요약
확인판결이 현재의 권리나 지위의 불안을 없애는 유효적절한 수단이어야 확인의 이익이 인정된다.
2.1통로가 열리는 기준
불안을 말하는 것만으로 그 불안을 없앨 판결이 정해지지는 않는다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 장면에서 원고가 느끼는 불안 자체는 소를 제기할 동기가 될 수 있어도, 그 불안을 없애 줄 판결의 형태를 정해 주지는 않는다. 앞 절은 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다고 결론지었다. 이를 받아 이번 단계가 다루는 물음은 불안이 있으면 모두 확인소송으로 풀 수 있는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가이다. 여기서 통로라 함은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구를 가리키며, 그 문이 열리는지를 판단하는 기준을 찾아야 한다.
확인에 관한 판례는 확인의 소의 입구 조건을 이렇게 밝힌다. "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결) 이 문언에서 확인의 이익이란 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻한다. 문언이 요구하는 주체는 원고이며, 판단 대상은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이다. 그리고 그 불안을 제거할 수단으로서 확인판결이 가장 유효적절한지가 확인 이익 인정의 조건이 된다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는 핵심은 지금 단계의 판단을 두 층으로 나누어야 한다는 점이다. 첫째 층은 청구취지에 무엇을 특정했는지, 즉 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지를 살피는 일이다. 둘째 층은 선택한 소가 그 요구를 방어할 권리보호요건을 충족하는지를 살피는 일이다. 원고 A가 원하는 물건의 인도를 요구한다면, 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 특정과 요건 충족을 나누는 이유는, 청구가 무엇을 구하는지 특정되지 않은 채로는 어떤 권리를 방어할 수 있는지 판단할 수 없고, 권리를 방어할 수 없는 청구는 특정이 있었다고 해서 통로를 통과하지 못하기 때문이다.
이 기준에 가장 강하게 저항하는 반론은, 다른 수단이 있다는 이유만으로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁히면 청구형식이 권리의 실질보다 앞선다는 데 있다. 이 불만은 A의 처지에서 설득력이 있다. A는 물건의 인도를 원하는데, 확인만으로도 권리가 정리되면 인도 여부를 놓고 벌이는 추가 마찰을 줄일 수 있다고 기대할 수 있다. 그러나 그렇더라도 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다. 확인의 이익은 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이라는 요건에 묶여 있고, 그 요건을 채우지 못한 채 불안을 호소하는 것만으로 확인의 문을 열어 주면 확인소송이 다른 구제의 통로를 대신 삼키게 된다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 A가 B에게 약정한 물건의 인도를 원하며 초안에 확인만 적었다는 점이다. 이 사실과 앞의 조건을 대조하면, 인도라는 급부 요구와 권리 확인이라는 서술이 서로 어긋나 있음을 알 수 있다. 다만 기록으로 특정된 것은 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료의 종류뿐이고, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 판결이유의 상세 사실은 확인하지 않았다. 따라서 이 장면만으로 확인의 이익이 인정되는지, 또는 어떤 급부 명령이 내려지는지는 확정할 수 없다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 청구취지에 요구하는 급부·당사자·조건이 특정되고 선택한 소의 권리보호요건을 충족하여 요구를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다는 점이다. 이와 달리 불안을 말하는 것만으로, 또는 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익이 인정된다고 보는 해석은 허용되지 않는다. 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요라는 정의를 유지한 채, 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이라는 요건에 따라 판단된다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서는 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다는 점을 확인했다. 급부를 원하면서 확보한 주문이 권리 확인에 그치는 이런 상황에서, 불안이 있다고 주장하면 모두 확인소송으로 그 불안을 풀 수 있는가. 구제가 막히는 조건은 무엇인가.
이 물음에 해당하는 판례는 확인의 이익을 권리보호요건의 하나로 규정하면서 그 의미를 다음과 같이 밝힌다. “확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다.” (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결) 여기서 말하는 주체는 원고이고, 그 행위는 확인의 소를 제기하여 확인판결을 구하는 것이며, 요건은 그 판결이 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 놓인 불안·위험을 없애는 데 가장 유효적절한 수단이어야 한다는 것이다. 즉 확인의 이익은 불안이 있다고 해서 저절로 생기는 것이 아니라 확인판결의 수단적 적합성을 따져 판단된다.
이 문언은 확인의 이익과 급부를 받는 구제를 구별한 다음에 앞서 확인한 원리와 연결된다. 확인의 이익이란 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻하며, 이 필요는 확인판결로 제거될 수 있는 현존하는 불안·위험이 있어야 성립한다. 그런데 확인의 소는 급부를 명하는 청구가 아니므로 원고가 원하는 물건의 인도를 직접 주문으로 얻는 것은 이 소의 형식 안에서는 이루어지지 않는다. 따라서 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다. 확인의 이익이라는 요건과 급부라는 구제 내용을 따로 두는 이유가 여기에 있다.
그럼에도 다른 수단이 있다는 점만 들어 확인의 이익을 지나치게 좁히면, 권리의 실질을 살피지 않고 청구형식의 기술적 분류만으로 원고를 돌려보내는 결과가 나올 수 있다. 이 반론이 겨냥한 손실은 실제 위험에 놓인 법률상 지위를 구제할 기회를 잃는 불편이고, 그 가치는 소송형식보다 권리 보호의 실질을 앞세워야 한다는 데 있다. 그렇더라도 법원은 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다. 즉 형식에 매이지 말아야 한다는 지적은 받아들이되, 현존하는 불안·위험을 가장 유효적절하게 제거한다는 기준 자체를 버리지는 않는 것이다.
합성 장면에 정해진 사실만 놓고 보면, 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 상황에서 요구한 주문은 확인이고 원하는 구제는 인도이므로, 확인판결이 현재의 불안을 제거하는 가장 유효적절한 수단인지가 쟁점이 된다. 다만 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 확보된 사실은 전제로 두더라도, 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다. 현재 자료만으로는 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에 해당하는지가 정해지지 않았으므로, 판결 결과와 급부 가능성은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 확인의 이익이라는 요건을 충족할 때 확인의 소가 그 자체로 성립한다는 판단과, 요건에 이르지 못하면 이 통로가 닫힌다는 구별이다. 급부를 명하는 청구의 입구에 서려면 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족해야 한다. 반대로 확인만으로 만족하거나 확인의 법적 이익이 없는 경우에는 급부 명령의 판단에 나아가지 못한다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
앞선 분석 단계의 결론대로 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못하므로, 이어지는 물음은 그 요구마저도 특정되지 않은 상태에서 확인소송으로 남은 불안을 모두 해소할 수 있는가 하는 것이다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었고, 확인할 법률관계와 제거하려는 불안이 무엇인지 소장 청구취지 안에서 분명히 드러나 있지 않다. 이처럼 요구한 주문이나 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우에 어떤 판단 기준을 적용할 것인지 지금 묻는다.
확인판결이 현재의 권리나 지위의 불안을 없애는 유효적절한 수단이어야 확인의 이익이 인정된다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결은 “확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고” 확인의 이익을 “확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에” 인정된다고 본다. 여기서 권리보호요건은 소를 제기한 원고가 판결로 보호받을 필요를 충족했는지를 가르는 조건이고, 그 확인의 이익이란 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻한다. 이 문언이 직접 정하는 것은 이 두 요건의 관계이며, 판단 재료가 모자란 때의 처리까지 미리 정해 두고 있지는 않다.
그 문언으로 돌아와 보면 확인의 이익은 판결의 형식이 아니라 판결로 얻을 보호의 실효성을 기준으로 삼는다. 즉 확인할 법률관계가 특정되어 있고 현존하는 불안·위험이 확인판결을 얻는 것으로 제거되는 단계와, 어느 주문을 구하는지·어느 불안을 없애려는지가 서류상 정해져 있지 않아 무엇을 판단할지조차 정하지 못하는 단계는 구별된다. 전자는 요건 충족 여부를 따지는 자리이고, 후자는 판단의 대상 자체가 형성되지 않은 자리이다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 하는 이유가 여기에 있다. 부족한 자료를 메우려 추측을 보태면 앞의 조건을 새로 만드는 결과가 된다.
가장 강한 반론은 확인의 이익을 다룰 때 다른 구제수단의 존재를 너무 앞세우면 권리의 실질을 외면한 채 소의 형식 분류만을 문제 삼는다는 데에서 나온다. 결국 목표가 물건의 인도라면 급부 판결이 권리를 실현하는 데 더 직접적인 수단이라는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힌다면, 당사자가 겪는 불안의 실질을 놓치게 된다는 것이다. 이런 불이익은 분명히 염두에 두어야 한다. 그렇다고 확인의 이익에 관한 요건을 완화해 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다. 불쾌감은 확인의 대상인 법률관계와 결부되어 있지 않아 판결로 제거할 불안을 특정하는 데에 한계가 있으며, 반론이 말하는 형식 분류의 위험을 줄인다고 요건 자체를 무너뜨려서는 안 된다.
합성 장면의 사실을 조건에 비추어 보면, 원고 A는 피고 B로부터 약정한 물건의 인도를 받고자 하면서도 청구취지에는 권리가 있다는 확인만 적어 두었다. 이 경우 요구한 급부는 특정되어 있으나 확보한 주문은 권리 확인에 그쳐 급부를 명하는 입구에 닿지 못하고, 초안 안에는 확인할 법률관계가 무엇인지 명시된 문언도 찾아보기 어렵다. 그러나 불안의 현존 여부나 다른 구제수단에 관한 자료가 실제로 제출되었는지는 알 수 없다. 소장 청구취지, 확인할 법률관계, 현재의 불안과 다른 구제수단에 관한 기록만이 판단 기록으로 예정되어 있을 뿐이고, 그 기록 자체가 제출된 사실은 확정되어 있지 않다. 따라서 어떤 사정을 추가로 확인할 수 없는 이 장면에서는 불능을 선언하기보다 해당 사항을 미확정으로 남기는 것이 타당하다.
이 절이 허용하는 결론은 확인의 이익을 현존하는 불안을 제거하는 유효적절한 수단의 문제로 파악하는 데에 머무르며, 그렇다고 일반적 불쾌감만으로 그 이익을 인정하는 데까지 나아가지 않는다. 동시에 요구한 주문과 현재의 법적 불안이 특정되지 않았다는 이유만으로 이를 불능으로 단정하는 것도 허용되지 않는데, 그 자료는 판단 재료의 부족을 가리킬 뿐 구제가 영구히 닫혔다는 뜻이 아니기 때문이다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 해야 하지만, 여기서는 실제로 바뀌었다고 볼 수 없다.
2.4판단에 필요한 기록
원고가 바라는 급부를 주문에 담아 청구해야 하고 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다는 점을 전제로, 확인을 적은 청구만으로 어느 단계까지 나아갈 수 있는지를 살핀다. 불안을 주장한다고 곧바로 확인소송의 문이 열리는 것은 아니므로, 그 문이 열리는지를 판단하기 위해 무엇이 남아 있는지 묻게 된다. 불안이 있으면 모두 확인소송으로 풀 수 있는가? 여기에 더해 판단을 위해 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 남는다. 판결의 형식보다 그 형식이 담아야 하는 내용이 무엇인지를 밝히는 작업이 필요한 셈이다.
확인의 이익에 관한 판례는 그 문언을 이렇게 둔다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결은 확인의 소에 권리보호요건으로 확인의 이익이 있어야 한다고 말하고, 확인의 이익은 "확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다"고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 확인을 구하는 원고이고, 그 원고의 권리 또는 법률상 지위가 나중이 아니라 현재에 불안이나 위험을 안고 있어야 한다. 행위의 측면에서 보면 원고가 구하는 것은 확인판결을 받는 일이고, 그 판결이 불안을 없애는 가장 유효적절한 수단이어야 한다는 조건이 함께 붙는다. 여기서 유효적절한 수단이라는 말은 불안을 말로 표시하는 행위가 아니라 판결로 불안을 없앨 수 있는지를 뜻하는 것으로 읽힌다.
이 문언과 앞서 놓인 결론은 이렇게 이어진다. 불안의 존재와 그 불안을 없앨 판결의 수단성을 따로 보아야 하는 이유는, 전자가 원고가 느끼는 현재 상태라면 후자는 법원이 내릴 판결이 그 상태를 실제로 제거할 수 있는지에 관한 것이기 때문이다. 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻한다. 즉 원고가 겪는 불안이 확인의 이익으로 이어지려면, 확인판결을 받는 일이 그 불안을 없애는 유효적절한 수단이어야 한다. 이 수단성 판단은 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료에 기록된 것으로 한다. 기록에 남은 자료만이 단계 판정의 재료가 되고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 이 판단은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에서, 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 급부 명령 가능성의 판단으로 나아갈 수 있는지를 가른다.
다른 수단이 있다는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힐 수 있다는 반론은, 확인이 단순한 대안이 아니라 권리의 실질을 밝히는 자리라는 점에서 무게를 가진다. 청구형식만 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하게 되고, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있더라도, 확인판결을 받는 것이 이를 제거하는 가장 유효적절한 수단이 아니라면 확인의 이익은 인정되지 않는다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 권리 실질이 서면의 분류에 밀려 충분히 심리되지 못하는 불편이고, 확인의 이익이 형식 논리에 좁혀져 정당한 권리구제 수단이 봉쇄되는 위험이다. 확인의 이익이 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻하므로, 불안이 제거될 판결의 수단성과 떨어진 불쾌감은 이 요건을 채우지 못한다. 반론이 제기한 권리 실질의 가치를 밀어내지 않으면서도, 불쾌감만으로는 문이 열리지 않는다는 결론은 유지된다.
합성 장면에서 이 물음과 관련되는 사실은 좁다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 요구하는 물건과 상대방은 특정되어 있으나 소장 청구취지에 담긴 주문이 급부가 아니라 권리 확인에 머무르는 점이 드러난다. 요구한 주문이 급부로 특정되었는지, 또 현재 법적 불안이 어떻게 특정되었는지는 기록의 문헌에 적힌 것으로만 판단할 수 있다. 장면에 연도·금액·기산일이나 판결 결과가 정해져 있지 않아 이러한 사항은 미확정으로 남는다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 해야 한다. 기록에 없는 것을 끼워 넣어 확정하지 않는 것이 이 장면을 다루는 경계다.
이 절이 허용하는 결론은, 불안을 말한다고 해서 모두 확인소송으로 풀리는 것은 아니며 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요로서 확인판결이 그 불안을 없애는 유효적절한 수단일 때 인정된다는 것이다. 단계 판정은 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료에 기록된 것으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익이 인정되지 않는다는 경계도 분명하다. 허용되지 않는 쪽은, 기록을 넘어서거나 추정으로 채워 불안만으로 확인의 이익을 인정하는 결론이고, 확보한 주문이 권리 확인에 그치는 상황에서 법원이 신청하지 않은 급부를 임의로 보태는 결론이다.
2.5판정을 바꾸는 사정
원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다. 앞 절이 확인과 급부의 자리를 나눈 뒤에, 이번에는 청구의 모양을 바꾸면 그 자리가 어떻게 달라지는지를 묻는다. 불안이 있으면 모두 확인소송으로 풀 수 있는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가가 남은 물음이다.
이 물음에 놓인 문언은 확인의 이익에 관한 것이다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결은 판결요지 [1]에서 이렇게 적는다. "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." 이 문언에서 확인의 소는 청구의 주체와 대상이 무엇을 확인해 달라고 하는가를, 권리보호요건은 그 확인을 재판에 맡길 자격을 정한다. 나아가 현존하는 불안·위험은 지금 없애야 할 것이 무엇인지, 유효적절한 수단은 그것을 없애는 데 확인판결이 다른 것보다 나은가를 가리킨다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보자. 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻하며, 확인판결이 현재의 권리나 지위의 불안을 없애는 유효적절한 수단일 때에만 인정된다. 여기서 불안의 존재와 그것을 없애는 수단의 자격은 서로 다른 판단 단계다. 전자가 없다면 확인할 것이 없고, 후자가 없다면 확인을 받더라도 불안이 남는다.
가장 강한 반론은 판정 기준의 방향을 겨눈다. 다른 수단이 있다는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힐 수 있으며, 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 것이다. 이 반론이 지적하는 손실은 실제 불안을 가진 사람이 형식만을 이유로 문 앞에서 돌려받는 불편이다. 다만 이 반론에 답할 때에도 확인의 이익을 확인판결을 받을 권리보호의 필요로 두는 범위는 유지된다. 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다. 확인이 아닌 다른 구제가 가리키는 불안이 지금 없애야 할 것이라면, 그 불안을 없애는 수단의 자격은 그대로 물어야 한다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 초안이 담은 확인뿐이다. 원고 A가 원하는 것은 물건의 인도이고, 적어 둔 것은 권리가 있다는 확인이다. 이 두 가지를 앞의 조건에 대조하면, 확인만 구한 청구는 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 들지 않은 채로 남고, 확인의 이익을 묻는 자리에서는 확인판결이 불안을 없애는 유효적절한 수단인지를 보아야 한다. 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료를 모아 두어야 어떤 쪽이 맞는지 판정할 수 있다. 현재 불안이나 요구한 주문이 특정되지 않은 경우에는 확인의 이익과 급부의 입구 모두 확정하지 못한다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 판결이유, 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 여기서 정하지 못한 채로 남는다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 확인이 현재의 불안을 없애는 유효적절한 수단일 때에만 확인의 이익을 인정하고, 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 단계부터 다시 한다는 것이다. 허용하지 않는 것은 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정하거나, 확인만으로 급부를 주문에 담은 것으로 보는 태도다. 확인의 이익을 확인판결을 받을 권리보호의 필요로 정하는 한, 확인의 문 앞에 선 사람의 불안이 모두 확인소송으로 풀리는 것은 아니다.
2.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 불안을 호소하는 사람이 모두 확인소송으로 나아갈 수 있는지가 이번 물음이다. 말로 표현한 불안과 그 불안을 실제로 없앨 판결은 서로 다른 문제로 놓인다. 불안이 있다고 말해지는 순간 곧바로 확인의 이익이 생기는 것은 아니다.
확인의 이익에 관한 판례는 이렇게 적는다. "[1] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결) 이 문언은 확인의 소를 제기하는 원고를 주체로 삼는다. 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이라는 조건이 함께 붙고, 그 불안·위험을 없애는 데 가장 유효적절한 수단이어야 한다는 요건이 뒤에 온다. 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻하는 용어로 정의된다.
위 문언이 요구하는 두 가지는 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 하나는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있는지 여부이고, 다른 하나는 확인판결이 그것을 없애는 가장 유효적절한 수단인지 여부이다. 앞의 것을 만족한다고 해서 뒤의 것이 자동으로 따라오지 않는다. 이 두 가지를 구별해야 하는 까닭은, 확인의 이익이 단순히 말로 표현된 불안의 유무를 묻는 것이 아니라 그 불안을 없앨 판결이 유효적절한 수단인지까지 묻기 때문이다. 다만 요건이 채워지는 경우에 확인의 이익이 인정될 뿐, 그 밖의 조건을 새로 덧붙이지는 않는다.
다른 수단이 있다는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힐 수 있다는 반론이 가장 큰 무게를 가진다. 이 반론은 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하게 된다는 손실을 가리킨다. 원고가 정말로 불안을 겪고 있는데도 소의 형태가 확인이 아니라 다른 것이라는 이유로 문 앞에서 돌려보내진다면, 실질적인 권리구제가 형식에 묶이는 결과가 생긴다. 그러나 앞의 답은 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다는 것이다. 이 답은 반론의 불리한 부분을 지우지 않는다. 확인의 이익을 좁게 보아서는 안 되지만 그렇다고 일반적 불쾌감의 차원에 머무는 느낌만으로 권리를 보호할 필요가 생기지도 않는다는 양쪽 한계를 함께 둔다.
원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하는데 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었으므로, 원고가 찾는 급부는 물건의 인도이고 확보한 주문의 내용은 확인에 머문다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구를 기준으로 보면, 원고가 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 급부 명령의 판단에 나아간다. 그러나 확보한 주문이 권리 확인에 그치면 그 단계에 닿지 못하고, 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에도 같은 자리에 막힌다. 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료를 종류로 두는 가운데, 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 판단을 유보한다. 이 장면의 실사건 자료는 수집하지 않았으므로 판결 결과나 이행의 성과를 여기서 단정하지 않는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은, 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요로 정해 두고 다른 수단이 있다는 사실만으로 그 이익을 완전히 소멸시킬 수는 없다는 한도 안에서, 그래도 일반적 불쾌감만으로 그 이익을 인정할 수는 없다는 구별이다. 반대로 이 구별을 넘어 일반적 불쾌감의 존재만으로 확인의 이익이 인정된다고 볼 수는 없다. 급부를 원하는 사람이 확인만 적은 서면을 냈을 때 그 서면이 권리 보호의 수단인지의 판단은 확인의 이익의 범위 안에서만 이뤄진다.
2.7신청·주문과의 연결
이 초안만으로는 불안의 존재 여부와 그 불안을 없앨 수단의 적절성이 함께 정해지지 않는다. 확인의 이익을 묻는 이번 물음은 이 장면에서 구체적으로 열린다.
이 물음에 관한 판례의 문언은 확인의 이익의 성립 조건을 다음처럼 적는다. "확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결). 여기서 주체는 원고이고, 대상은 원고의 권리 또는 법률상의 지위이며, 조건은 현존하는 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효적절한 수단이라는 점이다. 불안의 사실만으로는 이 문언이 말하는 조건이 자동으로 채워지지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 주는 것은 확인의 이익의 정의다. 권리보호의 필요라는 것이 확인판결이 실제 불안을 없애는 데 유효적절한 수단인지의 판단을 뜻하므로, 불안의 호소와 수단의 적절성은 나누어 살핀다. 전자가 없으면 다툼의 대상이 특정되지 않고, 후자가 없으면 확인소송이라는 형식이 곧 권리보호의 필요로 이어지지 않는다. 바로 이 구별 때문에 확인의 이익은 형식적 청구 요건이 아니라 권리보호의 필요로 놓인다.
그러나 다른 수단이 이미 있다는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힐 위험은 남는다. 급부를 받을 길이 이미 열려 있다거나 다른 청구가 가능하다는 사정만으로 확인의 이익을 쉽게 부정하면, 권리의 실질보다 기술적 분류가 앞서게 된다. 이러한 손실을 지우지 않으면서도 앞의 문언이 정한 범위를 넘을 수는 없다. 불안이 정서적 불쾌감에 그치고 그 불안을 없애는 데 확인판결이 유효적절한 수단임이 드러나지 않는 한, 확인의 이익은 인정되지 않는다. 반론이 지적한 좁힘의 위험은 조심스럽게 다루되, 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A의 요구가 인도에 있고 초안의 문언이 권리의 확인에 그친다는 사실이다. 확인할 법률관계가 원고 A의 권리이고, 현재 불안이 그 권리의 존부에 관한 것인지, 다른 구제수단에 관한 자료가 어떻게 놓여 있는지는 이 절의 근거로 주어진 바 없다. 따라서 확인판결이 인도라는 요구를 실현하는 유효적절한 수단인지, 또는 확인만으로 불안이 제거되는지는 현 단계에서 확정할 수 없다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 점은 이 절의 범위에 놓인 조건의 변화일 뿐, 장면의 사실이 아니다.
이 절이 허용하는 것은 확인판결이 현재의 권리나 지위의 불안을 없애는 유효적절한 수단일 때에 한해 확인의 이익이 인정된다는 판단이다. 불안의 존재만으로 확인소송이 허용된다는 결론이나, 다른 수단의 존재만으로 확인의 이익이 부정된다는 결론은 이 절의 범위 밖이다. 인도라는 요구와 확인이라는 초안이 어긋난 장면에서 최종 판단은 남은 자료에 달렸다.
2.8이 절이 맡는 범위
확인의 이익이라는 용어는 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻한다. 앞선 분석 단계의 결론은 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다는 것만으로 이어받는다. 이런 조건 아래에서 불안이 있으면 모두 확인소송으로 풀 수 있는가, 라는 물음이 지금 놓여 있다.
확인의 소에 관한 판례는 다음과 같이 문언을 적는다. "확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다" (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결). 여기서 주체는 확인을 구하는 원고이고, 대상은 원고의 권리 또는 법률상의 지위이며, 조건은 그 권리나 지위에 현존하는 불안·위험이 있어야 한다는 점이다. 판결이 확인한 것은 이 문언 그 자체이며, 그 문언을 이번 물음에 대입한 것은 저자의 작업이다.
이 문언은 두 단계를 구별하도록 요구한다. 첫째로 권리나 지위에 불안이 있는지를 살피고, 둘째로 그 불안을 없애는 가장 유효적절한 수단으로 확인판결을 꼽을 수 있는지를 살핀다. 확인의 이익이 확인판결을 받을 권리보호의 필요인 까닭은, 판결이 불안을 없애는 데 적절한 수단인지 확인하는 절차를 거치지 않으면 권리보호의 필요를 채울 수 없기 때문이다.
이 구별에서 가장 강하게 제기될 반론은, 다른 수단이 있다는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힐 수 있다는 걱정이다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하게 되어, 불안을 실제로 겪는 사람이 구제의 문 앞에서 막힐 수 있다는 점에서 이 반론은 타당한 우려를 담는다. 그렇더라도 저자의 결론은 흔들리지 않는다. 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없기 때문이다. 불안의 실질을 보살피는 일과 불안이라는 이름만으로 문을 열어 주는 일은 구별된다.
합성 장면에서 확인의 이익에 해당하는 사실은, 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하는데 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 점이다. 인도라는 급부를 요구하는 원고의 바람과, 확인만 구한 청구취지 사이의 간격이 현재 쟁점의 자리를 잡는다. 요구한 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되었는지, 지금 적은 확인이 인도라는 급부를 확보하는 주문으로 이어지는지에 관한 자료는 소장의 청구취지와 확인할 법률관계에 관한 기록의 몫으로 남는다. 그 밖의 기간이나 금액 같은 값은 장면에서 정해지지 않았으므로 판단에 넣지 않는다. 따라서 어떤 주문이 실제 내려질지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
확인의 이익이 인정되는 경로는, 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단으로 확인판결을 특정할 수 있을 때 열린다. 반대로 확인을 구할 권리보호의 필요가 없거나, 다른 주문을 요구하면 될 사안에서 확인만을 고수해 인도라는 급부가 주문에 담기지 않는 경우, 이 경로를 통해 원하는 변화를 판결로 옮길 수는 없다. 다만 자료가 부족해 요구한 주문이나 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는 것이지 곧바로 구제 불능으로 판정되는 것은 아니다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이렇게 청구취지에 담긴 구제가 실제 원하는 급부와 어긋나 있을 때, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결의 문언은 그 청구가 들어갈 수 있는지 없는지의 판단에 어떻게 놓이는가. 이 물음은 권리의 실존이 아니라 그 주문을 받을 필요성의 판정에 관한 것이다.
이 문제에 해당하는 원문은 판결요지 [1]에 놓인다. 그 문언은 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다((대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결), 판결요지 [1]). 이 문언이 정하는 주체는 확인의 소를 제기한 원고이고, 그 행위는 확인판결을 청구하는 것이며, 조건은 확인판결이 그 불안·위험을 없애는 데 가장 유효적절한 수단이 되는 것이다. 해당 원문은 판결요지 [1]의 이 문언에 한정한다.
이 문언과 그에 따른 판단의 연결은 단계가 다르다는 점에서 갈린다. 문언은 확인의 이익, 곧 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 권리보호요건으로 요구한다. 그리고 이 요건이 갖추어진 뒤에 비로소 그 소로 청구한 주문이 요구한 급부와 얼마나 맞는지가 문제된다. 앞선 단계와 뒤 단계를 나누어 놓아야 하는 이유는 문언이 확인의 이익의 존부를 물음의 앞에 두고, 그 판정 기준을 확인판결이 현존하는 불안·위험을 없애는 수단의 유효적절성에 두기 때문이다. 저자의 정의대로 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻하며, 판결이유와 다른 항은 이 판단의 근거로 들어오지 않는다.
이 좁은 판정 기준에는 손해가 따른다. 다른 수단이 있다는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힐 수 있다. 물건의 인도를 원하면서 그 권리가 있다는 확인만을 청구취지에 적어 둔 원고의 경우, 다른 구제수단이 이미 있으므로 확인의 이익이 없다는 말은 원고가 보호받을 길을 기술적으로 막는 결과를 낳는다. 권리의 실질보다 청구의 형태가 앞설 수 있다. 해당 문언이 현존하는 불안·위험의 제거를 요구하므로, 불안의 표현 자체를 그 조건의 충족으로 볼 수 없다.
이 판정을 적용할 자료는 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료다. 다만 이 장면은 초안의 청구취지가 확인만 담고 있다는 사실까지만 정해 두었고, B와 약정된 물건이 무엇인지, 현재 불안의 구체적 내용이 무엇인지, 다른 수단을 쓸 수 있는지에 관한 자료는 두지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 확인의 이익이 인정되는지 확정할 수 없다. 이는 미확정이며, 곧바로 확인의 소가 길을 잃었다는 뜻은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은, 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 선 이 물음에 대해 해당 원문 문언만 판정 근거로 쓰고, 그 범위 안에서 확인의 이익을 요건으로 적용한다는 것이다. 허용되지 않는 것은 문언 밖의 사유를 덧붙여 급부 명령의 가능성을 미리 단정하거나, 확인의 이익을 결했다는 이유로 원고의 권리 자체를 부정하는 것이다. 판결이유와 다른 항을 확장의 근거로 삼는 것도 이 범위 밖이다.
2.10단계 안의 세부 구분
이런 상태에서 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서 어떤 부분을 따로 나누어 판정할 것인지가 문제다.
이 문제를 다루는 근거 문언은 확인의 이익에 관한 것이다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결은 확인의 이익을 "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다."라고 밝힌다. 여기서 주체는 원고이며, 판단 대상은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이다. 행위는 확인판결을 받는 것이고, 조건은 그것이 그 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단인 경우다.
이 문언은 확인의 이익을 확인판결을 받을 권리보호의 필요로 정한다. 확보하려는 급부를 청구취지에 담았는가와 확인판결로 현존하는 불안을 없앨 수 있는가는 별개의 판단 단계다. 전자는 원하는 급부를 주문에 담아야 한다는 전제를, 후자는 확인의 이익이라는 권리보호요건을 각각 규율한다. 이 둘을 나누지 않으면 신청한 구제의 범위를 밝히는 일과 신청한 확인이 실제로 그 불안을 없앨 수단인지 가리는 일이 섞인다.
이런 구분이 겨냥하는 반론은 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 점이다. 다른 수단이 있다는 이유로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁힐 수 있다는 지적도 같은 방향에서 나온다. 이 손실과 불편은 실제이며 반론의 유리한 부분은 지우지 않는다. 원고의 불안이 현존하는 권리 또는 법률상의 지위의 불안·위험으로 특정되고, 확인판결이 그것을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에만 확인의 이익이 인정된다.
이 장면에서 원고 A는 인도를 요구하면서 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 사실만으로 요구한 주문이 특정되지 않았으므로 급부를 명하는 청구의 입구에서 확인은 미확정인 경우에 놓인다. 반면 확인할 법률관계, 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 확인의 이익을 뒷받침하면 막히는 경우에, 요구하는 물건, 행위, 상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족하면 작동하는 경우에 각각 든다. 이 장면으로 판정할 수 없는 연도·금액·기한이나 실제 이행 결과는 미확정으로 남는다.
따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 적은 조건에 한정하며, 여기에 새로운 단계를 더 만들어 판정하지 않는다. 그렇다고 해서 확인의 이익을 실제 사건에 확정해 적용했다거나 어떤 소송의 승패와 이행 성과를 확정했다는 뜻은 아니다. 오로지 확인의 이익은 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻한다는 정의와 그 조건부 구별만이 이 절의 결론이다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
불안을 말하는 것만으로 그 불안을 없앨 판결이 정해지지 않는다는 점은 앞선 분석에서 이미 분명해졌다. 이 전제 위에서 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 장면을 떠올려 보자. 원고가 진정으로 바라는 급부와 서면에 적힌 확인의 명령은 그 내용이 서로 다르다. 이 장면에서 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 언제 열리고, 언제 막히며, 언제 판단을 미룰 수밖에 없는가.
이 물음에 답하려면 먼저 확인소송의 문법을 받아든 근거의 문언을 직접 읽어야 한다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결은 확인의 소의 권리보호요건을 확인의 이익으로 두면서, 그 이익은 "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다"고 밝힌다. 이 문언은 확인의 이익을 요구하는 주체를 원고로, 판단의 대상을 원고의 권리 또는 법률상의 지위로, 성립의 조건을 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단이라는 기준으로 각각 정한다. 여기서는 이 문언이 가리키는 이 세 요소만을 다루며, 확인의 소에서 문제되는 다른 쟁점은 옆으로 밀어둔다.
위 문언이 정한 기준과 이 절의 결론을 연결하면 세 가지 입구가 서로 다른 단계에서 갈린다. 확인의 이익이란 확인판결을 받을 권리보호의 필요를 뜻하는데, 이는 급부를 실제로 받아낼 가능성이란 뜻이 아니라 선택한 소의 형식 안에서 판결로 권리상태를 정리할 필요가 있느냐의 문제다. 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우가 실효로 열리는 쪽이고, 급부를 원하면서도 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우가 차단되는 쪽이다. 급부의 요구와 확인의 요청을 한 단계로 섞어 읽으면 이 두 조건을 서로 바꿔 적용하는 오류가 생긴다.
그렇다고 다른 수단이 있다는 이유만으로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁혀서는 안 된다는 반론이 이 구별을 겨냥한다. 이 반론은 이행의 소 같은 다른 구제수단이 존재한다는 사실을 확인의 이익을 부정하는 사유로 삼는 순간, 권리의 실질이 아니라 청구의 기술적 분류가 우선하게 되고 실제로 불안에 처한 원고가 구제의 문 앞에서 밀려난다는 손실을 지적한다. 저자는 이 불리한 부분을 지우지 않은 채로 답변한다. 판례의 기준은 확인판결이 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단이어야 한다는 것이고, 그 기준 아래서는 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다. 원고의 권리나 법률상의 지위에 달라붙은 구체적인 불안·위험이 요구되는 이유가 여기에 있다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 사실만으로는 미확정의 영역이 남는다. 청구취지에 특정된 요구가 권리 확인인지 물건 인도의 급부 명령인지가 초안의 문구와 어긋나 보이고, 원고가 겪는 현재의 법적 불안이 무엇으로 특정되는지도 자료에 드러나 있지 않다. 판단의 기록으로 삼을 것은 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료라고 정해져 있을 뿐, 그 기록 자체가 채워진 것은 아니다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우가 미확정으로 분류되는 까닭이 여기에 있으며, 자료가 모자란다는 사정은 곧바로 구제 불능으로 옮겨가지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구를 실효·차단·미확정으로 나누어 판단하는 일이지, 어떤 소송의 승패나 실제 인도의 성과를 확정하는 일이 아니다. 급부를 원하면서 권리 확인만 얻은 청구는 차단의 쪽에 서고, 무엇을 확인해 달라는 것인지와 불안이 무엇인지가 잡히지 않으면 미확정의 쪽에 선다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
이렇게 확인만 담은 청구가 원고가 겪는 불안을 실제로 가라앉힐 수 있을까, 아니면 불안의 표현만 늘어나는가. 지금의 물음은 불안을 사정으로 내세우는 모든 청구를 확인소송으로 풀어도 되는지이다.
확인의 이익의 판단 기준을 대법원은 이렇게 제시했다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결의 판결요지 [1]은 “확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다”고 밝힌다. 이 문언은 확인의 이익을 권리보호요건으로 부르며, 대상은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 이미 존재하는 불안·위험으로 한정한다. 그리고 기준은 그런 불안을 없애는 가장 유효적절한 수단인지에 둔다.
이 정의와 판례의 문언을 떼어 놓을 수 없는 것은 둘 다 “확인판결”과 “권리보호”를 축으로 하기 때문이다. 저자는 그 문언을 받아들이면서, 불안을 호소하는 사정만으로는 확인의 이익이 따라오지 않는다고 본다. 즉 불안이 어디에 있는지와 그것을 없애는 데 확인판결이 무엇을 하는지를 묻는 단계가 먼저이고, 뒤에야 다른 수단과 비교하는 단계가 온다. 두 단계를 뒤섞면 권리의 실질을 헤아리기도 전에 소의 형태를 분류하는 것으로 끝난다.
이 구별은 다른 수단이 있다는 까닭만으로 확인의 고유한 이익을 지나치게 좁히려는 시도를 막는다. 확인은 급부를 받는 판결과 달리 지금 존재하는 법적 지위를 확정해 불안을 떨쳐내는 일을 맡으므로, 대체 수단이 눈에 띈다는 사정이 곧 확인의 이익을 없애지 않는다고 보아야 한다. 그렇더라도 저자는 일반적 불쾌감만으로 확인의 이익을 인정할 수는 없다고 못 박는다. 불안이 원고의 권리 또는 법률상의 지위라는 자리에 걸려 있고, 확인판결이 그 불안을 제거하는 유효적절한 수단이 되는 때에만 확인의 이익이 인정된다는 판례의 문언이 그 경계이다.
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A가 겪는다고 말하는 것은 초안의 확인만으로는 어디에 붙어 있는지 드러나지 않았다. 원하는 것이 피고 B로부터 약정한 물건의 인도라면, 그 인도를 요구하는 주문이 청구취지 안에 특정되어야 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 선다. 그런데 초안은 권리가 있다는 확인만 담았고, 물건·행위·상대방이 급부의 주문으로 들어가지 않았다. 이 장면만으로는 A가 겪는 불안이 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 걸려 있는지, 확인판결이 그 불안을 없애는 유효적절한 수단인지가 확인되지 않는다. 장면이 확인해주지 못하는 것은 미확정으로 남는다.
그래서 이 절이 끌어내는 것은, 불안을 말한다는 사정만으로 확인소송의 문이 열린다는 결론이 아니라, 확인의 이익이란 판결로 무엇을 없앨 것인지를 묻는 권리보호의 필요라는 좁은 결론이다. 그렇게 주문을 바꾸는 검사는 지금의 확인소송을 만능으로 여기는 유혹을 건너는 바로 그 자리에 놓인다. 다만 법률관계를 증명하는 서면의 진정 여부를 다투는 경우에는 민사소송법 제250조의 특별 규정에 따른 별도의 검토가 이어진다.