요약
원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다.
1.1통로가 열리는 기준
권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은 도달점에 이르지 않는다. 청구의 목표가 흐리면 승소 문서와 필요한 급부가 서로 어긋난다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 장면에서 청구취지는 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻한다. 그런데 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가.
해당 문언은 민사소송법 제203조에 있다. 그 조문은 법원이 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다 (민사소송법 제203조). 여기서 주체는 법원이고, 행위는 판결이며, 금지되는 것은 신청되지 않은 사항에 관한 판결이다. 이 문언이 가리키는 것은 법원이 스스로 구제를 골라 주지 못한다는 데 있다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어야 한다. 원고가 받고자 하는 물건·행위·상대방이 먼저 특정되고, 그 특정된 요구가 선택한 소의 권리보호요건과 맞물릴 때 비로소 이 구제의 입구가 열린다. 두 단계를 구별해야 하는 까닭은 여기 있다. 권리를 인정하는 일과 급부를 지급명령으로 받아내는 일은 나누어지는 도달점이며, 앞의 도달점이 뒤의 도달점을 대신하지 못한다.
가장 강한 반론은 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하고, 비전문가의 표현 실수까지 당사자에게 떠넘기는 것은 가혹하다는 데 있다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 전문가가 아닌 사람이 서식과 문구에 매이지 않고 권리의 실질을 다툴 수 있어야 한다는 가치다. 그렇더라도 권리의 확인을 급부의 지급명령으로 바꿀 수는 없다. 확인을 급부의 지급명령으로 바꾸는 것은 이미 내린 판정을 뒤집는 일이며, 그 판정이 유지되는 한 확인에 그친 주문은 급부 명령으로 확장되지 않는다.
합성 장면으로 돌아오면, A는 B에게 약정한 물건의 인도를 원한다. 요구하는 급부와 당사자가 장면 안에 정해져 있다. 다만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 따라서 요구하는 급부가 청구취지에 담겼는지, 선택한 소의 권리보호요건이 충족되는지는 현재 자료로 확정할 수 없다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 해야 하므로, 주문이 바뀌면 판정도 다시 이뤄져야 한다.
이 절이 허용하는 결론은, 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리보호요건이 충족될 때 이 구제의 통로가 열린다는 것이다. 확인의 법적 이익이나 현재 불안의 자료가 남아 있을 때, 확인에 그친 주문을 급부의 지급명령으로 확대할 수 있다는 결론은 이 절에서 허용되지 않는다.
1.2구제가 막히는 조건
권리의 인정과 현실의 회복은 같은 도달점이 아니다. 이 장면에서 원고가 실제로 얻고자 하는 것은 물건의 인도이고, 서면에 적힌 것은 그 물건을 받을 권리가 존재한다는 선언에 머문다. 여기서 급부와 확인의 간격이 드러난다. 급부란 상대방에게 특정한 물건의 인도나 행위를 명하는 판결 내용이고, 확인이란 어떤 법률관계의 존재를 선언하는 판결 내용이다. 이 둘은 같은 문서 안에서 서로 다른 자리를 차지한다. 원고 자신의 목표와 초안의 표현이 어긋난 상태에서 법원이 무엇에 관해 판단해야 하는지가 문제로 남는다. 바로 이 지점에서 물어야 할 것은, 권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은가, 그리고 구제가 막히는 조건은 무엇인가이다.
이 물음에 답하기 위해 해당 원문을 먼저 살핀다. 민사소송법 제203조는 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다 (민사소송법 제203조). 이 문언은 판결의 대상을 신청한 사항으로 한정한다. 여기서 신청의 주체는 당사자이고, 그 행위는 법원에 요구하는 판결 내용을 특정하여 내는 청구이며, 조건은 그 신청이 소장의 청구취지에 담겨 있어야 한다는 점이다. 청구취지란 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻한다. 따라서 원고가 물건의 인도를 요구하려면 그 인도를 명해 달라는 판결 내용을 청구취지에 넣어야 하고, 법원은 그 밖의 사항에 관해 판결할 수 없다. 법원이 임의로 구제를 보태지 못한다는 것은 이 조문의 문언이 가리키는 한정의 결과이다. 이 절에서는 이 조문이 요구하는 주문의 특정에 관한 문언만 다루고, 다른 조문이 규율하는 사항까지 확장하지 않는다.
이 문언이 이 물음과 만날 때, 확인과 급부를 나누는 기준이 정해진다. 확보한 주문이 권리 확인에 그치는 경우와, 확인의 법적 이익마저 인정되지 않는 경우가 함께 논의되지만, 이 둘은 서로 다른 단계의 판단이다. 전자는 신청한 판결 내용이 무엇인지를 묻는 문제이고, 후자는 그 확인 청구 자체가 허용되는지를 묻는 문제이다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 차단되는 지점이 서로 다르기 때문이다. 급부를 원하는데 주문이 확인에 머무른다면, 청구의 목표와 신청된 판결 내용 사이의 간격이 구제의 통로를 막는다. 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다. 그러므로 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리보호요건이 충족된 때에야 이 입구가 열린다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다.
이 결론을 마뜩지 않게 여기는 반론이 있다. 비전문가의 표현 실수까지 당사자에게 떠넘기는 것은 가혹하다는 것이고, 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 점을 지적한다. 원고는 변호사가 아니어서 급부와 확인의 문구 차이를 알지 못한 채 서면을 썼을 수 있고, 그 사소한 실수 때문에 원하는 물건을 받을 길이 막힌다면 법이 원고의 어려움을 외면하는 셈이다. 이 비난이 겨냥하는 손실은 실질적이고, 표현의 기술적 오류를 이유로 구제를 거부하는 것이 정의에 어긋나 보일 수 있다. 그럼에도 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않은 채 결론을 유지한다. 법원은 신청한 판결 내용의 한계를 넘어서는 판결을 할 수 없고, 그 한계를 넘는 보충은 원고의 실수를 교정하는 일이 아니라 신청 밖의 구제를 더하는 일이 된다. 표현 실수의 부담이 누구에게 돌아가는지는 별개의 문제이고, 구제의 통로가 닫히는 결과 자체는 피할 수 없다.
이 장면으로 돌아가 이 기준을 대조해 본다. 원고 A는 물건의 인도를 원하고, 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 여기서 인도의 대상인 물건과 인도의 상대방인 피고 B, 그리고 요구하는 행위인 인도는 서면에 나타나지만, 그 인도를 명하는 판결 내용은 청구취지에 담기지 않았다. 청구취지에는 확인만 담긴 셈이다. 이 사실관계와 앞서 정한 조건을 견주면, 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 열리지 않는다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것이 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다. 다만 이 대조는 판정 조건을 바꾸는 검사일 뿐이고, 실제 사건의 추가 사실을 말하는 것이 아니다. 합성 장면에는 연도·금액·기산일이나 판결 결과가 설정되어 있지 않으므로, 그 밖의 사항은 판정할 수 없다. 소장의 청구취지와 확인할 법률관계, 현재의 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 모이면 판단이 달라질 수 있지만, 현재로는 요구한 주문이 특정되지 않은 상태로 남는다.
원하는 급부를 청구취지에 특정하여 신청한 경우, 법원은 그 신청 안에서 판결을 하고, 그 판결 내용의 범위에서 급부를 명할 수 있다. 허용되지 않는 것은, 확인만을 신청해 놓고 급부의 판결을 기대하거나, 신청하지 않은 구제를 법원이 채워 주기를 바라는 태도이다. 권리를 인정받는 문서를 받는 것과 현실에서 물건을 넘겨받는 것은 별개의 도달점이고, 후자에 이르려면 전자의 문구가 후자를 담아야 한다. 이것이 확인과 급부를 가르는 경계이고, 확인의 법적 이익 문제는 이와 나란히 놓인 별개의 관문이다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은 도달점이 아니다. 이 관찰에서 지금의 물음은 뾰족해진다. 이 청구가 어떤 판결을 얻으려는 것인지, 왜 지금 이 판결이 필요한지가 서면에서 먼저 흐려진다. 그렇게 되면 승소했다는 문서와 원하던 인도가 서로 어긋나고, 뒤늦게 고쳐 달라는 요청은 이미 지나간 절차의 문제로 남는다. 이 장면에서 문제는 문장 솜씨가 아니라 판결로 무엇을 요구했는가의 특정이다.
이번 물음에 해당하는 원문은 청구의 방향을 법원이 임의로 정하지 못한다는 점을 적는다. 민사소송법 제203조는 이렇게 선언한다. “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.” 여기서 주체는 판결을 내리는 법원이고, 행위는 신청되지 않은 사항에 관한 판결이며, 막히는 조건은 당사자의 신청이 없는 경우이다. 이 문언이 정하는 것은 법원의 판결 범위와 신청 범위의 관계이지, 어떤 종류의 청구가 유효한지는 정하지 않는다. 따라서 이 조문만으로 청구취지에 무엇을 어떻게 적어야 하는지까지 판단하지 않으며, 다른 조문의 쟁점으로 넘어가지도 않는다.
이 문언과 앞서 받은 전제를 이으면 급부를 얻으려는 사람은 법원에 요구하는 판결 내용을 주문에 담아 신청해야 한다. 이 절에서 청구취지란 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻하며, 요구한 물건·행위·상대방이 어느 판결문 항목에 담겼는지가 신청 범위를 만든다. 권리의 확인과 급부의 명령은 같은 단계의 판단이 아니다. 앞선 구별은 두 판결의 도달점이 다르다는 전제였고, 지금의 구별은 그 두 도달점 가운데 어느 쪽을 요구했는지 묻는 신청의 단계에 관한 것이다. 요청한 것이 확인의 판결이면 법원의 판단 대상도 확인이며, 신청하지 않은 급부는 판단 대상이 되지 못한다.
이 구별을 앞세우면 비전문가가 문장 형식을 틀린 것까지 당사자에게 전부 떠넘기는 결과가 생긴다는 반론이 나온다. 표현 실수로 잘못 적은 초안 때문에 원하던 물건을 끝내 받지 못한다면, 서면을 다루는 기술이 권리의 실질보다 우선하는 것처럼 보인다. 특히 상대방이 약정한 인도 의무가 분명한데 말의 모양만 문제로 삼는 것은 가혹하게 느껴진다. 그러나 반론이 꺼리는 손실은 현실이고, 그 손실을 줄이는 일도 중요하지만, 그러므로 확인의 판결을 급부의 지급명령으로 바꾸어 읽을 수는 없다. 오해를 풀 방법은 신청한 내용을 특정하는 문제로 다루는 것이지, 신청하지 않은 급부를 판결에 싣는 것이 아니다.
이 장면으로 돌아가면 무엇이 이미 정해졌고 무엇이 남았는지 나뉜다. A는 B에게 약정한 물건의 인도를 원하고, 초안에는 권리가 있다는 확인만 적혔다. 이 사실로는 법원에 요구한 판결 내용이 인도의 명령인지 확인의 선언인지 확정되지 않으며, 확인할 법률관계의 범위와 지금 겪는 법적 불안의 내용도 적히지 않았다. 이런 자료가 없어 특정되지 않은 사항은 지금 판단할 수 없다는 뜻이며, 그것이 곧 급부를 얻을 수 없다는 뜻은 아니다. 판정 기록으로 삼아야 할 것은 소장의 청구취지와 확인할 법률관계, 현재의 불안과 다른 구제수단에 관한 자료이고, 장면만으로는 그 기록의 내용을 채울 수 없다.
따라서 요구한 주문이 무엇인지, 현재의 법적 불안이 무엇인지가 자료에서 특정되지 않은 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정의 자리에 둔다. 판단 재료가 없는 것은 판정의 결론이 약해서가 아니라 판정의 재료가 아직 비어 있다는 뜻이며, 두 가지를 섞으면 자료 부족을 권리의 부정으로 읽게 된다. 급부를 원하는 사람이 이 문의 범위 안에서 해야 할 일은 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 갖추는 것이며, 확보한 주문이 확인에 그치는 경우 급부를 얻은 것은 아니다.
1.4판단에 필요한 기록
권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은가? 이 장면에서 원고 A가 실제로 얻으려는 것은 인도라는 급부이고, 초안이 담은 것은 확인이라는 주문이다. 이 격차를 풀려면 단계를 판정할 기록이 무엇인지 정해야 한다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제203조이다. 그 문언은 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다”고 정하고 있다(민사소송법 제203조). 이 조문이 가리키는 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 신청 밖 사항에 대한 판결이며, 그 조건은 당사자가 신청하지 아니한 상태이다. 따라서 요구하는 판결 내용이 무엇인지는 소장의 청구취지가 정하고, 법원은 그 바깥에서 구제를 임의로 보태지 못한다. 이 문언은 신청한 사항과 신청하지 않은 사항의 경계만 다룬다.
이 근거와 이 절의 결론을 이으면 단계 판정의 자료가 좁아진다. 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료, 이 네 갈래에 기록된 것으로만 단계를 판정한다. 이 기준은 권리가 있는지의 실질 판단과, 어느 단계의 주문을 받을 수 있는지의 판정을 나눈다. 전자를 확인이라 하고 후자를 급부의 지급명령이라 부를 때, 둘은 같은 도달점이 아니다. 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못하기 때문이다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
비전문가의 표현 실수까지 당사자에게 떠넘기는 것은 가혹하다. 이 반론은 서식이나 용어에 익숙하지 않은 사람이 권리의 실질을 잃는 불이익을 겨눈다. 말로 요구한 바와 문서에 적힌 바가 어긋날 때, 기술적 분류가 실질보다 앞서는 결과가 나오면 소송의 비용과 지연이라는 불편이 그대로 당사자에게 돌아간다. 이 불편은 지우지 않고 남긴다. 법원은 신청하지 않은 사항에 판결하지 못한다는 경계가 남아 있기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 초안이 확인만 적었다는 점이다. 원고 A가 원하는 인도라는 급부가 청구취지에 특정되어 있는지는 이 기록만으로 확인되지 않는다. 확인할 법률관계가 무엇인지, 현재의 법적 불안이 무엇인지, 다른 구제수단이 있는지에 관한 자료도 함께 주어지지 않았다. 따라서 요구한 주문이 특정되지 않은 이 장면의 단계는 미확정으로 남는다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다.
이 절이 허용하는 결론은 정해진 기록의 유무를 밝히는 데 그치고, 그 기록 안에서 단계를 판정하는 것까지 나아간다. 이에 비해 허용하지 않는 결론은 기록에 없는 사실을 보태 급부를 확정하거나, 확인을 요구한 청구를 그대로 급부의 지급명령으로 간주하는 것이다. 없는 기록은 자료의 부족이며 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다. 판정의 자료를 제한한 것은 확인의 문언과 신청의 경계를 지킨 결과이다. 다음으로 남는 물음은 불안의 범위이다.
1.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 청구취지란 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻하며, 지금 적어 둔 청구취지에 담긴 요구는 물건의 인도가 아니라 인도할 권리가 있다는 선언에 머문다. 권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은가, 그리고 어떤 변경이 앞서 내린 단계 판정을 뒤집는가라는 물음이 이 장면에서 열린다.
이 물음에 붙는 법령 문언은 단정적이다. 민사소송법 제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다”(민사소송법 제203조)고 선을 긋는다. 이 문언에서 주체는 판결을 내리는 법원이고, 행위는 판결로 확정할 사항을 정하는 일이다. 그 사항을 한정하는 조건이 곧 당사자의 신청이다. 신청이 없는 사항은 법원이 판결의 대상으로 삼을 수 없다는 문언의 배분은, 구제의 방향을 스스로 열어서 채워 주는 판결을 배제한다. 조문이 신청 방식의 세부나 신청 바깥의 예외를 어떻게 정하는지는 이 절에서 다루지 않는다.
이 문언이 가리키는 결론은 급부 명령 가능성의 판단과 결합한다. 물건의 인도를 요구하는 당사자는 그 인도를 명하는 판결을 주문에 담아 요구해야 하고, 법원은 확인 청구만을 신청한 청구취지에 인도 명령을 임의로 보태지 못한다. 여기서 급부를 요구하는 일과 급부를 명하게 만드는 신청을 한 일은 구별되어야 한다. 원하는 것을 실제로 원한다고 느끼거나 서면의 다른 부분에서 흘끗 언급한 것과, 그 판결 내용을 청구취지로 특정하여 법원에 요구한 것은 단계가 다르다. 전자가 무르면 후자가 성립하는 것이 아니라, 확보한 주문이 권리 확인에 그치면 급부 명령 가능성의 입구는 뚫리지 않은 채로 남는다.
가장 거센 반론은 기술적 분류 앞에 실질이 무너진다는 점을 겨냥한다. 변호사를 쓰지 않은 당사자가 쓴 초안에 “물건을 달라”는 뜻이 짙게 배어 있는데도 확인 문장 하나 때문에 목표한 회복을 놓치는 것은 가혹하고, 청구형식을 앞세우면 권리의 실질보다 서면의 분류가 우선하게 된다는 것이다. 이 손실은 지우지 않는다. 그래도 답은 바뀌지 않는다. 법원이 확인 판결을 인도 명령으로 치환해서 내줄 수는 없으나, 흐린 표현이 있으면 당사자의 주장 전체를 고찰하고 그 의사를 참작하여 객관적이고 합리적으로 신청의 뜻을 해석하고(대법원 2002. 4. 22. 자 2002그26 결정) 석명 의무로서 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자가 분명히 하게 한 뒤에(민사소송법 제136조 제4항, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결) 당사자가 정한 신청의 범위에서 판단해야 한다. 바꿔야 할 것은 문장의 배치가 아니라 당사자가 요구하는 판결 내용이며, 그 수정은 재판정의 조건을 새로 연다.
이 장면에 놓인 사실만으로 대조하면, 초안의 청구취지는 확인만을 요구하고 원고 A가 실제로 원하는 급부는 약정한 물건의 인도다. 이 어긋남은 확인된 사실이고, 그 때문에 급부 명령 가능성의 판단은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에서 막힌다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 문장은 사건에 새로 붙은 사실이 아니라 조건을 하나 바꾸는 검사이다. 다만 초안의 목표가 무엇이었는지, 작성 과정에서 어떤 오해가 있었는지는 장면이 정하지 않았으므로 미확정으로 남는다. 확인의 법적 이익과 현재 불안의 자료가 있는지도 여기서는 정할 수 없다.
결론의 경계를 이렇게 잡는다. 확인만 확보한 청구에 인도·지급 명령이 더해질 수 없다는 판단은 유지되지만, 그 판단을 권리 자체의 부정이나 회복 불능의 선언으로 읽으면 안 된다. 청구취지를 요구하는 판결 내용에 맞춰 고쳐 적어 이행청구의 요건을 갖추면 급부 명령 가능성은 쟁점으로 다시 놓인다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계부터 다시 판정하며, 확인된 것은 확인 소송과 급부 소송의 도달점이 갈린다는 점이지 어느 쪽이 이겼다는 결과가 아니다.
1.6가장 강한 반론과 답
실제로 급부를 원하면서도 권리가 존재한다는 확인만을 소장에 기재한 사정이 명확해도, 그 표현을 의도에 맞추어 읽어주고 곧바로 이행의 급부 명령으로 다투게 할 수 있을까. 이는 비전문가가 서면 작성에서 범한 표현의 불정확함을 어느 선까지 소송 상대방과 법정 절차가 감당해야 하는지를 묻는 문제이다.
이 물음에 답하는 문언은 처분권주의의 근거이다. 민사소송법 제203조는 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다."라고 선을 긋는다(민사소송법 제203조). 여기서 주체는 판결을 내리는 법원이고, 금지되는 행위는 신청되지 않은 사항에 대한 판결이며, 조건은 당사자의 신청이 없는 경우이다. 신청의 구체적 내용은 각 소송에서 청구취지로 특정되는데, 청구취지란 원고가 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻한다. 그러므로 법원이 다루어야 할 판단의 경계는 법원이 새로 정하는 것이 아니라 당사자가 요구한 판결 내용의 범위 안에서 정해진다.
그 문언은 다음과 같은 판단으로 이어진다. 급부 명령이 판결 주문에 들어가려면 당사자가 요구한 판결 내용 자체에 그 급부가 담겨 있어야 한다. 그렇기에 권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 서로 나누어 생각해야 한다. 전자는 주어진 법률관계가 존재한다는 선언을 얻는 것이고, 후자는 상대방이 특정한 물건을 인도하거나 특정한 행위를 하도록 법원이 명하는 주문을 얻는 것이다. 두 가지는 서로 다른 판단 단계와 다른 판결 내용을 요구하며, 확인의 판결만으로는 급부의 주문에 이르지 못한다. 표현상의 혼동이 있었다 하더라도 그 사이를 메우는 역할은 처분권주의가 아니라 당사자의 청구취지이다.
그러나 비전문가의 서면에는 정확한 법적 표현을 요구하기 어려운 사정이 있으며, 그 불편을 고스란히 당사자에게 전가하는 것은 형식을 실질보다 앞세우는 결과를 낳는다는 반론이 가장 강하게 제기된다. 이 반론은 승소 판결을 얻고도 원하는 물건을 받지 못하는 손실과, 소송을 새로 준비해야 하는 시간과 노력의 불편을 직접 겨냥한다. 다만 그 어려움에도 불구하고 권리를 확인하기로 한 청구를 급부를 명하기로 한 청구로 바꿀 수는 없다. 법원에 요구한 판결 내용을 확정하는 것은 서류의 문구를 넘어 소송의 대상을 정하는 작업이기 때문이다. 반론이 지적한 가혹한 결과는 그대로 두면서도, 그 결과가 처분권주의의 문언을 거두어들이는 근거가 되지는 못한다.
이 장면에서 법원이 마주할 자료는 소장의 청구취지, 확인을 구하려는 법률관계, 현재의 불안과 다른 구제수단에 관한 자료이다. 이 가운데 판결의 대상이 되는 것은 소장 청구취지에 적힌 법원에 요구하는 판결 내용이다. 초안에 권리가 있다는 확인만 적힌 상태라면, 원고 A가 요구한 주문은 권리 확인에 그치게 되고, 약정한 물건의 인도라는 급부는 그 주문 안에 담기지 않은 채로 남는다. 확인의 법적 이익이 인정되는지, 요구한 주문이 특정되었는지에 관한 자료가 모자라는 경우에는 판단을 유보하게 된다.
따라서 허용되는 결론은 청구의 입구가 요구하는 급부를 명하는 청구에 열려 있으며, 청구취지에 특정한 물건·행위·상대방과 선택한 소의 권리보호요건이 갖추어진 경우에 급부 명령의 판단이 시작된다는 범위에 머무른다. 허용되지 않는 것은 급부를 원했으나 확인에 그치는 주문을 얻은 경우에, 법원이 그 자리를 급부 명령으로 바꾸어 주기를 기대하는 태도이다. 표준어의 빈틈이나 문장의 흐림을 이유로 청구취지의 요구 내용을 재작성하는 것은 이 판단에 담기지 않는다. 다만 요구한 주문이나 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 자료의 불충분에 관한 것으로 남는다.
1.7신청·주문과의 연결
앞 절은 권리의 확인을 급부의 지급명령으로 바꿀 수는 없다고 정리했다. 이번 물음은 그 구별을 청구의 작성 단계로 옮겨서, 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하면서도 초안에는 권리가 있다는 확인만 적은 장면에서 무엇을 주문에 담아야 하는지 따져 묻는다. 목표와 문서가 어긋나면 판결이 나와도 원하는 급부에 닿지 못한다.
이 물음에 관한 법령 문언은 짧지만 판단의 방향을 분명히 잡는다. 민사소송법 제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”(민사소송법 제203조)라고 선언한다. 이 문언은 판결의 주체인 법원에 대해, 당사자의 신청이 없는 사항이라는 조건 아래, 판결하지 못한다는 효과를 정한다. 여기서 말하는 신청의 내용을 담는 자리가 청구취지이며, 청구취지는 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻한다. 조문이 다루는 것은 판결의 한계이지 다른 쟁점이 아니다.
이 근거와 결론을 잇는 고리는 신청의 특정이다. 원고가 원하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하여 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 들어서면, 법원은 그 신청된 사항을 심리하여 판결한다. 반대로 원고가 특정한 급부를 담지 않고 권리의 확인만 적었다면, 법원에 요구된 판결 내용은 확인에 그친다. 권리의 확인과 급부의 지급명령은 각각 다른 도달점이며, 이 둘을 구별해야 법원이 무엇에 판결할 수 있는지가 정해진다. 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다.
가장 강한 반론은 이 기술적 구별이 만드는 손실을 겨눈다. 비전문가가 법률 용어에 익숙하지 아니하여 표현을 잘못 적은 경우까지 그 실수의 결과를 전부 당사자에게 떠넘기는 것은 가혹하며, 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하게 된다는 비판이다. 그 불편과 비난을 지우지 않더라도, 권리의 확인을 급부의 지급명령으로 바꿀 수는 없다. 법원이 신청되지 않은 급부로 판결 내용을 바꾸는 순간 신청의 한계를 넘기 때문이다. 반론의 부담은 남지만 결론은 유지된다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 여기까지다. 요구하는 급부는 인도이고 확보한 주문은 확인이라는 점은 분명하지만, 인도할 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되었는지, 확인의 법적 이익이 인정되는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 특정되지 않은 부분은 미확정으로 남는다.
따라서 권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 서로 같지 않다. 원하는 급부를 주문에 담아 청구한 때에 요구한 급부를 명하는 청구의 입구가 열린다. 급부를 원하면서도 권리 확인에 그치면 그 급부는 확보되지 않으며, 법원이 신청하지 않은 구제를 보탤 수도 없다. 그렇다고 하여 서면의 문장 하나를 빌미로 권리의 실질을 모두 잃는 것은 아니다.
1.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다고 결론지었다. 이 결론이 그 앞에서 받은 전제와 어떻게 이어지는지가 지금 남은 물음이다. 전제는 권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은 도달점이 아니라는 점이다. 이 장면에서 승소 문서가 권리의 존재만 확인해 준다면 원고가 얻는 위치와 원하던 물건의 인도 사이에는 거리가 남는다. 그 거리를 줄이려면 무엇을 주문에 담아야 하는지가 이어지는 논점이다.
이 절에서 다룰 근거는 민사소송법 제203조이다. 그 문언은 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다."고 정한다. 이 문장은 판결의 주체인 법원과 판결의 대상인 신청 사항을 짝지어 놓는다. 판결은 법원이 내리는 것이지만 그 범위는 당사자가 신청한 사항으로 한정된다. 여기서 신청은 당사자가 소장 등에서 법원에 요구하는 내용이며, 그 요구를 적어 놓는 자리를 청구취지라고 부른다. 청구취지는 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻한다. 문언은 신청한 사항과 신청하지 아니한 사항을 나누고, 뒤쪽에 대해서는 판결하지 못한다고 선을 긋는다.
이 문언은 앞에서 받은 전제와 같은 방향을 가리킨다. 권리의 인정과 현실의 회복이 같은 도달점이 아니라면, 법원에 요구하는 판결 내용도 그 둘 가운데 어느 쪽인지가 분명해야 한다. 권리가 있다는 확인을 구하는 신청과 물건의 인도를 명하는 신청은 서로 다른 판결 내용이다. 앞 전제가 이 둘을 갈라 놓기 때문에, 원고가 원하는 급부를 얻으려면 그 급부를 청구취지에 넣어 신청해야 한다. 법원은 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하므로, 확인만 신청된 자리에 인도 명령을 임의로 보탤 수 없다. 두 개념의 구별은 분류의 점수가 아니라 판결의 범위를 정하는 조건이 된다.
이 결론을 관철하면 신청을 잘못 적은 사람의 사정은 어떻게 되는지가 반론으로 제기된다. 법률을 모르는 당사자가 권리가 있다는 확인으로 충분할 줄 알고 인도 명령을 적지 않았다면, 뜻은 분명한데 표현이 어긋났을 뿐인데 형식만 보고 급부의 문을 닫는 것은 가혹하다는 것이다. 실질보다 기술적 분류가 앞서는 결과라는 지적도 이어진다. 그러나 이 반론에도 권리의 확인을 급부의 지급명령으로 바꿀 수는 없다. 문언이 신청하지 아니한 사항에 대한 판결을 막고 있는 한, 법원이 나서서 신청의 뜻을 넓혀 읽고 그에 맞춘 급부 명령을 내리는 것은 별개의 일이 된다. 반론이 가리키는 불편을 줄일 길은 따로 찾아야 하며, 판결의 범위를 넘는 보충은 그 답이 아니다.
이 절이 사용하는 합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 이것이다. 이 사실을 앞의 조건에 견주면, 요구하는 물건과 상대방은 특정되어 있으나 원고가 청구취지에 담은 판결 내용은 인도가 아니라 확인이다. 조건을 바꾸지 않은 현재 장면에서 인도 명령이 나올 수 있는지, 확인 판결을 받은 뒤 어떤 결과가 이어지는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 합성 장면에 연도·금액·판결 결과가 정해져 있지 않은 것도 같은 이유로 미확정에 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은 도달점이 아니며, 이 전제 위에서 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하고 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다는 점까지다. 이를 넘어서 확인 판결만으로 급부가 현실적으로 회복된다고 말하거나, 반대로 표현이 어긋난 청구는 어떤 경우에도 구제받을 길이 없다고 단정하는 것은 이 절이 뒷받침하지 않는다. 뒤쪽 판단에는 확인의 법적 이익이나 청구의 특정 같은 조건이 따로 놓이며, 그 자료가 없는 때는 미확정으로 남는다. 이 경계는 민사소송법 제203조의 처분권주의 문언에서 직접 도출된다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은가라는 물음 뒤에, 같은 절의 앞 분석 단계는 그 둘이 같은 도달점이 아니라는 결론을 한 문장으로 남겼다. 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 장면에서, 지금 놓인 물음은 그 초안에 적힌 청구취지가 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 어떤 문언을 근거로 삼을 수 있는지이다. 여기서 청구취지란 법원에 요구하는 판결 내용을 가리키는 용어다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제203조이고, 그 문언은 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”고 정한다(민사소송법 제203조). 이 문언이 가리키는 주체는 판결을 선고하는 법원이며, 금지된 행위는 당사자가 신청하지 않은 사항에 관한 판결이고, 그 조건은 청구에 담긴 신청과 판결의 대상이 서로 달라지는 경우다. 해당 원문의 범위는 이 제203조의 문언뿐이며, 같은 조문에 붙은 설명이나 다른 항의 확장 해설은 이 문언에 포함되지 않는다. 따라서 이 문언은 원고가 청구취지에 담은 내용의 바깥에서 법원이 판결 사항을 새로 만드는 일을 막는다.
해당 원문의 문언과 요구한 급부를 명하는 청구의 입구의 고정 결론은 이렇게 이어진다. 원하는 급부를 주문에 담아 청구해야 하며 법원은 신청하지 않은 구제를 임의로 보태지 못한다(민사소송법 제203조). 그 때문에 확인을 청구하는 단계와 급부를 명하는 단계를 구별해야 한다. 앞 단계의 판정 근거를 뒤 단계의 판정 근거로 바로 옮길 수 없고, 뒤 단계에서 요구한 급부를 명하려면 그 급부가 신청된 사항 안에 있어야 한다. 이 구별은 새 요건이나 예외를 더하는 것이 아니라, 제203조의 문언이 나누어 놓은 신청과 판결의 관계를 확인하는 데 그친다.
비전문가의 표현 실수까지 당사자에게 떠넘기는 것은 가혹하다는 반론은, 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 손실을 겨눈다. 변호사를 두지 않은 당사자가 쓴 초안이라도, 그가 실제로 원하는 것은 물건의 인도일 텐데 문장 선택의 미숙으로 권리 확인만 적었다면 법원이 그 뜻을 헤아려 급부 명령으로 살려 주어야 하지 않겠느냐는 것이다. 이 반론이 가리키는 불편은 실질적인 권리자가 형식 때문에 구제를 잃는 점이다. 제203조가 법원에게 남긴 자리는 신청된 사항에 관한 판결이며, 신청되지 않은 급부를 판결 내용으로 바꾸는 것은 이 문언이 막는 바로 그 일이다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은, 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하는데 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 점이다. 이 사실을 제203조의 문언과 대조하면, 현재 청구취지에 들어간 것은 권리 확인의 요구이고 인도의 급부 명령은 들어가 있지 않다. 따라서 법원은 이 청구취지 바깥에서 인도를 명하는 판결을 내릴 수 없으며, 급부를 명하는 청구의 입구는 요구한 급부가 특정되어 신청된 경우에만 열린다. 장면에는 판결 결과가 설정되어 있지 않고 실제 사건의 송달이나 이행 결과도 지정되어 있지 않으므로, 승패나 회수의 가능성은 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문의 문언만을 근거로 요구한 급부를 명하는 청구의 입구를 판정하고, 그 문언의 범위를 넘어 판결이유나 다른 항까지 끌어오지 않는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 권리 확인의 청구만으로 급부의 지급명령을 끌어내거나, 법원이 신청하지 않은 구제를 더 나은 판단이라며 보태는 일이다. 이 경계는 청구취지가 법원에 요구하는 판결 내용이라는 정의에서 출발하며, 신청된 사항의 범위가 판결의 범위가 된다는 문언에서 멈춘다.
1.10단계 안의 세부 구분
권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은가라는 앞선 물음에 이어, 이번에는 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서 어떤 부분을 따로 나누어 판정할지가 남는다. 이 물음은 이 장면에서 승소 문서가 인도라는 원하는 변화와 어긋나는 까닭을 밝히는 일이다.
이 물음에 해당하는 원문은 처분권주의의 문언이다. 민사소송법 제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는” 판결하지 못한다고 규정한다. 이 문언은 판결의 주체를 법원으로, 그 행위를 판결로, 그 조건을 당사자의 신청으로 정한다. 신청한 사항이란 소장 청구취지, 곧 법원에 요구하는 판결 내용에 담긴 것을 뜻한다. 당사자가 요구한 급부를 주문에 담아 청구하지 않았다면 법원은 그 구제를 임의로 보태지 못한다.
문언이 신청한 사항에 판결을 묶는 까닭은 판결의 범위를 신청이 정하기 때문이다. 이 근거는 요구한 급부를 명하는 청구의 입구를 여는 조건과, 그 안에서 나머지를 가르는 조건을 구별하게 한다. 전자는 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 성립한다. 후자는 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우를 차단 조건으로, 요구한 주문이나 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우를 미확정 조건으로 둔다. 여기에 더한 단계를 새로 만들 필요는 없다.
이 구별을 세게 밀면 비전문가의 표현 실수까지 당사자에게 떠넘기는 가혹함이 생긴다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 반론도 이 지점을 겨냥한다. 변호사 없이 소장을 쓴 사람이 권리에 대한 확인과 인도 요구를 서로 섞어 적었다면, 그 문장 탓으로 원하는 급부에서 밀려나는 결과가 억울할 수 있다. 확인을 명하는 주문과 급부를 명하는 주문은 요구하는 판결 내용이 다르므로, 법원이 확인에 그친 청구를 급부 명령으로 바꾸는 것은 신청한 사항을 넘어가는 일이다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 초안의 문장뿐이다. A는 인도를 원하면서도 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었고, 요구한 물건과 상대방은 드러나 있어도 그 급부를 명하는 주문은 청구취지에 담기지 않았다. 이 사실은 급부를 원하면서 확보한 주문이 권리 확인에 그치는 차단 조건에 먼저 닿는다. 다만 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 모인 뒤에 권리보호요건 충족 여부가 정해진다. 기록에 담길 항목의 종류만 정했을 뿐 실제 자료를 모으지는 않았으므로, 확인의 법적 이익 인정 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 권리보호요건이 충족될 때 급부 명령의 입구가 열리며, 확인에 그친 주문이나 확인 법적 이익의 부재가 확인되면 그 입구는 막힌다. 요구한 주문이나 현재 불안이 특정되지 않았다면 판단을 미룬 채 자료를 기다린다. 여기서 권리의 확인을 급부의 지급명령으로 대신 적어 주는 처리는 허용되지 않고, 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 대신에만 급부 명령 가능성을 새로 판단한다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은 도달점이 아니므로, 앞 단계의 구분을 받아들인 뒤 이번에는 요구한 급부를 명하는 청구의 입구가 언제 열리고 언제 막히는지, 그리고 언제 판단을 미룬 채 남겨 두어야 하는지를 묻는다. 이 물음은 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 장면에서 구체화된다. 원고가 바라는 최종 상태는 물건의 인도이고, 소장에 적힌 판결 요구는 그 인도를 명하는 주문이 아니라 권리가 존재한다는 확인에 머무른다. 승소 문서와 필요한 급부가 어긋나는 지점이 바로 여기에 있다. 이 장면에서 법원에 요구하는 판결 내용, 곧 청구취지가 무엇으로 특정되었는지에 따라 입구의 상태가 갈린다.
이 문제를 규율하는 문언으로서 민사소송법은 처분권주의를 둔다. 해당 조문은 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다”(민사소송법 제203조)고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 금지된 행위는 당사자가 신청하지 않은 사항에 관한 판결이며, 그 조건은 신청의 부재이다. 따라서 원고가 요구하는 물건·행위·상대방을 원고 스스로가 청구취지에 담아 특정하고, 그 특정된 주문을 법원에 제시한 경우에만 법원은 그 주문을 기준으로 판단할 수 있다. 법원이 급부의 내용을 추측하여 주문을 정하거나, 확인을 요청한 원고의 소장에서 인도·이행의 명령을 스스로 만들어 내는 것은 이 문언이 허용하지 않는 방식이다.
이 근거로부터 세 가지 상태의 구별이 도출된다. 첫째, 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우 청구의 입구는 열린다. 여기서 특정이란 청구취지, 곧 법원에 요구하는 판결 내용 안에 급부의 대상과 내용과 상대방이 적혀 있어야 한다는 뜻이다. 둘째, 급부를 원하면서도 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우 입구는 막힌다. 이때 막힌 이유는 급부의 실체가 부정된 것이 아니라, 원고가 확보한 주문의 종류가 확인에 머물러 급부 명령으로 나아가지 못하기 때문이다. 확인의 법적 이익마저 없다면 확인조차도 남지 않는다. 셋째, 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우 판단은 미확정으로 남는다. 이 셋은 서로 다른 판정 단계이며, 특정의 유무·확보한 주문의 성격·확인 이익의 유무를 각각 다른 자리에서 묻기 때문에 한 덩어리로 묶어 통과와 불통과만을 가를 수 없다.
가장 강한 반론은 이 구별이 비전문가에게 지나치게 가혹하다는 데서 나온다. 변호사 없는 당사자가 서면으로 표현할 때 확인과 이행을 엄밀히 구분하지 못하는 것은 흔한 일이고, 그 실수를 이유로 권리의 실질보다 청구형식이라는 기술적 분류가 우선한다면 당사자는 문구의 선택 실패만으로 구제를 잃는다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 실제이다. 급부가 필요한 사람이 확인 판결만 받아들고 물건을 받지 못하는 결과가 남는다. 그러나 앞의 답은 이 불리함을 지우지 않은 채 유지된다. 처분권주의의 문언이 법원의 보충을 금지하는 한, 표현 실수의 안타까움은 입법과 소송 지도의 몫으로 남고 법원이 신청 밖의 주문을 만들어 메우는 것으로 해소될 수 없다.
합성 장면에서 확인할 사실은 한정적이다. 원고 A는 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 요구하는 물건은 특정되어 있으나 확보한 주문은 권리 확인에 그치므로 입구가 열렸다고 말할 수 없다. 다만 요구한 주문, 즉 원고가 실제로 어떤 인도 명령을 구하는지가 소장에 완전히 특정되지 않았는지, 또는 현재 법적 불안이 어떤 법률관계에 대한 것인지가 특정되지 않았는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 그 두 가지가 미정이면 미확정 상태로 남는다. 만약 확인 청구와 급부 청구의 전환이 확인되면 판정 결과가 달라질 수 있다.
이 절이 허용하는 결론은 세 가지 상태의 분리이다. 특정된 급부 주문과 충족된 권리보호요건이 있으면 입구는 열리고, 확인에 그친 주문이거나 확인 이익이 없으면 입구는 막히며, 요구한 주문이나 현재 불안이 특정되지 않았으면 판단은 미확정으로 남는다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 확인 판결의 효력을 급부 명령으로 승격시키는 것이다. 법원은 당사자가 신청하지 않은 급부를 임의로 보태지 못하며, 원고가 확인만 구한 경우 법원이 나서서 이행을 명할 수 없다. 미확정은 자료가 모자란 상태이지 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 특정의 보완 가능 여부나 확인 이익의 존부는 이 절 밖의 다른 물음이며, 여기서는 판정을 유보한 채 남겨 둔다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에는 작동하고, 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 막히며, 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 이 장면에서 권리를 인정받는 일과 급부를 받는 일은 같은 것인가. 물건의 인도를 바라면서도 권리가 존재한다는 확인만을 요구한 주문이 곧 인도를 명하는 판결로 이어질 수 있는지가 문제이다.
이 물음에 해당하는 조문은 민사소송법 제203조이다. 그 문언은 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다."(민사소송법 제203조)고 선을 긋는다. 여기서 말하는 신청은 당사자가 법원에 요구하는 판결 내용이며, 판결하지 못한다는 말은 그 요구 밖의 사항에 대하여 법원이 스스로 판단을 보태지 못한다는 뜻이다. 조문이 지시하는 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 신청되지 않은 사항에 대한 판결이다. 요구된 것과 요구되지 않은 것을 가르는 기준은 바로 신청의 범위이다.
이 문언과 이 절의 결론은 서로 맞닿는다. 청구취지란 법원에 요구하는 판결 내용을 뜻하는데, 판결의 범위는 이 요구에 묶인다. 그래서 권리의 인정과 현실의 회복을 구분해야 한다. 전자는 법률관계의 귀속을 확인하는 판결이고 후자는 상대방의 급부를 명하는 판결로 나아간다. 두 단계는 각자의 요건을 요구하며, 전자가 인정되었다고 해서 후자가 자동으로 인정되는 것은 아니다.
그럼에도 비전문가의 표현 실수까지 당사자에게 떠넘기는 것은 가혹하다는 반론이 제기될 수 있다. 법에 익숙하지 않은 사람이 권리가 있다는 확인을 적었을 뿐인데도 그것만으로 급부를 청구할 기회를 잃는다면, 서면의 기술적 분류가 권리의 실질보다 앞서는 셈이다. 표현을 빌미로 구제를 잃는 불이익은 실제로 무겁다. 확인의 대상과 급부의 대상은 요구된 판결 내용이 서로 다르고, 법원이 이 차이를 메우는 것은 신청 밖의 사항을 다루는 일이 된다.
합성 장면에서 초안에 적힌 것은 권리가 있다는 확인뿐이고, 약정한 물건의 인도는 요구되었으나 청구취지에 담기지 않았다. 이 사실을 위의 조건과 대조하면, 확보한 주문이 권리 확인에 그친 경우에 해당하여 급부 명령의 입구는 막힌다. 그러나 이 장면에서 확인의 법적 이익이나 현재 불안의 특정 여부는 확정되어 있지 않으므로, 그런 점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 청구취지가 요구하는 급부를 담아야 한다는 결론과, 그 요구 밖을 법원이 채울 수 없다는 결론이다. 허용하지 않는 것은 확인의 문언을 급부의 명령으로 대체하여 승소 문서를 완성하는 판단이다. “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다”(민사소송법 제203조)는 취지에서 법원은 신청한 청구취지의 한계를 넘어 판결할 수 없으므로, 인도 등 직접 이행을 구할 수 있음에도 권리 확인만 청구취지에 적은 경우에는 집행권원을 얻을 수 없고, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없어(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결) 부적법 각하될 위험이 발생한다.