요약
장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구된다.
4.1통로가 열리는 기준
모든 장래 불안을 현재의 이행명령으로 바꿀 수는 없다. 아직 이행기가 오지 않은 급부도 미리 청구할 수 있는가? 앞 절에서 증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않음을 확인했다. 이 대목은 앞 단계의 결론을 짧게 이어 받는 것일 뿐, 그 논증을 다시 펼치는 자리가 아니다. 이 물음은 미래의 급부를 지금의 판결로 미리 확정할 수 있는가, 그리고 그러한 청구가 나아갈 수 있는 문이 언제 열리는가에 있다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 장면은 이 문턱을 그대로 드러낸다.
이 물음에 대한 문언은 민사소송법 제251조에 놓여 있다. 그 조문은 “장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제251조). 여기서 가리키는 주체는 장래 이행할 급부를 구하는 청구자이고, 행위는 아직 이행기가 오지 않은 급부를 미리 요구하는 소의 제기이며, 조건은 그러한 제기에 앞서 미리 청구할 필요가 있어야 한다는 점이다. 이 조건은 급부를 요구하는 청구가 나아갈 수 있는 입구의 기준이지, 다른 쟁점을 함께 정하는 문언은 아니다.
이 문언이 요구하는 것은 장래 이행할 급부를 미리 구하는 소, 즉 장래이행의 소가 성립하기 위한 앞선 요건이다. 그 기준과 결론은 같은 방향에서 만난다. 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다. 다만 두 가지는 구별되어야 한다. 하나는 청구가 요구하는 급부를 얼마만큼 분명히 담고 있는가이고, 다른 하나는 그 급부를 지금 구할 필요가 얼마만큼 인정되는가이다. 앞의 것은 청구의 내용을 정하는 일이고, 뒤의 것은 그 청구가 지금 나아갈 수 있는지를 묻는 일이다. 이 둘을 한 가지로 합치면, 무엇을 요구하는지조차 정해지지 않은 청구에 급부의 문이 열려 있는지 물을 수 없게 된다.
그렇더라도 이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 불편은 지워지지 않는다. 이행기가 아직 오지 않았다는 이유만으로 권리자가 기다려야 한다면, 그 사이 상대방의 처분이나 사정의 변동으로 회복이 늦어질 수 있다. 그러나 그렇다고 해서 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수는 없다. 채권이 장래에 실현될 것이라는 사실은 급부를 구하는 근거를 이룰 수 있지만, 지금 그 급부를 명하는 판결이 필요한 이유까지 함께 보여 주지는 않는다. 그러므로 불편을 인정하면서도, 미리 구할 필요를 별도의 기준으로 두는 결론은 유지된다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 단 하나이다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 여기서 요구하는 물건과 상대방은 적혀 있으나, 초안이 담은 주문은 권리가 있다는 확인에 머무른다. 요구한 급부가 명해지는 청구의 입구로 나아가려면 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족해야 한다. 반대로 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 급부 명령 가능성의 판단은 달라진다. 장면에는 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 조건만 정해져 있을 뿐, 실제 기록이나 판결 결과는 두지 않았다. 따라서 이 장면으로는 미리 청구할 필요의 충족 여부까지 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 분명하다. 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구되며, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다. 허용되지 않는 것은 장래 채권의 존재만으로 그 필요를 대체하는 해석이다. 급부를 요구하면서도 확인만 확보한 청구가 이 문을 지나 급부 명령까지 이르는지, 그리고 확인의 법적 이익이 인정되는지는 별도로 판단되어야 한다.
4.2구제가 막히는 조건
아직 이행기가 오지 않은 급부도 미리 청구할 수 있는가가 문제이다. 증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다. 이 점을 전제로 두면 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 장면이 새삼스럽다. 확인과 급부 사이에 놓인 문턱이 무엇인지가 문제이다.
이 단계의 판단 기준은 「민사소송법 제251조」가 정한 "제251조(장래의 이행을 청구하는 소) 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다."라는 문언이다. 이 문언은 주체를 장래에 이행할 것을 청구하는 당사자로, 행위를 소의 제기로, 조건을 미리 청구할 필요의 존재로 각각 특정한다. 곧 장래이행의 소, 다시 말해 장래 이행할 급부를 미리 구하는 소는 앞당겨 제기할 필요성이 없으면 성립하지 않는 형식이다. 조문의 다른 쟁점은 이 문언의 뜻을 넓히지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 단계의 구별이 분명해진다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다. 확인에 그치는 판결과 급부를 명하는 판결은 그 효력이 다르고, 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 소와 급부청구의 요건을 갖춘 소는 그 문이 다르다. 두 가지를 같은 것으로 보고 통로의 빗장을 풀어버리면 조문이 요구한 입구 조건이 소멸하고 만다. 문턱을 먼저 통과한 뒤에 급부의 가능성을 논하는 순서가 지켜져야 하는 이유이다.
그러나 이 구분이 불러오는 손실도 작지 않다. 반론은 이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 점을 겨냥한다. 급부를 받을 시기가 아직 오지 않은 사이 상대방의 재산 상태가 달라지거나 약정한 물건이 다른 손으로 넘어가면, 판결을 얻은 뒤에도 실질적인 회복이 어려워질 수 있다. 소의 형식 분류가 권리를 둘러싼 실질적 불안보다 앞서야 하느냐는 물음도 같은 자리에서 나온다. 그렇더라도 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수는 없다. 반론이 지적한 지연의 위험은 그대로 남기되, 입구의 요건은 바뀌지 않는다.
합성 장면으로 돌아가 보면 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하는데, 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 요구하는 급부가 인도인 것은 분명하지만, 청구취지가 확인에 머물렀기 때문에 확보된 주문은 급부를 명하는 것이 될 수 없다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다. 다만 이 장면에는 연도도 금액도 설정되지 않았고 송달과 이행의 결과도 정해지지 않았다. 확인의 법적 이익과 미리 청구할 필요가 성립하는지는 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료를 갖춘 뒤에 비로소 판단할 사항이며, 장면만으로는 미확정으로 남는다.
따라서 허용하는 것은 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 한해 급부를 명하는 청구의 입구를 여는 것이고, 허용하지 않는 것은 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 없는 청구를 그대로 급부명령의 문에 들이는 일이다. 자료가 부족하다는 이유만으로 구제가 불가능하다고 단정할 수도 없다. 다만 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않으면 이 판단 자체가 서지 않으므로, 정해진 좁은 결론의 범위를 벗어나 확대 해석하지 않는다. 장래 채권의 존재가 요건을 대신하는 것은 아니다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 전제를 놓고 보아도, 확인의 대상으로 삼을 수 있는 서면의 진정도와 급부를 명할 급부청구는 같은 착수 절차를 거치는 것이 아니다. 이 장면에서 물음은 아직 이행기가 오지 않은 급부도 미리 청구할 수 있는가 하는 것이다. 다만 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인지까지 함께 물어야 이 물음의 한계가 드러난다.
이 절에서 다루는 법문은 민사소송법 제251조이다. 그 문언은 “미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다”(민사소송법 제251조)고 선을 긋는다. 이 조문이 규율하는 주체는 장래의 이행을 구하는 청구를 제기하려는 원고이고, 그 행위는 아직 이행기가 오지 않은 급부의 이행을 법원에 명해 달라고 구하는 소의 제기이다. 조건은 미리 청구할 필요, 곧 이행기가 도래하기 전에 소를 제기하지 않으면 권리의 실현이 어려워지는 사정이 요구된다는 점이다. 여기까지가 문언이 가리키는 범위이며, 확인의 이익이나 확인소송의 다른 요건은 이 문언 밖의 문제이다.
제251조가 미리 청구할 필요를 요구하는 까닭은 장래의 이행을 구하는 소가 미래의 급부를 현재의 소송물로 삼기 때문이다. 이때 장래이행의 소는 장래 이행할 급부를 미리 구하는 소를 뜻한다. 그러므로 장래 채권이 존재한다는 사실과 그 채권의 이행을 지금 명해 달라고 구할 필요가 있다는 사정은 서로 다른 판단 단계이다. 전자가 청구의 대상에 관한 설명이라면 후자는 그 대상을 지금 소로 삼을 수 있는가에 관한 문턱이다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 여기서 불능이란 청구의 입구가 막힌 상태이고, 미확정은 자료가 없어 판단할 수 없는 상태이다.
이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 반론은 현실적인 손실을 겨냥한다. 채무자가 이행기가 오기 전에 자산을 옮기거나 지급 능력을 잃는다면, 기다린 끝에 받을 판결은 빈 껍데기가 될 수 있다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 지적도 같은 맥락에서 권리자의 시간과 비용이 절차의 문턱에서 소모된다는 불편을 말한다. 이 반론의 불리한 부분, 곧 대기 시간이 권리 회복을 늦출 수 있다는 사실은 지워지지 않지만, 그 사실만으로 제251조가 요구하는 문턱이 옮겨지는 것은 아니다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원한다는 것, 그리고 초안에 권리가 있다는 확인만 적었다는 것, 이 두 가지이다. 판단 기록은 소장 청구취지, 확인할 법률관계, 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료이며, 이 장면에는 그러한 기록의 실제 내용이 없다. 따라서 요구한 주문이 특정되었는지, 확인할 법률관계와 현재 법적 불안이 특정되었는지를 이 장면만으로 확정할 수 없다. 확정할 수 없는 이 사정은 불능이 아니라 미확정으로 남는다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다.
이 절이 허용하는 결론은, 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구된다는 점과, 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 경계이다. 허용하지 않는 결론은 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수 있다는 것이나, 확정하지 못한 자료를 곧바로 구제 불능으로 읽는 방향이다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 하지만, 그 판단의 결과는 이 자료로는 정해지지 않았다.
4.4판단에 필요한 기록
증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 전제를 둔 채, 아직 이행기가 오지 않은 급부도 미리 청구할 수 있는지 묻는다. 이 물음에 답하려면 어느 단계에서 판정할지도 함께 밝혀야 한다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었고, 그 초안에 무엇이 기록되어 있는지에 따라 판정이 달라진다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제251조에 두어져 있다. 이 조문이 가리키는 주체는 아직 이행기가 오지 않은 급부를 구하는 원고이고, 행위는 그 급부를 미리 구하는 소의 제기이며, 조건은 미리 청구할 필요의 존재다. 조문의 다른 쟁점까지 펼치지 않고 이 문언의 범위만을 다룬다.
미리 청구할 필요는 장래이행의 소가 제기될 수 있는 문턱이고, 그 문턱을 넘었는지는 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료에 기록된 자료만으로 판정한다. 기록된 자료와 기록되지 않은 사실은 여기서 구별해야 한다. 전자만이 단계 판정의 재료가 되고, 후자는 판정의 자리에서 비워 둔다. 따라서 장래 채권이 존재한다는 사정만으로 미리 청구할 필요가 충족된 것으로 나아가지 않는다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 이 기록에 정해진 범위에서만 열린다.
가장 강한 반론은 이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 데 겨눈다. 급부를 미리 구하지 못하면 그때까지 기다려야 하고, 권리가 실제로 회복되는 시점이 뒤로 밀리는 불이익을 감당해야 한다. 나아가 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 비판도 함께 제기된다. 이 불편을 지우지 않은 채로도 결론은 유지된다. 이는 기다림의 손실이 작다는 뜻이 아니라, 미리 청구할 필요가 별도로 요구된다는 조문의 구조를 그대로 두겠다는 판단이다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실만 꺼내 보면, 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하고 초안에는 권리가 있다는 확인만 적혀 있다. 요구하는 물건은 약정한 물건이고 상대방은 피고 B이다. 다만 청구취지가 요구한 급부를 명하는 주문으로 특정되어 있는지, 현재의 법적 불안이 무엇인지, 다른 구제수단이 있는지에 관한 자료는 이 장면에서 정해지지 않았다. 그래서 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나, 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우로 이어질 여지가 남고, 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우의 판정은 미확정으로 남는다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 해야 하지만, 장면만으로는 판정 결과를 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 아직 이행기가 오지 않은 급부라 하더라도 미리 청구할 필요가 기록에 담겨 있을 때 그 청구의 입구를 판단에 올리는 일이다. 허용하지 않는 것은 장래 채권의 존재만으로 그 문턱을 넘겼다고 보거나, 기록되지 않은 사정을 추측으로 채워 급부 명령 가능성까지 확정하는 일이다. 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리보호요건이 충족된 경우에 한해 급부를 명하는 청구의 입구가 열리고, 기록에 관한 자료가 모자라면 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
4.5판정을 바꾸는 사정
앞선 단계에서 증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 결론이 확인되었다. 이런 상황에서 물건 인도라는 앞으로의 급부를 지금 시점에서 미리 청구할 수 있는지, 그리고 청구의 형태가 무엇으로 바뀌어야 급부 명령의 가능성을 새롭게 따져 볼 수 있는지가 문제로 남는다.
이 물음에 대해서는 민사소송법 제251조가 “장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다”고 정한다. 여기서 미리 청구할 필요란 이행기가 도래하지 않았거나 조건이 성취되지 않은 청구권에서 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 조문이 요구하는 대상은 장래에 이행할 것을 청구하는 소, 즉 장래이행의 소이다.
위 조문의 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 장래이행의 소를 제기하려면 이행기의 미도래라는 사정만으로는 부족하고 미리 청구할 필요라는 별도의 요건이 충족되어야 한다. 이 판단은 청구의 입구를 가늠하는 단계 판정과, 확보한 주문이 실제로 무엇을 요구하는지를 살피는 차단·실효 판단을 나누어 살펴야 한다.
이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 점은 뒤늦은 소 제기로 인한 시간과 비용의 손실, 집행 시점의 지연이라는 실질적인 불편을 가리킨다. 그런데 이 손실을 방지한다는 목적 자체가 청구의 형식을 무시해도 된다는 뜻은 아니다. 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수는 없으며, 청구취지와 현재 법적 불안이 함께 특정되어야 급부 명령의 입구를 다시 판정할 수 있다.
이 장면에서 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원한다. 이는 요구하는 물건과 상대방이 소장 청구취지에 특정될 수 있는 경우에 해당한다. 다만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 사실로는 급부를 원하는 청구가 적법한 이행청구로 특정되었다고 단정할 수 없다. 확인할 법률관계와 현재 불안, 다른 구제수단에 관한 자료가 갖추어져 있는지 여부는 확인된 바 없으므로 미확정으로 남긴다.
확인만 구한 청구가 그대로 확보되는 경우에는 급부 명령의 가능성이 열리지 않았다고 보아야 하고, 적법한 이행청구로 바뀌었다는 사실이 확인될 때에 비로소 급부 명령 가능성의 판단을 처음부터 다시 하게 된다. 반대로 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요가 대체되었다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
4.6가장 강한 반론과 답
원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 사실은 그 자체로 지금 이 소가 무엇을 구하는지를 되묻게 한다. 인도를 목적으로 하면서도 확인의 문구만 남긴 청구취지는, 아직 이행기가 오지 않은 급부도 미리 청구할 수 있는가라는 물음 앞에서 무엇을 먼저 정해야 하는지 드러낸다. 모든 장래 불안을 현재의 이행명령으로 바꿀 수는 없다는 동기가 여기에 놓인다.
이 물음에 해당하는 원문은 「민사소송법 제251조」이다. 그 문언은 "장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다"고 정한다. 이 조문에서 청구의 주체는 원고이고, 그 행위는 장래에 이행할 것을 요구하는 소의 제기이며, 조건은 미리 청구할 필요의 존재이다. 여기서 장래이행의 소란 장래 이행할 급부를 미리 구하는 소를 뜻한다.
이 문언과 이번 단계의 이 절의 결론은 같은 축에 놓인다. 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구되며, 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수는 없다. 두 판단을 구별해야 하는 까닭은, 채권이 장래에 생긴다는 사정과 그 급부를 지금 재판으로 미리 구해야 한다는 요청이 각각 다른 문제를 말하기 때문이다. 전자는 권리의 시점을, 후자는 소를 지금 제기해야 할 사정의 유무를 다룬다. 장래 채권의 확인만으로는 후자의 판단을 대신할 수 없다는 점이 여기에서 정해진다.
이 구별이 초래할 손실은 분명하다. 이행기를 기다리는 동안 상대방이 물건을 처분하거나 지급 능력을 잃을 수 있고, 그 사이 권리의 실질은 서류상 분류의 순서 뒤로 밀릴 수 있다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 반론은 바로 이 불편을 겨냥한다. 다만 그 반론이 아무리 강해도 미리 청구할 필요의 요건을 지워버리지는 못하며, 장래 채권의 존재만으로 그 요건을 채울 수 없다는 결론은 유지된다. 반론이 지적한 지연의 위험이 사라지는 것은 아니다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 사실뿐이다. 이 사실은 요구하는 급부와 확보한 주문이 어긋난 상태를 보여준다. 요구한 주문이 특정되지 않았거나 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 판단을 미확정으로 남긴다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 조건은, 지금 일어난 사실이 아니라 이 장면의 경계를 가르는 검사일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 아직 이행기가 오지 않은 급부라도 미리 청구할 필요가 있으면 장래이행의 소를 제기할 수 있다는 점, 그리고 장래 채권의 존재만으로는 그 필요를 대체할 수 없다는 점이다. 그 밖에 원고 A가 실제로 물건을 받을 수 있는지, 확인 판결이 주는 불안 해소가 충분한지까지 여기서 정해지지 않았다.
4.7신청·주문과의 연결
권리가 있다는 확인만으로 마음을 놓기 어려운 상황에서, 이행기가 아직 오지 않은 급부까지 곧바로 받아낼 수 있는지가 문제이다. 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수는 없다는 앞 절의 결론을 받으면서, 이번에 물을 것은 그렇다면 어떤 조건에서 예외적으로 서둘러 청구할 수 있는가이다.
이 문제에 관해 민사소송법 제251조는 이렇게 정한다. "제251조(장래의 이행을 청구하는 소) 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다." 여기서 말하는 주체는 장래 이행할 급부를 받으려는 사람이고, 행위는 그런 급부를 미리 구하는 소를 제기하는 것이며, 조건은 바로 미리 청구할 필요가 있어야 한다는 점이다. 다시 말해 이 소는 지금 당장 받을 급부를 구하는 것이 아니라 앞으로 이행할 것을 미리 구하는 청구형식이다.
이 조문의 문언이 요구하는 요건과 이 장의 이 절의 결론은 그대로 이어진다. 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구된다. 여기서 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 장래에 이행할 채권이 이미 존재한다는 사실이고, 다른 하나는 그 급부를 기다리지 않고 지금 소를 제기할 필요가 있다는 판단이다. 전자는 권리의 근거를 말할 뿐이고 후자는 그 급부를 미리 구하는 청구를 어떤 시점에서 받아들일지의 문턱을 말한다. 두 단계가 구별되지 않으면 장래에 청구할 이익이 없는 청구까지도 수소법원에 올릴 수 있어, 요청한 급부를 명하는 청구의 입구가 흔들린다.
이렇게 하면 이행기를 기다리는 사이 권리회복이 늦어질 수 있다는 손실을 고스란히 감당해야 하는 것 아니냐는 반론이 생긴다. 채권자가 이미 존재하는 권리를 가지고도 시점 때문에 바로 급부를 받지 못한다면, 불안을 방치한 채 시간만 보내는 셈이라는 불만도 있다. 그럼에도 저자의 답은 변하지 않는다. 서면에 적힌 권리 확인이 아니라 요구한 급부를 명하는 청구를 원한다면, 그 청구형식이 정한 입구 조건을 충족해야 한다.
이 장면에서 문제와 맞닿는 사실은 간단하다. 소장 청구취지에 요구하는 물건·행위·상대방을 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에만 요구한 급부를 명하는 청구의 문으로 들어갈 수 있다. 반면 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우 급부 명령의 문은 막힌다. 다만 장면에는 연도·금액·기한의 기산일이나 실제 송달·이행 결과가 없어, 미리 청구할 필요의 인정 여부 자체는 이 장면만으로 확정되지 않는다.
따라서 서면에 권리가 있다는 확인만 적은 청구가 요구한 급부를 명하는 청구가 될 수 없듯이, 권리의 확인만으로는 장래의 이행청구를 받기에 충분하지 않다. 소장 청구취지에 요구하는 급부를 적고, 확인할 법률관계와 현재의 법적 불안, 그리고 다른 구제수단에 관한 자료를 갖추어 청구형식의 문턱을 넘느냐가 관건이다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 판단 자체가 미확정으로 남는다.
4.8이 절이 맡는 범위
아직 이행기가 오지 않은 급부도 미리 청구할 수 있는가 하는 물음에서 앞 절의 결론은 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구된다라는 것이었다. 이 결론은 앞 절이 받아들인 전제, 즉 증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 점과 어떤 관계에 놓이는지가 지금 남은 문제다. 이 절은 서면의 진정도를 확인하는 일과 장래 급부를 미리 구하는 일을 서로 섞지 않으면서, 둘 사이의 순서와 한계만을 밝힌다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제251조이다. 해당 조문은 "장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다."고 정한다(민사소송법 제251조). 이 문언에서 소제목이 가리키는 주체는 장래의 이행을 구하는 당사자이고, 행위는 아직 이행할 급부를 미리 청구하는 제기이며, 조건은 그 청구를 미리 할 필요가 있어야 한다는 것이다. 장래이행의 소란 장래 이행할 급부를 미리 구하는 소를 뜻하며, 문언은 이 소의 제기 요건만을 다룬다.
앞 절의 전제와 이 문언은 단계가 서로 다르므로 함께 놓여도 충돌하지 않는다. 증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이지 서면 내용 전체를 참으로 확정하는 절차가 아니므로, 서면의 진정도를 확인하는 판정은 그 서면에 적힌 권리를 실질적으로 확정하는 판정과 구별된다. 이 전제 위에서 미리 청구할 필요가 요구된다는 결론은, 서면 내용에 권리가 있다고 적혀 있다는 사실만으로 장래 급부를 지금 받아낼 수 있다는 뜻이 아니라, 장래의 이행을 청구하려면 미리 할 필요가 있어야 한다는 문언의 조건을 그대로 통과해야 한다는 뜻이다.
이 조건에 반대하는 입장은 이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 불편을 지적한다. 급부 시기가 멀리 있어 그때까지 기다리는 동안 물건이 사라지거나 상대방의 이행 능력이 약해지면, 결국 권리를 확인받아도 실제 회복은 늦어지거나 어려워질 수 있다. 그 손실은 가볍지 않다. 그렇더라도 이 절이 유지하는 답은, 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수는 없다는 것이다. 채권이 이미 존재한다는 사실과 미리 청구할 필요가 성립한다는 것은 서로 다른 판단 항목이므로, 하나가 다른 하나를 자동으로 채워 넣지 못한다.
원고가 원하는 것은 물건의 인도라는 급부이고, 초안이 확보한 주문은 권리 확인에 그치므로, 요구하는 급부와 확보한 주문이 서로 어긋난다. 여기에 미리 청구할 필요에 관한 자료가 놓여 있는지는 장면만으로 판단되지 않으므로 미확정으로 남는다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 대조 조건이 성립하더라도, 그 결과까지 장면에서 확정되지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 서면의 진정도 확인과 장래 이행청구의 판단을 구분하고 후자에는 미리 청구할 필요가 요구된다는 범위에 한정된다. 이 결론이 허용하지 않는 것은, 서면에 권리가 있다는 확인을 받아 두었다는 이유만으로 장래 급부의 청구 요건이 갖추어졌다고 보는 것이며, 확인 판정을 급부 명령의 판단으로 바로 대체하는 것이다. 남은 것은 이 미리 청구할 필요의 조건이 법문에서 어떻게 뒷받침되는가 하는 것이다. 민사소송법 제251조가 미리 청구할 필요를 장래이행의 소의 적법 요건으로 명시한 문언이 이 결론을 뒷받침한다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
아직 이행기가 오지 않은 급부도 미리 청구할 수 있는가라는 물음이 지금 남는다. 증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 전제 위에서, 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 확인의 대상과 급부의 대상이 갈리는 이 장면에서, 권리가 있다는 확인만으로는 인도를 얻어내는 문이 열리지 않는다. 소장에 무엇을 구하는지에 따라 들어갈 문이 달라지므로, 이행기를 아직 맞지 않은 급부를 미리 청구할 수 있는지를 따져야 한다.
이 물음에 답하는 근거로 민사소송법 제251조는 “장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.”(민사소송법 제251조)고 정한다. 이 문언은 장래에 이행할 것을 청구하는 소, 다시 말해 이행기가 아직 오지 않은 급부를 미리 구하는 청구형식을 규율한다. 문언이 요구하는 것은 미리 청구할 필요이며, 그것은 청구의 시기가 아니라 그 소를 제기할 수 있게 하는 전제로 적혀 있다. 조문이 다루는 주체는 그러한 소를 제기하려는 당사자이고, 행위는 그 소의 제기이며, 조건은 미리 청구할 필요의 존재다. 아직 오지 않은 급부에 대한 청구라는 점이 이 조문의 적용 범위를 가른다.
이 문언은 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구된다는 결론과 그대로 이어진다. 여기서는 급부를 명하는 청구의 입구를 정하는 단계이며, 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 그 문이 열린다. 이 판단을 확인의 판단과 구별해야 하는 까닭은, 요구한 급부를 명하는 주문과 권리의 존재를 확인하는 주문이 서로 다른 결과를 내기 때문이다. 급부를 원하는데 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 이 입구를 지나지 못한다. 요구한 주문 또는 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 이 판단은 미확정으로 남는다.
이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 반론은 그 불편을 정면으로 겨냥한다. 이미 권리를 가진 당사자가 기다리는 동안 상대방이 물건을 처분하거나 사정이 바뀌어 실제 회복이 어려워지는 손실이 생길 수 있고, 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 비난도 함께 따른다. 미리 청구할 필요는 그 소를 제기할 수 있게 하는 조건이며, 권리를 가졌다는 사실 자체가 그 조건을 대신한다고 볼 수 없다. 반론이 지적한 회복의 지연이라는 불리한 부분은 지워지지 않은 채로, 문언이 정한 입구의 조건은 그대로 유지된다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 A가 B에게 약정한 물건의 인도를 원한다는 점, 그리고 초안에 권리가 있다는 확인만 적었다는 점이다. 요구하는 급부는 인도이고, 청구취지에 담긴 주문은 확인에 머무르므로, 급부를 명하는 청구의 입구에 놓인 요구하는 물건·행위·상대방의 특정과 맞추어 보아야 한다. 소장 청구취지, 확인할 법률관계, 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료는 이 대조의 기록이 된다. 장면에는 연도나 금액이 정해져 있지 않으므로, 미리 청구할 필요가 충족되는지의 판단은 확인만 구한 청구가 어떤 주문을 확보했는지에 묶인다.
이 절이 허용하는 것은 아직 이행기가 오지 않은 급부를 미리 구하는 청구에 대한 미리 청구할 필요가 요구된다는 판단까지다. 그 문언만으로 확보한 주문의 실제 이행 성과를 예언하거나, 청구취지의 서술이 곧 인도를 얻어낸다고 단정할 수는 없다. 요구한 주문 또는 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 사정이 남아 있으면 그 부분은 미확정이며, 확정할 수 없다는 이유로 곧바로 구제 불능으로 단정하지 않는다. 장래이행의 소는 장래 이행할 급부를 미리 구하는 소를 뜻하며, 확인만으로 그 소를 대신하지 않는다. 이처럼 장래이행의 소는 변론종결 당시 이행기가 도래하지 않았으나 미리 청구할 필요가 인정되는 급부청구로 엄격히 한정된다.
4.10단계 안의 세부 구분
증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 전제를 받아, 모든 장래 불안을 현재의 이행명령으로 바꿀 수는 없다. 이 장면에서 원고가 실제로 얻으려는 급부와 소장이 적어 둔 주문이 서로 어긋난다. 이 물음은 장래 급부를 구하는 청구가 어떤 문턱을 통과해야 하는지를 묻는다. 그리고 그 문턱을 통과한 뒤에 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가를 함께 묻는다.
이 물음에 대한 해당 원문은 민사소송법 제251조이다. 여기서 대상이 되는 행위는 장래에 이행할 것을 청구하는 소의 제기이다. 조건은 미리 청구할 필요의 존재이다. 이 문언이 가리키는 주체는 장래의 급부를 미리 구하는 원고이고, 행위는 그러한 청구의 제기이며, 조건은 미리 청구할 필요이다. 제251조의 다른 조건이나 요건은 이 절에서 다루는 범위 밖에 있다.
위 원문의 요구와 앞서 제기한 물음은 장래이행의 소라는 개념으로 이어진다. 미리 청구할 필요는 장래의 이행청구가 법원의 심리를 받기 위해 넘어야 할 문턱이며, 문턱을 넘은 뒤의 세부 구분은 다른 판단이다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정된다. 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우 급부 명령의 판단이 가능하다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 판단이 막힌다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 이 세 가지 구분은 명시한 조건에 한정된다.
그러나 이 구분에는 강한 반론이 있다. 이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 점이 그것이다. 급부를 얻어야 할 사람이 시기를 기다리는 동안 목적물의 가치가 달라지거나 상대방의 상태가 변할 수 있고, 그렇게 되면 늦은 판결은 권리의 실질을 제때 지키지 못한다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 비판도 같은 맥락에 있다. 그러나 그 손실과 불편에도 불구하고 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체할 수는 없다. 미리 청구할 필요라는 문턱을 우회할 수 없다는 결론이 유지된다. 동시에 원고가 겪을 수 있는 지연의 불이익은 이 결론이 지우는 것이 아니라, 미리 청구할 필요를 충족한 뒤에 남는 몫이다.
이 장면에서 관련되는 사실은 몇 가지로 좁다. 요구하는 물건은 인도이고, 상대방은 피고 B이다. 그런데 확보한 주문은 권리가 있다는 확인에 그친다. 이 경우 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치는 상태가 된다. 요구하는 물건, 행위, 상대방이 청구취지에 특정되었다면 작동하는 경우의 요건은 갖추어지나, 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다. 실제 소장 기록이나 판결 결과는 확인하지 않았으므로, 특정한 주문과 현재 법적 불안이 충분히 특정되었는지는 미확정이다. 그 밖의 사실은 이 장면으로 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 명확하다. 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구되며, 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건에 한정된다. 허용하지 않는 결론은 미리 청구할 필요를 장래 채권의 존재로 대체하는 길이다. 요구한 주문이 특정되지 않은 채로 급부 명령을 미리 확정하려 하거나, 확인을 구한 청구를 이행청구로 보고 급부의 판단을 그대로 옮기려는 결론도 이 절이 허용하지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
이 대목은 앞 단계에서 증서의 진정여부 확인을 다루면서 얻은 좁은 정리만을 전달하며, 이 물음에서 다시 쓸 논증은 담지 않는다. 대신 이번에 묻는 것은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에서 어떤 조건이 열리고 어떤 조건이 막히고 어떤 경우에 판단이 미확정으로 남는지를 구별하는 일이다. 이 구별은 청구취지의 표현을 넘어 선택한 소의 형태가 요구하는 요건과 대조할 때 비로소 자리를 잡는다.
이 절에서 다루는 법문이 요구하는 문언을 간결하게 정한다. 민사소송법 제251조는 「장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다」(민사소송법 제251조)고 정한다. 이 문언에서 주체는 장래에 이행할 급부를 미리 구하는 소를 제기하려는 당사자이고, 행위는 미리 제기하는 이행청구이며, 조건은 그 미리 청구할 필요가 충족된 경우다. 이 조문의 다른 쟁점을 넓혀 해설하면 이 절에서 다루는 범위를 넘어서므로, 이 물음에서는 앞에 열거한 세 항만을 정리한다. 앞 절에서 증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 점을 이어받지만, 그 확인의 범위 문제를 다시 다루지 않는다.
법문이 정한 조건과 입구의 판정은 서로 다른 단계에서 움직인다. 미리 청구할 필요가 요구된다는 점은 장래이행의 소가 열리는 문지방을 뜻하며, 그 문지방을 통과하고 난 뒤에 서는 자리에서 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족했는지를 따진다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 판단이 미확정으로 남는다. 장래 급부의 요구 시점과 실제 급부의 이행기라는 이행의 시점을 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다. 전자는 소를 제기할 필요를 정하고 후자는 판결의 집행 가능 시기를 정하므로, 두 시점을 하나로 섞어 읽으면 입구의 판정 대상이 흐려진다.
이 구별에 붙는 반론은 손실의 크기를 겨냥한다. 이행기를 기다리면 권리회복이 늦어질 수 있다는 점을 반론은 강하게 밀어붙인다. 약정한 물건의 인도를 기다리는 동안 그 물건의 가치가 떨어지거나 상대방의 책임 재산이 줄어들어, 나중에 이행기를 맞아 제기하는 소로는 늦어버린 손해를 메우기 어려울 수 있다는 불편이 구체적이다. 형식적 분류를 앞세운 판정이 권리의 실질보다 기술적 분류를 우선한다는 비판도 같은 자리에서 나온다. 그렇더라도 이 불편을 들어 결론을 바꾸면 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체하게 되며, 그 대체는 이 물음의 범위를 넘어서는 변화다. 반론이 지적한 지연의 손실을 지우지 않으면서도, 미리 청구할 필요라는 요건을 요구한 법문의 자리를 함께 유지한다.
합성 장면에 놓인 사실은 이 구별과 맞닿는 부분만 꺼내어 본다. 현재 법적 불안이 특정되어 있는지도 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 대신 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 대조는, 요구한 주문을 무엇으로 특정하는지에 따라 입구의 판정이 달라진다는 점을 보여준다. 장면에 연도·금액·기산일을 설정하지 않았으므로 지연 손해의 크기나 이행기의 시점을 계산할 재료가 없으며, 그런 항목은 미확정으로 남는다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과를 모른 채로는 승패나 회수의 성과를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에, 그리고 미리 청구할 필요가 요구된다는 법문의 조건을 함께 갖춘 경우에 급부를 명하는 청구의 입구가 열린다는 구별이다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 그 입구가 막힌다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남긴다. 허용하지 않는 것은 장래 채권의 존재만으로 미리 청구할 필요를 대체하는 결론이며, 확인만 구한 청구를 그대로 급부 명령의 판단에 올리는 읽기다. 실제 지급·인도·회수의 성과로 확정하는 것도 이 절의 범위 밖이다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
증서의 진정여부 확인은 법이 따로 허용한 대상이며 서면 내용 전체의 진실 확정과 같지 않다는 그 구별을 뒤로 한 채, 이번 절은 청구의 형식과 급부의 시기를 겨냥한다. 장면상 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하는데 초안에는 권리가 있다는 확인만 적혀 있다. A가 원하는 것은 인도이고 확보하려 한 주문은 권리의 확인이므로, 두 대상 사이의 간격이 남는다. 문제는 그 간격을 법이 미리 청구할 필요라는 요건으로 어떻게 다루는가에 있다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제251조에 있다. 여기서 장래이행의 소란 장래 이행할 급부를 미리 구하는 소를 뜻하며, 그 급부가 아직 이행기에 이르지 않았음을 전제로 한다. 조문이 꾸리는 것은 소를 제기할 수 있는지의 문턱이고, 그 주체는 장래 급부의 채권자이며, 행위는 이행할 것을 청구하는 소의 제기이고, 조건은 미리 청구할 필요이다. 법문이 요구하는 것은 급부의 내용이 아니라 청구의 시기와 방식에 대한 판단이므로, 다른 조문의 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
이 조건이 붙은 것은 장래이행의 소가 갖는 두 가지 성질이 겹치기 때문이다. 하나는 급부를 명하는 청구의 입구이고, 다른 하나는 아직 생기지 않았거나 아직 오지 않은 급부를 대상으로 한다는 점이다. 앞의 성질이 요구하는 것은 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족하는 일이며, 뒤의 성질이 요구하는 것은 그 급부를 기다리는 대신 지금 법정으로 가져갈 이유가 있는지 묻는 일이다. 두 질문을 하나로 합치면 소의 이름을 확인으로 붙여 놓고 인도의 주문을 받는 식의 혼선이 생긴다. 반대로 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 열리지 않았다고 본다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 해야 하는 것도 이 구별의 결과이다.
그 불편은 적지 않다. 시기를 놓친 채권자는 급부를 받을 수 있었던 때를 넘기고, 물건의 인도를 기다리는 동안 다른 수단으로 자산을 정리하기도 어렵다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 비판도 같은 자리에 선다. 그런데 이 반론은 미리 청구할 필요가 무엇인지를 바꾸지 않는다. 저자의 답은 명료하다. 즉 권리를 가졌다는 사실과 그 권리를 지금 집행 가능한 형태로 받아야 하는 이유는 서로 다른 판단이며, 후자의 판단 없이 전자를 앞세우는 방식은 요건을 대체하는 결과가 된다.
합성 장면에 적힌 사실만으로 이 물음을 대조해 보면, A가 원하는 것은 약정한 물건의 인도이고 초안에 적은 주문은 권리가 있다는 확인이다. 인도는 요구하는 물건과 상대방을 특정할 수 있어 보이나, 소장 청구취지와 확인할 법률관계, 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 같은 기록 안에서 어떻게 정리되었는지는 여기서 확정되지 않았다. 따라서 지금 이행기가 오지 않은 급부에 대하여 미리 청구할 필요가 인정되는지도 자료만으로는 결정할 수 없다. 요구한 주문이나 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 자료가 부족하다는 사실은 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않으며, 이 절은 조건을 바꾼 대조를 실제 일어난 사실처럼 다루지 않는다.
정리하면, 아직 이행기에 이르지 않은 급부는 미리 청구할 필요가 요구된다는 요건을 넘어서야 비로소 미리 구할 수 있다. 그 요건은 급부의 실재가 아니라 지금 법정에서 다룰 이유에 관한 것이고, 확인만 구한 주문은 이 문을 대신 열어 주지 않는다. 이 테두리 안에서 허용되는 결론은 청구취지의 특정과 선택한 소의 권리보호요건 충족을 전제로 한 판단이며, 장래 채권의 존재만으로 그 판단을 대체하려는 결론은 허용되지 않는다. 반면 실사건의 승패나 인도의 성과는 이 자리에서 확정할 수 없다. 나아가 판결 자체로 기존 법률관계를 변동시키는 형성의 소에서는 법정 근거 요건이 한층 더 엄격하게 요구된다.