요약
청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
구제의 출발점이 올바르더라도 판결 뒤의 급부는 저절로 도착하지 않는다. 채권자취소처럼 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하며 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다는 앞 절의 결론을 받으면서, 남는 문제는 판결 뒤에 어떤 문이 열리는가이다. 이 문은 집행권원, 즉 강제집행의 기초가 되는 법정 문서에 이르는 통로를 뜻한다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었으므로, 남는 문제는 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가이다.
이 물음에 해당하는 첫 원문은 처분권주의에 관한 것이다. 민사소송법 제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다”라고 정한다. 이 문언에서 법원은 판결의 주체이고, 당사자의 신청은 그 전제이며, 신청하지 아니한 사항은 판결에서 배제되는 대상이다. 따라서 이 조문은 급부를 원하는 사람이 요구하는 급부·당사자·조건을 청구취지에 특정하는 데 무엇이 필요한지 말해 주지만, 집행권원의 다른 요건까지 다루지는 않는다.
민사집행법 제24조는 강제집행의 기초가 되는 문서를 따로 정한다. 그 문언은 강제집행이 “확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다”라고 정한다. 여기서 확정과 가집행의 선고는 판결문에 붙는 조건이고, 강제집행은 그 조건이 갖추어진 문서에 기초한다. 이 두 단계를 나누는 까닭은 청구에 필요한 주문이 특정되었다는 사실과 그 주문이 실제로 강제집행에 기초할 수 있는 문서로 선고된다는 사실이 서로 다르기 때문이다. 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 입구가 열렸다는 판단은 그 문을 지나 실제 이행에 도달했다는 판단을 대신하지 않는다.
이 기준에 대한 반론은 손실과 불편을 함께 겨냥한다. 아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 이르다고 본다. 소를 낸 사람이 권리의 실질을 보여 주었는지 살피기도 전에 청구의 모양을 세우느냐, 기술적 분류가 권리보다 먼저 놓이느냐는 걱정이다. 확인만으로 충분할지도 모르는 분쟁을 굳이 급부의 형식으로 넓히라는 요구로 들릴 수 있다. 그러나 앞의 답은 선고를 실제 이행으로 바꿀 수는 없다는 것이다. 이 답은 반론이 지적한 비용을 지우지 않는다. 단지 그 비용이 집행권원의 요건을 별도로 살펴야 한다는 요구를 무효로 만들지는 않는다는 뜻이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나이다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 초안을 앞의 조건과 대조하면, 요구한 주문은 인도이고 확보한 주문은 권리 확인이라는 구별이 드러난다. 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되었다고 할 수 있는지, 확인할 법률관계와 현재의 불안이 소장의 자료로 특정되었는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다. 따라서 주문의 특정 여부와 확인의 법적 이익은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 급부를 원하면서 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 열리지 않으며, 그 사유는 확인의 형식 안에 머무는 청구취지에 있다. 반대로 요구한 주문과 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 확정된 판단을 내릴 수 없다. 여기서 급부의 입구가 열렸다는 말을 실제 지급·인도·회수의 성과로 옮겨 읽으면 안 된다. 그것은 문이 열렸다는 것이고 문을 통과해 도착했다는 뜻이 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
채권자취소처럼 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하며 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다. 법이 정한 요건을 존중한다는 전제는 여기서도 이어진다. 그렇다면 판결을 받은 다음 어떤 문이 남는가. 확보한 주문의 종류와 청구의 형태가 이 문의 방향을 정한다.
청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다. 이 기준은 민사소송법 제203조의 문언에서 확인할 수 있다. 조문은 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다”고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 판결을 내리는 법원이고, 금지되는 행위는 신청되지 않은 사항에 대한 판결이며, 그 조건은 당사자의 신청 여부다. 법원이 판결할 수 있는 사항은 당사자가 신청한 것으로 한정된다.
민사소송법 제203조의 문언과 앞서 정한 기준을 잇는다. 당사자가 신청한 주문이 확인에 그치면, 법원은 그 확인을 넘어서는 주문을 적을 수 없다. 요청된 것과 선고된 것이 일치해야 한다. 여기서 확인의 주문과 급부의 주문을 구별해야 한다. 급부를 원하는 당사자는 급부를 명하는 청구를 신청해야 하고, 확보한 주문이 권리 확인에 머무르면 그 이상의 내용을 담은 판결을 기대할 수 없다. 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우도 다르지 않다. 확인 소송의 문이 닫히면, 그 길을 통한 구제는 이뤄지지 않는다. 어느 쪽이든 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다.
집행을 지금 논의하는 것이 이르다는 지적이 있다. 아직 승패도 정해지지 않은 상황에서, 판결의 집행 가능성을 따지는 것은 실질적 권리의 존부보다 기술적 분류를 앞세우는 것이라는 우려다. 청구형식을 지나치게 강조하면 권리의 실질을 놓칠 수 있다는 비판도 같은 뿌리를 둔다. 송달이나 실제 이행의 성공 여부도 확인되지 않았다. 이런 손실과 불편을 부정할 수 없다. 그렇더라도 선고를 실제 이행으로 바꿀 수는 없다. 판결의 선고와 실제 급부의 이행은 별개의 문제이며, 원하는 급부에 이르기 위한 요건이 따로 충족되어야 한다.
이 장면에서 확인만 구한 청구를 급부를 명하는 청구와 대조하면, 청구취지에 특정된 주문의 종류가 다르다. 이와 달리 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는다면 이 구제의 통로는 닫힌다. 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 필요하다. 현재 장면만으로 판결 결과와 이행의 성사를 확정할 수는 없다.
이 절에서 확인한 것은 급부를 원하는데 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로가 닫힌다는 좁은 결론이다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 청구취지에서 주문을 분명히 하고 해당 소의 요건을 갖추는 조건에서 열린다. 이 결론이 선고 자체의 확정이나 실제 이행의 성사를 확정하는 것은 아니다. 자료가 부족한 상태는 미확정으로 남으며, 그 사정만으로 구제가 불능이 되는 것은 아니다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에도 판단은 미확정이다. 확보한 주문의 종류를 확인하는 일과 판결의 내용을 바꾸는 일은 구별된다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 형평만으로 새로 만들 수 없었다는 전제를 놓고 이번 물음에 들어선다. 이제 판결을 받은 다음 어떤 문이 남는지, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디인지 묻는다. 특히 요구한 주문과 현재의 법적 불안이 분명히 드러나지 않을 때, 그 공백을 어떻게 다룰 것인지가 남는다.
청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 기준을 두 문헌이 각기 다른 자리에서 떠받친다. 이 문언은 판결의 주체인 법원이 신청한 범위를 넘어설 수 없음을 가리키며, 당사자가 내놓지 않은 사항은 판결의 대상이 되지 못한다는 조건을 분명히 한다.
민사집행법 제24조는 “강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다”고 정한다. 이 문언이 말하는 주체는 집행기관이고, 행위는 강제집행이며, 조건은 확정 또는 가집행 선고가 있는 종국판결이다. 두 조문을 이어 보면 요구한 주문을 특정해 판결을 받는 일과 그 판결을 집행권원으로 삼아 이행을 끌어내는 일이 각기 다른 단계의 판단이라는 점이 드러난다. 전자가 후자를 저절로 보장하지 않는 까닭이 여기에 있다.
아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 이르다는 반론은, 청구취지의 기술적 분류가 권리의 실질보다 앞서는 손실을 지적한다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 이르러도, 급부를 원하면서 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는다면 급부 명령은 열리지 않는다. 이 경우 반론이 말하는 불편은 실질적 불안을 남긴 채 형식만 따지는 결과라는 점에서 무시할 수 없다. 다만 그 불편은 법이 정한 취소와 원상회복의 요건마저 형평으로 새로 만들 수 없던 앞의 전제를 바꾸지 못하며, 선고를 실제 이행으로 바꿀 수는 없다는 답은 그대로 남는다.
원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 장면에서, 요구한 물건과 상대방은 A와 B로 특정되지만 확보된 주문은 확인에 머문다. 소장 청구취지와 확인할 법률관계, 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 정해졌을 뿐 실제 사건의 송달·이행 결과는 수집되지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 급부 명령의 가능 여부를 확정할 수 없으며, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 둔다는 데까지이며, 그 이상으로 나아가 급부가 불가능하다거나 이행이 끝났다고 말하지 않는다. 자료가 없다는 사실은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니며, 집행권원이 강제집행의 기초가 되는 법정 문서라는 정의는 그 문서의 요건이 별도로 충족되어야 함을 가리킬 뿐 실제 지급·인도의 성과를 뜻하지 않는다.
6.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 남는 물음은 판결을 받은 다음 어떤 문이 남는가, 그리고 판단하려면 어떤 기록이 필요한가이다.
민사소송법 제203조는 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다"고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 막는 행위는 신청 밖 사항에 대한 판결이며, 조건은 당사자가 해당 사항을 신청하지 않았다는 것이다. 이 문언은 판결의 범위를 신청에 묶으면서, 동시에 무언가를 얻으려는 당사자가 무엇을 신청했는지 먼저 기록에 남겨야 함을 뜻한다.
이 근거와 이번 물음의 결론은 이렇게 이어진다. 소장 청구취지에 무엇이 특정되어 있는지, 확인을 구할 법률관계가 무엇인지, 현재의 법적 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 무엇인지가 기록으로 정해진다. 단계 판정은 이 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 기록의 유무와 기록된 내용의 충족 여부는 구별해야 한다. 전자는 확정할 수 없는 상태를 뜻하고, 후자는 정해진 자료를 요건에 대조한 판단이기 때문이다.
가장 강한 반론은 아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 이르다는 것이다. 이 반론은 실질 권리보다 청구형식 같은 기술적 분류가 앞서는 손실을 겨냥한다. 그러나 저자의 답은 선고를 실제 이행으로 바꿀 수 없다는 점에서 방향이 정해진다. 청구 단계에서 주문을 분명히 하는 것과 집행권원의 요건을 별도로 충족하는 것은 분리되어 있다. 하나를 나중에 확인해도 다른 하나가 저절로 갖추어지지 않는다.
원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하면서도 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 사실을 기록 요건과 대조하면, 소장 청구취지에 특정된 주문은 확인이고 요구한 물건의 인도는 특정되지 않았다. 확인의 법적 이익에 관한 자료, 즉 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료도 기록상 확인되지 않았다. 이 장면만으로 확정할 수 없는 사실은 판결 결과, 송달, 이행의 유무이며, 여기에 대해서는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 기록으로 확정된 주문과 요건을 대조한 좁은 판정뿐이며, 없는 기록을 채워 넣은 확정이나 선고를 이행으로 여기는 판단은 허용하지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 남는 물음은 무엇인가. 확인만을 담은 초안이 그대로 판결문이 된다면, A가 바라던 인도라는 급부는 판결 뒤에 어떤 형태로 남는가. 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 기준이 이 장면에서 어떤 차이를 만드는지 살핀다. 급부를 원하는 청구와 권리 확인만을 담은 청구가 같은 자리에 놓이지 않는다는 점이 이번 물음의 출발선이다.
민사소송법 제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 신청되지 않은 사항에 대한 판결이며, 그 조건은 당사자의 신청이 없는 경우다. 따라서 A의 청구취지에 확인만 적혀 있을 때 법원이 인도의 급부를 스스로 명할 수 없다는 것이 이 조문이 정하는 경계다. 청구의 주문이 무엇인지를 먼저 특정하는 일은 법원의 판결 범위를 가르는 문제이며, 나중에 집행이 가능한지를 묻는 문제와는 다른 축에 놓인다.
민사집행법 제24조는 “강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다.”고 정한다. 이 조문이 말하는 주체는 강제집행을 하는 채권자와 집행기관이며, 요구되는 문서는 확정된 종국판결이나 가집행 선고가 있는 종국판결이다. 여기서 집행권원은 강제집행의 기초가 되는 법정 문서를 뜻한다. 청구 단계에서 주문을 분명히 하는 판단과, 그 판결이 집행권원 요건을 충족하는지를 보는 판단은 구별된다. 앞의 판단이 급부 명령 가능성의 문을 여는 문제라면 뒤의 판단은 그 판결문이 강제집행의 기초가 될 수 있는지를 묻는 문제다.
아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 이르다는 반론은, 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 손실을 겨눈다. A가 실제로 인도받을 자격이 있다면 확인문만 담은 초안의 형태 때문에 급부가 막힌다는 것은 당사자의 권리 실질과 절차의 형식 사이가 어긋나는 불편을 낳는다. 그러나 이 반론에 답하는 범위는 정해져 있다. 선고를 실제 이행으로 바꿀 수는 없다. 즉 판결문에 급부의 주문이 담기지 않았다는 사실을 이후에 형식상의 하자로만 치부해 곧바로 인도의 집행으로 이어질 수는 없다. 반론이 지적한 권리 실질의 중요함을 지우지 않으면서도, 청구 단계의 주문 특정과 집행권원의 요건을 나누어 보아야 한다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 A가 B에게 약정한 물건의 인도를 원하면서 초안에 권리가 있다는 확인만 적었다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 요구한 급부는 인도이고 확보된 주문은 권리 확인에 그치므로 급부를 원하지만 확보한 주문은 권리 확인에 그치는 경우에 해당한다. 다만 현재 법적 불안이 무엇인지, 확인할 법률관계가 어떻게 특정되었는지, 다른 구제수단이 어떤 상태인지는 장면에서 정해지지 않았다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 선고를 실제 이행으로 바꾸어 곧바로 인도의 집행이 성사된다고 말하는 것이다. 판결문에 담긴 주문의 범위와 그 판결문이 집행권원 요건을 충족하는지는 별도로 판단된다.
6.6가장 강한 반론과 답
권리가 있다는 확인만 담긴 초안을 두고, 원고 A가 원하는 것은 피고 B로부터의 물건 인도다. 그런데 아직 승패도 정해지지 않은 지금 집행을 따지는 것은 이르다는 반론이 먼저 나온다. 그렇다면 확인에 그친 선고는 원고 A가 바라던 실제 이행까지 어떻게 이어질 수 있는지가 남는다. 판결을 받은 다음 어떤 문이 남는지 물어야 한다.
이 물음에 답할 문언이 민사소송법 제203조에 있다. 여기서 주체는 판결을 선고하는 법원이고, 행위는 판결로 확정할 사항에 대한 선고이며, 조건은 당사자가 신청한 사항 안에 그 사항이 포함되어 있어야 한다는 것이다. 이 문언은 집행권원의 요건까지 정하지는 않는다. 다만 선고의 범위를 신청에 묶어 둔다.
청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 해야 하는 까닭이 여기에 있다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에서는 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족해야 한다. 이와 구별해 집행권원은 강제집행의 기초가 되는 법정 문서로서 그 요건을 따로 충족한다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 두 단계가 어긋난 것이다.
아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 이르다는 반론은, 권리의 실질보다 청구형식을 지나치게 앞세우면 기술적 분류가 우선한다는 손실을 겨냥한다. 선고를 실제 이행으로 바꿀 수는 없다는 결론은 이 구분을 따른다. 청구의 형식을 앞세우는 불편을 지우지 않으면서도, 이행에 이르는 별도의 법적 문이 필요하다는 점만 확정한다.
이러한 구분은 이 장면에도 그대로 대조된다. 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적은 경우, 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 기록되어야 한다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과나 승패·회수는 합성 장면에 설정되어 있지 않다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하는 것과, 집행권원의 요건을 별도로 충족해야 한다는 구별까지다. 선고를 실제 이행으로 바꾸는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 선고를 실제 이행으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받았지만, 그러한 선고가 어느 문서에 기초하여 이행으로 이어지는지가 남는다. 이 장면에서 판결을 받은 다음 어떤 문이 남는가?
민사소송법 제203조는 처분권주의의 조문으로, "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다."는 문언을 두었다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 신청 밖 사항에 대한 판결이며, 조건은 당사자가 해당 사항을 신청하지 아니한 경우이다. 법원이 판결할 수 있는 범위는 신청된 사항에 묶인다는 문언의 뜻이다.
따라서 급부를 얻으려는 자는 판결의 출발점에서 요구하는 급부를 신청으로 특정하고, 그 신청을 담은 주문이 선고되는 길을 열어야 한다. 그런데 그 주문이 선고되었다는 사실과 강제집행의 기초가 되는 법정 문서, 즉 집행권원을 얻었는지는 별개의 판단이다. 앞의 판단은 요구된 급부가 주문으로 정리되었는지, 뒤의 판단은 그 주문이 집행의 기초 문서 요건을 채웠는지를 살핀다. 두 단계를 나누어야 요구한 급부가 무엇이었는지와 그 급부를 끝까지 밀어갈 문서가 무엇인지를 따로 물을 수 있다.
이 반론은 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하고, 소를 제기한 자가 권리 구제보다 서식 선택에 발이 묶일 수 있다는 불편과 손실을 겨냥한다. 청구 단계의 주문 특정을 요구하는 것이 그 불편을 모두 지워주지는 못하지만, 그렇다고 확보되지 않은 주문을 뒤집어 집행의 기초로 삼을 수도 없다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 두 가지다. 요구한 급부가 물건의 인도인데 확보한 주문이 권리 확인에 그치므로, 요구한 주문과 확보한 주문이 서로 맞물리지 않았다. 다만 원고 A의 현재 법적 불안이 특정되었는지, 다른 구제수단이 있는지는 장면만으로 판정할 수 없어 미확정으로 남는다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다.
이 절이 허용하는 것은 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에, 그 요구를 담은 주문이 선고의 대상이 될 수 있다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 그런 특정 없이 확보한 주문을 집행의 기초가 되는 법정 문서로 바꾸어 버리는 판단이다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 요구한 주문이 남는 문제를 풀지 못한다.
6.8이 절이 맡는 범위
판결을 받은 다음 어떤 문이 남는가? 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 것이 이 절의 물음이다.
첫 번째 문언은 민사소송법 제203조이다. 그 조문은 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다"라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 판결을 선고하는 법원이고, 규율하는 행위는 신청 밖 사항에 대한 판결이며, 조건은 당사자가 그 사항을 신청하지 않았다는 사실이다. 따라서 소장의 청구취지에 적힌 주문만이 판결의 대상이 된다.
민사집행법 제24조는 "강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다"라고 정한다. 앞의 조문은 청구 단계에서 무엇을 신청할지, 뒤의 조문은 집행 단계에서 어떤 문서가 강제집행의 기초가 될지를 각각 다룬다. 집행권원이란 강제집행의 기초가 되는 법정 문서를 뜻하며, 판결의 선고만으로 그 문서 요건이 자동으로 채워지지는 않는다.
나아가 승소 판결만으로 이웃 사이의 갈등이 실제 해소되지 않을 수 있다는 불편도 이 반론에 함께 놓인다. 청구 단계의 주문 특정과 집행권원의 요건 충족은 별도의 판단이며, 이 구별을 지울 때 반론이 지적한 위험이 오히려 커진다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 오직 하나이다. 원고 A는 약정한 물건의 인도를 원하는데도 초안에는 권리가 있다는 확인만 적혀 있다. 이 초안은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 서 있지 않으며, 확보하려는 주문은 확인에 그친다. 확인의 법적 이익이 인정되는지, 또는 피고 B가 어떤 인도 의무를 부담하는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 청구 단계에서 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정해 두는 일과, 집행권원의 요건을 별도로 충족해야 한다는 구별을 지키는 일이다. 허용하지 않는 것은 선고를 실제 이행으로 바꾸는 것이며, 확인 명령만으로 강제집행의 기초 문서를 확보한 것으로 보는 것도 아니다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
채권자취소처럼 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하며 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다는 전제 아래, 지금 남는 문제는 판결을 받은 다음 어떤 문이 남는가이다. 이 장면에서 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 어떤 문언이 적용되는지 묻는다.
해당 원문 가운데 민사소송법 제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”고 정한다. 따라서 원고가 확인판결이나 형성판결만 청구취지에 기재한 경우 법원이 직권으로 금전지급이나 원상회복 이행주문을 덧붙일 수 없으므로, 강제집행 권원(민사집행법 제24조)까지 확보하려면 이행청구를 병합하거나 주위적·예비적 청구로 구성하여야 한다. 이 문언에서 법원은 판결의 주체이고, 신청하지 아니한 사항은 판결할 수 없는 대상이며, 당사자가 신청한 사항이 판결의 경계가 된다. 따라서 법원이 어떤 주문을 내릴 수 있는지는 당사자가 신청한 사항의 범위에서 정해진다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에서 이 문언은 신청된 사항의 특정을 요구할 뿐, 다른 조문의 요건까지 함께 다루지 않는다.
여기서 확정된 종국판결과 가집행의 선고가 있는 종국판결은 각각 강제집행의 기초 문서이고, 강제집행은 그 문서에 기초해서만 이루어진다. 이 두 문언은 청구의 입구와 집행의 입구를 구분한다. 앞의 문언은 판결할 수 있는 사항의 한계를, 뒤의 문언은 강제집행의 기초 문서를 정하므로, 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 해당 원문 문언만으로 판단한다. 집행권원이 곧 강제집행의 기초가 되는 법정 문서라는 정의도 이 구분 안에서만 둔다.
소송 결과가 나오기도 전에 주문의 문구를 따지면 당사자가 원하는 실제 이익이 뒷전이 되고, 확인과 급부의 명칭만으로 결과가 갈린다는 불편이 생긴다는 뜻이다. 선고는 판결로 선언된 사항을 정할 뿐, 약정한 물건이 저절로 인도되는 것은 아니다. 그러므로 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하되 집행권원의 요건은 별도로 충족해야 한다는 결론은 유지된다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은, 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하는데 초안에는 권리가 있다는 확인만 적혀 있다는 점이다. 요구하는 물건이 인도의 대상이고, 상대방이 피고 B로 특정되어 있으므로, 급부를 명하는 청구의 입구에서 요구하는 물건과 상대방을 청구취지에 특정하는지 묻는 조건에는 대조할 만한 사실이 있다. 반면 초안의 문언은 권리 확인에 그치므로 확보한 주문이 권리 확인에 머무는 경우에 해당하는지 살핀다. 확인의 법적 이익이 인정되는지, 다른 구제수단이 있는지, 현재 법적 불안이 무엇인지에 관한 자료는 장면에 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 요구한 급부를 명하는 청구의 입구가 열린다는 것이고, 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 그 판단이 막힌다는 것이다. 요구한 주문이나 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 미확정이며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 소장 청구취지와 확인할 법률관계, 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 판정의 기록이 된다. 여기서 주문의 특정과 집행권원의 요건은 별개 단계이고, 해당 원문 문언을 넘는 확장은 이 절의 결론이 아니다.
6.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 남는 물음은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지이다. 요구하는 급부와 실제로 청구취지에 적힌 주문이 어긋난 상태에서, 법원이 무엇을 판단할 수 있는지의 범위를 먼저 정해야 한다.
이 물음의 출발 문헌은 민사소송법 제203조이다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 판결이며, 조건은 당사자가 신청하지 않은 사항이라는 점이다. 따라서 판결의 대상은 청구취지에 밝힌 주문의 범위 안에 머무른다. 이 조문은 주문의 범위만 정할 뿐, 그 주문이 어떤 형태여야 하는지까지 정하지 않는다. 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하는 일은 이 조건을 전제로 한다.
위 조건을 지키면서도 두 판단은 나누어 둔다. 하나는 청구가 요구한 급부를 명하는 형태인지의 판단이고, 다른 하나는 그 판결이 집행권원이 되는지의 판단이다. 이 문언에 따르면 강제집행의 기초는 확정된 종국판결이나 가집행 선고가 있는 종국판결이다. 그러므로 청구 단계에서 주문을 분명히 하더라도, 집행권원의 요건은 별도로 충족되어야 한다.
가장 강한 반론은 아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 이르다는 점을 겨냥한다. 이 반론은 실질적인 권리보다 기술적 분류가 앞서는 불편과, 권리자가 회복을 기다리는 동안 입는 손실을 구체적으로 드러낸다. 그러나 저자의 답은 선고를 실제 이행으로 바꿀 수 없다는 점에서 벗어나지 않는다. 청구의 형태를 나누어 두는 것은 권리를 폄하하는 일이 아니라, 판결이 실제 이행으로 이어지는 조건이 따로 있다는 사실을 지우지 않기 위한 일이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 요구하는 급부와 초안의 주문이 다르다는 점이다. 요구하는 급부는 물건의 인도이고, 초안에 적힌 주문은 권리가 있다는 확인이다. 이 대조에 의하면 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리보호요건이 충족되면 급부 명령 가능성의 판단을 할 수 있다. 반대로 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않으면 급부 명령의 판단은 막힌다. 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우의 판정은 이 장면만으로 정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서, 명시한 조건에 한정해 판정을 나누는 것까지이다. 추가 단계를 발명하거나, 확인에 그치는 주문을 이행 명령으로 대체하지 않는 한, 판결의 형태와 집행권원의 요건은 각자 남는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
그 결론은 만들어낼 법적 효과의 근거가 법에 정해져야 한다는 전제를 남긴다. 이 장면에서 A가 얻고자 하는 것은 권리의 선언이 아니라 B에 대한 물건 인도 명령이다. 그런데 초안이 적은 주문은 확인에 그친다. 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에서 실효·차단·미확정은 어떻게 구별되는가.
이 물음에 답하기 전에 먼저 해당 문언을 확인한다. 민사소송법 제203조는 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다"라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 판결을 선고하는 법원이고, 규율하는 행위는 신청된 사항을 넘어서는 판결이며, 그 조건은 당사자가 해당 사항을 신청하지 않았다는 것이다. 따라서 법원은 청구취지가 특정한 주문 밖의 급부를 스스로 골라 선고할 수 없다. 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하는 것은 이 문언이 요구하는 작업이다. 요구하는 물건·행위·상대방이 무엇인지가 신청으로 특정되어야만 법원이 판결할 수 있는 대상이 정해진다.
이 문언은 앞의 결론과 이어진다. 법이 정한 요건이 있어야 새로운 법적 효과가 생긴다면, 요구한 급부의 대상이 청구취지에서 특정되지 않았다는 점은 그것만으로 실효의 문을 막는다. 여기서 두 판단 단계를 구별해야 한다. 첫째는 어떤 주문이 신청되었는가 하는 점이 청구의 입구이고, 둘째는 그 주문을 명하는 판결이 강제집행의 기초 문서로 기능하는가 하는 점이 집행권원의 요건이다. 이 두 단계를 섞으면 청구가 열렸다는 사실만으로 곧바로 이행을 확보한 것처럼 말하게 된다.
이 구분에 대한 가장 강한 반론이 지적하는 지점은 분명하다. 아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 지나치게 이르며, 청구형식을 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다. 청구는 이미 제출되었고 법원이 심리 중인데, 선고도 없는 판결문의 형태를 미리 논하는 것은 당사자에게 실제 도움이 되지 않는다는 비난이다. 이 비난이 겨냥하는 손실은 실질적 권리자가 절차의 문구에 묶여 구제를 놓치는 상황이다. 그렇더라도 앞의 답은 유지된다. 판결 선고와 강제집행의 기초가 되는 문서가 갖추어야 할 요건은 서로 다른 질문이며, 앞의 것을 확인했다고 뒤의 것이 충족되지는 않는다.
장면에서 요구한 급부는 약정한 물건의 인도이고, 상대방은 피고 B이다. 그런데 초안이 적은 주문은 권리가 있다는 확인뿐이다. 급부를 원하면서 확보한 주문이 권리 확인에 그치는 경우는 이 절의 차단 조건에 놓인다. 다만 확인의 법적 이익이 인정되는지, 요구한 인도 주문이 청구취지에서 특정되었는지는 소장 청구취지와 확인할 법률관계, 현재 불안, 다른 구제수단에 관한 자료를 놓고 판단할 일이다. 지금 장면만으로 그 자료의 내용이 어떠한지는 확정되지 않았다. 따라서 요구한 주문이 특정되지 않았거나 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇게 좁다. 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리보호요건이 충족되면 급부 명령의 문이 열린다. 급부를 원하는데 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않으면 그 문은 막힌다. 요구한 주문이나 현재 법적 불안이 특정되지 않으면 미확정으로 남겨 둔다. 다만 이 구별은 선고된 판결을 곧바로 실제 이행으로 끌어올리는 판단이 아니다. 집행권원은 강제집행의 기초가 되는 법정 문서이고, 그 요건은 별도로 확인되어야 한다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞서 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하고 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다는 점을 받아들인 뒤, 이제 판결을 받은 다음에 남는 물음을 세운다. 이 물음은 선고 자체가 곧 이행을 가져오는지, 아니면 그 사이에 별도의 절차가 놓이는지를 가르는 자리다.
이 문언은 판결의 주체인 법원이 다루는 대상을 당사자의 신청으로 한정한다. 여기서 신청이란 소장 청구취지에 적힌 주문을 말하며, 판결로 확정할 법률관계나 명할 급부를 가리키는 항목이다. 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 판결이며, 조건은 당사자가 신청한 사항에 관한 것이어야 한다는 점이다. 다른 조문의 쟁점은 이 문단의 설명 밖에 둔다.
이 조문이 신청을 판결의 경계로 삼는 까닭은, 판결 뒤에 놓이는 강제집행의 경계와 구별되기 때문이다. 신청의 범위가 판결을 낳는 것이라면, 집행권원의 요건은 그 판결이 확정되었거나 가집행의 선고를 갖추었는지를 묻는 별도의 판단이다. 이 둘을 한 단계로 합치면, 청구 단계에서 주문을 분명히 해 둔 의무가 곧바로 집행을 가능하게 하는 것으로 오해할 수 있다.
아직 승패도 정해지지 않은 단계에서 집행을 따지는 것은 이르다는 반론은 손실보다 속도를 걱정한다. 판결 전에 집행권원 요건까지 따지면 소를 낸 당사자가 권리의 실질과 무관한 기술적 분류에 묶인다는 점이 그 출발이다. 그러나 선고를 실제 이행으로 바꿀 수는 없다는 답은 이 절에서 벗어나지 않는다. 판결 뒤의 급부는 확정된 종국판결이나 가집행의 선고라는 법정 요건을 갖춘 문서에 기초하지 않고는 도착하지 않으며, 반론이 지적한 절차의 무게는 완화되지만 청구 주문의 분명함과 집행권원의 요건을 나누어 보아야 한다는 결론은 유지된다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 소장 청구취지에 인도를 명할 주문이 아니라 권리 확인만 들어간 상태다. 현재 초안으로는 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 들었는지가 미확정이며, 확인된 권리 아래 어떤 집행권원이 남는지도 장면만으로는 정해지지 않는다. 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재의 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 무엇을 보여주는지에 따라 이 물음의 답이 갈릴 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은, 청구 단계에서 필요한 주문을 분명히 하는 일과 그 판결을 집행권원으로 삼는 일을 한 번의 판단으로 묶지 않는다는 것이다. 신청되지 않은 사항을 법원이 판결할 수 없고, 강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초한다는 문언 사이에 놓인 간극을 지운다거나, 확인 판결만으로 인도의 이행이 저절로 따라온다고 말하는 것은 이 절의 범위를 넘는다. 대신 요구한 주문이 특정되지 않았다면 그것은 미확정의 문제이고, 주문을 바꾸는 조건이 생기면 판단을 다시 한다. 이 물음이 판결에서 남기는 문이 무엇인지 밝혔다면, 이제 그 문을 넘어가는 주체를 묻는다. 청구형식의 선택과 집행권원 설계가 끝나면 그 소를 수행할 당사자적격과 소송능력의 검토로 이어진다.
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 확인판결이 별도의 이행소송을 줄이는 조건은 무엇인가?
- 청구형식 선택의 비용을 누가 부담해야 하는가?
- 표준 청구취지로 담을 수 없는 비금전적 회복은 무엇인가?