요약
계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다.
1.1통로가 열리는 기준
법원을 늘려도 같은 구제를 중복해서 받을 수는 없다. 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이라는 앞 절의 결론은 받아 두고, 이번에는 이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가라는 물음만 다룬다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 이 장면에서 두 번째 소장이 법원의 문턱을 통과할 수 있는지, 그리고 그 통로가 열리는 기준이 무엇인지가 문제이다. 사건이 여러 번 접수되었다는 사정만으로 중복 제소의 허용 여부가 곧바로 정해지는 것은 아니다. 앞서 대위로 소를 수행할 수 있다는 판단과 그 대상 권리의 실체적 성립을 나누어 보았듯이, 재소의 제한에 대한 판단과 그 제한을 넘은 뒤의 심판을 준비하는 일을 구분해 두어야 한다. 이 구분은 뒤의 문단에서 이어 간다.
같은 요구가 반복되었는지를 판단하려면 먼저 문언의 범위를 확인한다. 민사소송법은 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”(민사소송법 제259조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 그 사건의 당사자이고, 행위는 이미 계속 중인 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것이며, 조건은 그 사건이 법원에 계속되어 있다는 것이다. 계속 중인 사건이란 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 뜻하는데, 이 정의는 이 절에서 같은 뜻으로만 쓴다. 따라서 문언의 금지는 같은 사건이 심판에 놓인 채 남아 있는 동안 그 사건과 같은 소를 다시 내는 행위에 겨누어진다. 조문이 중복 제소를 금지하는 방식과 이 금지를 넘어서는 사유를 별도로 두는가 하는 문제는 지금 해당 문언만으로 확정할 수 없으므로 여기서 더 나아가지 않는다.
이 문언은 앞서 확인한 결론과 곧바로 이어진다. 사건이 법원에 계속되어 있는 동안 같은 사건에 대한 재소가 금지되는 이상, 후소의 대상이 이 제한에 걸리지 않아야만 입구가 열린다. 그 제한에 걸리지 않는 경우에 한하여 요구하는 급부와 당사자와 조건이 청구취지에 특정되고, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 그 통로는 열린다. 여기서 청구취지의 특정은 무엇을 어느 범위로 구하는지가 소장에 드러나는 것을 말하고, 방어 가능성은 청구를 뒷받침할 권리를 주장하고 지킬 수 있는 상태를 말한다. 이 두 가지를 재소 금지 여부와 나란히 두는 까닭은 전자가 법원에 같은 사건이 남아 있는지를 검사하는 단계이고 후자는 그 검사를 통과한 소가 무엇을 다툴 것인지 정하는 단계이기 때문이다. 두 단계를 합쳐 놓으면 계속 중인 사건의 확인이 곧 청구의 특정 여부까지 결정하는 것처럼 보이지만, 정해진 결론은 그와 반대로 이 두 판단을 나란히 요구한다.
이 기준을 엄격하게 적용하면 첫 소송의 지연이나 오류를 고칠 길이 막힐 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 첫 소의 설계에 잘못이 있었다거나 심판이 늦어져 같은 구제를 다른 방식으로 받고 싶어도, 중복을 엄격히 막으면 첫 소를 벗어난 별도의 시도가 회복 불가능해진다는 점이 그 손실이다. 재소의 문을 좁히면 당사자가 첫 소의 흠이나 지연에 매여 한 가지 경로에만 의존하게 되는 불편과, 그 불편이 권리 구제에 대한 가치를 훼손한다는 점도 같은 방향에서 지적된다. 이 반론은 중복 제소의 금지가 재소의 문을 좁히는 방향으로 작동한다는 점을 부정하지 않으며, 저자가 이 절에서 확정한 결론도 그 방향을 바꾸지 않는다. 다만 답의 범위는 정해진 대로 남는다. 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다. 즉 반론이 겨냥한 불편을 해소하려는 목적이 사건의 동일성을 사건명에서만 찾는 방식으로 이어지지는 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A와 피고 B 사이에 진행 중인 소가 있고, 원고 A가 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 먼저 앞 소가 계속 중인 상태인지, 그리고 후소의 대상이 그 재소 제한에 걸리는지가 남는다. 요구가 청구취지에 특정되어 있고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지도 남은 확인 대상이지만, 장면은 그 문구의 구체 내용을 더 주지 않는다. 게다가 선행 소가 언제 취하되었는지, 후소의 대상이 정확히 무엇인지는 장면 밖의 사실이고, 이 자료는 그 값을 정하지 않았다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소 재소 제한에 대한 판단이 달라진다. 현재 장면으로 확정할 수 없는 대목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 반대로 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나, 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 이 통로가 열리지 않는다. 사건명만으로 소송의 동일성을 확정하는 결론은 허용되지 않는다. 사건명이 다르다는 사정만으로 동일성이 부정되고 재소가 자동으로 허용된다는 뜻도 아니며, 사건명이 같다는 사정만으로 금지가 곧바로 확정된다는 뜻도 아니다. 자료가 부족한 대목은 미확정으로 두며, 그 부족이 곧 구제 불능이라는 뜻은 아니다. 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이다.
1.2구제가 막히는 조건
이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가, 그리고 그 길이 막히는 조건이 무엇인지를 살펴본다. 이 장면에서 A가 내는 새 소장이 앞선 소와 나란히 놓일 수 있는지가 문제이다. 여기서 말하는 소송계속이란 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 뜻한다. 즉 선행 소가 아직 심판을 기다리는 동안 같은 요구를 다시 꺼내는 상황이다. 이 상태에서 후소는 재소 제한의 검사를 먼저 통과해야 한다.
이 물음에 대응하는 문언은 민사소송법 제259조에 있다. 그 문언은 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”고 정한다. 여기서 주체는 당사자이고, 금지되는 행위는 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것이다. 조건은 사건이 법원에 계속되어 있다는 것이다. 소송계속이 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 뜻한다면, 선행 소가 그 상태에 있는 한 후소는 이 문언의 적용 범위에 든다. 다른 조문에서 요구되는 요건까지 이 자리에서 함께 다루지는 않는다. 다만 이 문언은 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 점만을 분명히 한다.
이 문언과 앞선 장면을 연결하면 후소의 통로는 닫힌다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 다만 여기에는 판단의 단계가 둘로 나뉘어 있다. 먼저 선행 소가 법원의 심판에 놓인 상태인 소송계속에 있는지가 정해져야 하고, 그다음에 후소가 그 사건과 같은 요구인지를 대조해야 한다. 이 두 단계를 나누는 까닭은 전자는 상태이고 후자는 대상의 비교이기 때문이다. 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에도 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기서 취하 시점이 본안 종국판결 앞인지 뒤인지는 판정의 조건이 된다.
가장 강하게 맞서는 반론은 첫 소송의 지연이나 오류에 대한 우회로가 필요하다는 점이다. 첫 소가 멈추거나 설계에 허점이 있으면, 당사자가 같은 요구를 새 소로 다시 꺼내지 못하면 그 손실이 회복되지 않는다는 걱정이다. 중복을 엄격히 막는 대가로 첫 소의 오류가 그대로 굳는 불편이 생긴다는 뜻이다. 그러나 그 우회가 열리려면 후소가 선행 소와 같은 요구인지가 먼저 정해져야 한다. 청구의 대상과 요구하는 구제가 실제로 겹치는지 비교하지 않고 사건의 이름만 보고 중복을 막거나 허용한다면, 반론이 걱정하는 오류 회복과 별개로 판단 자체가 흔들린다. 반론의 불리한 점은 그대로 남는다. 첫 소의 지연이 별도의 통로로 바로 해소되지는 않는다는 사실이다.
합성 장면을 이 물음에 맞추어 다시 놓아보면, A가 내는 새 소장에 적힌 요구는 진행 중인 소와 같은 것으로 정해져 있다. 선행 소가 법원의 심판에 놓인 상태라는 사실만 정해졌을 뿐, 그 소의 취하 시점이나 종국판결 여부는 확인되지 않았다. 따라서 선행 소가 계속 중인 상태에서 후소가 제기된 것으로 본다면 제259조의 금지 조건이 그대로 겹친다. 반면 취하가 있었는지, 있었다면 본안 종국판결 전인지 뒤인지는 이 장면에서 확정되지 않았다. 실제 사건의 송달이나 이행 결과도 자료가 없어 미확정으로 남는다. 장면 전문을 다시 쓸 필요는 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 선행 소가 법원의 심판에 놓인 상태인데 후소가 같은 요구를 다시 꺼내는 경우, 그리고 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 사건명만 보고 소송의 동일성을 확정하거나, 확인되지 않은 취하 시점을 지레 전제한 채 열리는 것으로 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 실제 지급이나 인도의 성과까지 단정하는 것도 아니다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
같은 요구를 두 번 심판하게 되면 첫 판결이 거두려 한 평화가 갈라지고 당사자도 어느 판결을 따라야 할지 정하기 어렵다. 이 장면에서 물을 것은 간단하다. 이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가, 그리고 어떤 사정이 확인되지 않을 때 그 경계를 어디에 두는가이다. 자료가 없어 확정할 수 없는 사안을 무턱대고 통로가 막힌 것으로 돌리지 않는 선을 찾는다. 이 선을 그으려면 중복 제소의 금지가 무엇을 겨냥하는지부터 문언에 따라 살펴야 한다.
해당 문언은 짧고 단정적이다. 민사소송법 제259조는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”라고 선언한다. 이 문장이 금지하는 행위는 같은 사건에 대하여 다시 거는 소의 제기이고, 금지의 주체는 그 사건의 당사자다. 또 금지가 작동하는 때는 해당 사건이 법원에 계속되어 있는 동안이다. 여기서 소송계속이란 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 뜻한다. 따라서 이 조문은 계속성이라는 시점을 축으로 중복 심판의 문을 닫는다. 조문 자체가 소송의 동일성을 어떻게 판정할지까지 적어 두지는 않았으므로, 사건을 같은 것으로 보는 작업은 별도의 판단으로 남는다.
이 문언은 중복 제소를 한 번 가로막지만, 그 가로막음이 곧 모든 후소의 불능을 뜻하지는 않는다. 문언이 내세우는 조건은 계속 중인 사건의 존재이고, 실제 집행에 필요한 사정은 그것이 어느 사건인지와 후소가 무엇을 구하는지의 특정이다. 소의 동일성은 당사자와 청구의 표준으로 살피는 문제이지 사건 이름표의 일치로 채워지는 숫자가 아니다. 이 점을 구별해야 소송을 수행할 수 있다는 판단과 그 소가 타당한지의 판단이 뒤섞이지 않는다. 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에만 후소를 다시 제기할 통로는 열린다. 이는 구제의 성공과 다른 문제로, 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급·인도·회수의 성과로 바꾸어 읽으면 안 된다.
이 경계를 굳게 세우면 첫 소송의 지연이나 오류를 우회할 길이 막힌다는 불만이 남는다. 특히 첫 소의 설계에 잘못이 있어 같은 실수를 고쳐 다시 던지려는 사람에게는, 중복을 엄격히 막는 것이 회복 불가능한 손실로 보일 수 있다. 그러나 이 불만에도 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다는 답이 함께 주어진다. 당사자 표시나 청구 취지의 내용이 무엇이었는지 살피지 않고 서류의 이름만 견주어 같은 사건이라고 자르면, 다른 요구까지 한 번 심판된 것으로 묶어 버린다. 첫 소의 오류는 후소가 같은 요구인지의 확인과는 별개의 문제이고, 우회로의 필요성이 중복의 확인 절차를 건너뛰는 근거가 되지는 못한다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 피고 B를 상대로 한 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 후소의 청구취지가 선행 소의 그것과 어느 범위에서 같은지, 선행 소가 아직 계속 중인지 이미 취하되었는지는 이 장면에 없다. 소의 취하 시점도 담겨 있지 않으므로, 그것이 본안 종국판결 전인지 뒤인지도 이 장면만으로는 정할 수 없다. 판단에는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 필요하다. 그러므로 자료가 없어 확정할 수 없는 이 사항은 통로가 막힌 불능으로 끝내지 않고 미확정으로 남겨야 한다.
이 절이 허용하는 범위는 좁다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소가 금지된다는 전제 아래, 선행 소의 취하 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않은 경우에는 판단 재료가 특정되지 않았으므로 불능과 구별하여 미확정으로 둔다. 반대로 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 그 재소 제한에 걸린다. 자료가 없다는 이유만으로 무조건 통로가 열리거나 닫혔다고도 말할 수 없다. 다음으로 이어지는 판단은 이런 상태가 갖는 무게를 묻는다.
1.4판단에 필요한 기록
이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가, 그리고 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 앞에 놓여 있다. 이제는 소의 제기 자체가 반복될 때 어떤 기록으로 구분을 가를 것인지가 남는다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민사소송법 제259조이다. 그 조문은 "법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다"라고 규정한다. 이 문언이 지시하는 주체는 당사자이고, 금지되는 행위는 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것이며, 그 조건은 해당 사건이 법원에 계속되어 있다는 것이다. 이 절은 이 조문이 정한 계속 중인 사건에 대한 중복 제소 금지에 관해서만 다룬다.
여기서 소송계속은 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 뜻한다. 이 상태에 관한 판정은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지에 기록된 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 기록의 유무로 단계를 나누는 것은 단계 판정과 실체 판단을 뒤섞지 않기 위해서다. 확정되지 않은 기록은 미확정으로 두고, 미확정을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
반론은 첫 소송의 지연이나 오류에 대한 우회로가 필요할 수 있다는 점을 겨냥한다. 중복 제소를 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 손실과 불편을 강조하는 셈이다. 그렇더라도 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다. 사건명만을 동일성의 근거로 삼으면 청구의 대상이나 당사자의 기록을 건너뛰게 되어, 오히려 반론이 걱정하는 오류를 되풀이하게 된다. 따라서 이 절은 반론이 지적한 불편을 지우지 않으면서도, 정해진 기록으로 단계를 판정하는 범위를 벗어나지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 하나로 좁혀진다. 이 장면의 요구가 선행 소의 청구취지와 같은지, 그리고 선행 소가 계속 중인지의 판단은 선행 소장과 후소 청구취지의 기록에 맡겨진다. 합성 장면으로 판정할 수 없는 취하의 시점이나 후소 대상의 확정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 계속·취하·종국판결의 단계를 가리고, 그 단계에 따라 같은 소 재소의 제한을 판정하는 데까지이다. 기록이 충분하지 않다는 사정만으로 후소 제기의 통로가 닫힌다고 단정하지 않으며, 실제 지급·인도·회수의 성과도 이 절의 결론으로 바꾸어 쓰지 않는다.
1.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지가 물음으로 남는다. 앞 절까지의 결론은 따로 넘기고, 지금은 지정된 변경 하나가 기존 차단 판단을 어떻게 다시 여는지만 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제259조이다. 해당 조문은 「법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.」고 정한다(민사소송법 제259조). 여기서 법원에 계속되어 있는 사건이란 사건이 법원의 심판에 놓인 상태, 즉 소송계속을 가리키고, 금지되는 행위는 그 사건에 대하여 당사자가 다시 소를 제기하는 것이다. 조문이 요구하는 것은 중복된 청구가 아니라 계속 중인 ‘사건’에 대한 다시 제소이며, 이 문언의 다른 쟁점은 지금 다루지 않는다.
이 문언에서 확인되는 중복 제소 금지와 함께, 저자의 결론은 같은 소의 재소 제한이 언제 다시 판정되는지를 나눈다. 만약 변경이 확인되면 기존 판단을 폐기하고 처음부터 다시 판정한다. 즉 계속 중인가라는 현재의 단계 판단과, 그 판단이 성립한 뒤 사건 상태에 어떤 변경이 생겼는가라는 재판정의 기회는 서로 다른 물음이다. 이를 구별해야 이미 주어진 차단 판단을 되돌릴 조건을 따로 적을 수 있다.
가장 강한 반론은 첫 소송의 지연이나 오류에 대한 우회로가 필요할 수 있다는 점이다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다. 이 손실을 그대로 두더라도 저자가 정한 답은 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수 없다는 것이다. 사건명이 같다는 사정만으로 두 소가 같은 사건인지, 따라서 재소 제한에 걸리는지 정할 수 없으므로, 반론이 지적한 불이익을 지우지 않은 채 사건명이라는 표지만으로 차단을 확정하지 않는 범위에서 결론을 유지한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것뿐이다. 이 사실은 계속 중인 사건에 대한 다시의 제소라는 판단과 맞닿지만, 선행 소의 취하 여부와 그 시점, 후소의 대상이 기존 제한에 걸리는지는 여기서 정해지지 않았다. 이 조건 하나가 확인되면 단계부터 다시 판정하지만, 취하 시점이나 후소 대상이 확인되지 않은 자료 범위에서는 그러한 변경을 확정할 수 없다. 미확정인 항목은 그대로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 지정된 변경이 확인될 때 같은 소의 재소 제한을 다시 판정하고, 기존 차단·실효 판단을 폐기한 뒤 단계부터 다시 나아가는 것에 그친다. 사건명만으로 소송의 동일성을 확정하는 결론은 허용되지 않으며, 반론이 요구하는 첫 소의 설계 오류를 회복할 우회로가 열렸다고 단정하지도 않는다. 후소를 다시 제기할 통로가 실제로 열리는지도 이 장면에서 확정하지 못한 채 남는다.
1.6가장 강한 반론과 답
즉 이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가라는 물음에는 중복 제소 금지라는 규율이 서 있었다. 그런데 첫 소송의 지연이나 설계 오류를 겪은 당사자에게는 그 규율이 곧 회복 불가능한 벽으로 느껴질 수 있다. 그래서 반대 주장을 정면으로 다룬다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 오류가 치유되지 못한다는 반론에 어떤 형태로든 우회로가 필요한 것은 아닌지, 그리고 그 우회로가 제259조의 금지를 실제로 완화할 수 있는지를 묻는다.
이 물음에 답하기 위하여 해당 문언을 먼저 들여다본다. 민사소송법 제259조는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.”라고 규정한다. 여기서 법원에 계속되어 있는 사건은 앞서 정의한 대로 사건이 법원의 심판에 놓인 상태, 즉 소송계속을 말한다. 규율의 주체는 당사자이고, 금지되는 행위는 계속 중인 사건에 대한 다시 소의 제기이며, 적용의 조건은 그 후소의 대상이 선행 소의 사건과 같은 것으로 확인되는 것이다. 이 문언만으로는 사건명이나 서류 제목의 표기상 동일성이 곧 사건의 동일성을 의미한다고 읽을 수 없다.
이 문언과 이 절의 결론 사이의 연결은 분명하다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지되지만, 그 금지가 적용되려면 먼저 어떤 사건이 같은 사건인지가 가려져야 한다. 그런데 사건명만으로는 소송의 동일성을 확정할 수 없으므로, 사건명 표기의 일치와 후소 청구 대상의 실질적 일치는 별도의 판단 단계로 구별해야 한다. 이 구별은 두 단계가 아니라 같은 판단 안의 두 물음이다. 전자만으로 금지를 확정하면 반론이 지적하는 회복 불가능 문제가 생기고, 후자를 반드시 대조해야만 중복 제소 금지의 범위가 과도하게 넓어지지 않는다.
이 구별이 없을 때 가장 강한 반론은 그대로 설득력을 가진다. 첫 소의 소장 작성 오류나 지연 탓에 원고 A가 얻으려던 구제가 지체되고 있는데, 사건명 하나가 겹쳤다는 이유로 후소까지 막힌다면 원고 A는 설계 오류를 고칠 창구를 완전히 잃게 된다. 이 손실과 불편은 실제이다. 그러나 중복 제소 금지의 이유는 같은 구제를 두 번 받지 못하게 하려는 데 있지, 서류 표기가 조금이라도 겹치는 것을 막으려는 데 있지 않다. 따라서 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수 없다는 범위 안에서 반론의 불리한 부분을 남긴 채로 결론을 유지한다. 회복 불가능 문제는 동일성 판단의 엄격성에서 생기지 않고, 그 판단을 생략한 데서 생긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 다음과 같다. 이 장면은 선행 소의 계속과 후소의 요구 표기만을 정할 뿐이다. 그러므로 선행 소가 계속 중인 상태에서 같은 요구가 다시 제기되었는지는 이 장면으로 이미 확인되지만, 두 소의 사건명이 다르다는 점이나 서류 제출 시점이 얼마나 지났는지는 확인되지 않았다. 따라서 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다는 결론 아래, 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지의 대조가 필요한지 없는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 중복 제소 금지의 문언이 계속 중인 사건에 적용된다는 것과, 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수 없다는 범위가 함께 성립한다는 것이다. 반대로 허용하지 않는 결론은 후소가 같은 사건인지 아닌지 정하지 않고도 중복 제소 금지를 확정하는 방식이다. 사건명 표기가 일치한다는 사실만으로 소의 동일성을 확정할 수 없다. 반대로 후소가 재소 제한에 걸리지 않는 경우임이 확인되면 후소를 다시 제기할 통로는 열릴 수 있다.
1.7신청·주문과의 연결
이른바 소송계속, 즉 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 전제로 한다면 이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가라는 물음이 그대로 남는다. 앞 절은 이 결론에 대한 반론으로 제기된 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다는 경계를 확인했다. 이어서 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 장면을 전제로 같은 구제의 중복이 가능할지를 묻는다.
민사소송법 제259조는 그 문언으로 "제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 해당 사건의 당사자이고, 금지되는 행위는 법원에 계속되어 있는 사건과 같은 소의 다시 제기이며, 조건은 선행 사건이 그대로 계속되어 있는 상태이다. 문언은 그 밖의 요건이나 예외를 이 조항 안에서 더 내세우지 않는다.
이 조건과 결론이 맞물리는 지점은 사건이 계속 중이라는 상태 그 자체이다. 소를 제기한 사건이 심판에 놓인 이상 그 요구는 이미 한 번 법원에 맡겨진 것이어서, 같은 요구를 다시 적은 후소가 새로운 심판을 이중으로 청구하는 결과를 낳지 않도록 하는 것이 이 금지의 역할이다. 여기서 첫 소의 지연이나 설계 오류가 있더라도 선행 소의 계속이라는 조건 자체가 사라지지 않는 한 금지의 방향은 그대로 유지된다. 소의 동일성 판단이 사건명에 의존하지 않는다는 앞 절의 경계는 이 금지가 무엇을 기준으로 삼는지를 이해하는 데 필요한 구별이지, 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 결론을 흔드는 요건을 추가하는 것이 아니다.
가장 강한 반론은 첫 소송의 지연이나 오류를 직접 고칠 수 없을 때 우회로가 필요할 수 있다는 점, 그리고 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 점을 겨냥한다. 이 반론이 말하는 손실은 첫 소가 잘못 짜인 채 남아 요구가 제때 정리되지 못하는 불편이다. 그러나 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다는 답 아래에서 선행 소와 후소의 대상이 무엇인지가 확인되지 않은 채 사건명이 같다는 이유만으로 중복을 단정할 수는 없다. 반대로 후소 청구취지와 선행 소장이 같은 요구를 가리키는 것으로 확인되는 범위에서 선행 소가 계속 중인 사건에 해당한다면, 첫 소의 불편이 남는다 해도 다시 제기하는 통로가 열리는 것은 아니다.
원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 장면 안에서 확인되는 사실은 선행 소가 계속 중이고 후소의 요구가 그와 같은 것으로 적혔다는 것뿐이다. 이 사실은 선행 소장과 후소 청구취지의 대조를 전제로 계속 중인 사건에 대한 중복 제소라는 앞의 조건에 대응한다. 다만 장면은 취하서의 유무나 시점, 선행 소의 종국판결 여부를 정하지 않았고, 실제 기록의 수집도 주장되지 않았다. 그러므로 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우 그 부분은 미확정으로 남는다. 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소의 재소 제한을 다시 판정한다.
따라서 선행 소가 계속 중인 사건이고 후소에서 그와 같은 요구를 다시 적은 것으로 확인되는 한 같은 소의 다시 제기는 허용되지 않는다. 사건명의 일치만으로 소송의 동일성을 단정하거나, 후소 대상이 무엇인지 확인되지 않은 채 금지를 확정하거나, 미확정인 취하 시점을 임의로 채워 넣는 결론까지 이 절에서 끌어낼 수는 없다.
1.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 남는 물음은 그 자체로 단순하다. 이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가. 앞 절에서 이미 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 결론을 받아왔고, 이 절은 그 결론이 이전에 확정한 전제와 어떻게 맞물리는지를 따진다. 소의 수행 가능 여부와 그 대상 권리의 실체가 다른 문제라는 점이 바로 이어지는 지점이다.
민사소송법 제259조는 "법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다"고 선언한다. 이 문언에서 주체는 당사자이고, 행위는 다시 소를 제기하는 것이며, 조건은 사건이 법원에 계속되어 있는 것이다. 그러므로 이 조문이 금지하는 것은 사건이 심판에 놓여 있는 동안 당사자가 같은 대상을 다시 소로 제기하는 행위이며, 그 이상의 확장을 이 문언에서 읽어낼 근거는 이 절의 범위에 들어오지 않는다.
이 문언이 가리키는 금지와 앞 절에서 받은 전제가 맞닿는 방식은 이렇다. 대위의 소송수행권이 인정되어 소를 수행할 수 있다고 하여 그 대위 대상 권리의 실체적 성립까지 확인되는 것은 아니다. 이 둘은 별도의 판단이다. 수행권의 문제와 대상 권리의 문제를 하나로 뒤섞으면, 수행 가능 여부를 따지는 자리에서 권리의 존재까지 선언해 버리는 혼란이 생긴다. 같은 원리로, 계속 중인 사건에 대한 중복 제소의 금지도 소송계속이라는 절차 상태에 붙는 제한이며 대상 권리의 존부를 확정하는 판정이 아니다. 이 전제 위에서 중복 제소는 금지된다.
그렇다고 중복 금지가 아무런 불편 없이 받아들여질 규칙은 아니다. 가장 강한 반론은 첫 소송의 지연이나 오류에 대한 우회로가 필요할 수 있다는 데 있다. 첫 소의 설계에 잘못이 있었거나 심판이 늦어질 때, 당사자는 새로운 소장으로라도 구제를 받고 싶어진다. 이 경우 엄격한 중복 금지는 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해지는 결과를 부를 수 있다. 다만 이 반론에 대해 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다는 답이 성립한다. 사건명이 같다는 표면만으로 두 소가 같은지 판단하면, 실제로는 별개인 요구를 하나로 묶어 버리거나 서로 다른 요구를 중복으로 오인할 수 있다.
이 절이 대조하는 합성 장면에 관련된 사실은 한 가지뿐이다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것, 그리고 그 선행 소가 계속 중이라는 상태다. 소송계속이 사건이 법원의 심판에 놓인 상태라면, 그 상태가 유지되는 동안 같은 요구를 다시 적은 후소는 앞서 받은 전제에 따라 제기될 수 없다. 다만 이 장면만으로는 선행 소의 취하 시점이나 후소 대상의 구체적 범위가 확인되지 않아 남는다. 기록으로는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 살펴야 할 자료로 지정되어 있을 뿐, 그 내용이 확정된 것은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 소를 수행할 수 있다는 판단과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이며, 그 전제 위에서 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다. 이 결론이 대리인의 권한 문제나 대상 권리의 실체를 대신 확정해주지 않고, 사건명이 같다는 사정만으로 두 소의 동일성이 확정된다고 보지도 않는다. 선행 소의 실제 상태와 후소의 대상이 확인되지 않은 채로는 중복 여부를 확정할 수 없다. 민사소송법 제259조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
1.9조문과 판례 요지의 적용
원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었고, 이 장면에서 지금 묻는 것은 같은 소를 다시 낼 수 있는지 여부이다. 전자의 판단이 이미 끝났다는 사정만으로 후자의 판단까지 마무리된 것은 아니며, 후소를 다시 제기할 통로를 열어 달라는 요청도 이 둘의 구분에서 출발한다. 진행 중인 소가 중복 제소를 막는 장애가 되는지는 앞의 권리 성립 논의와 무관하게 따로 살펴야 한다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제259조이고, 그 문언은 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”라고 선을 긋는다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 행위는 다시 소를 제기하는 것이며, 조건은 그 사건이 법원에 계속되어 있는 것이다. 위 원문은 중복된 소제기의 금지라는 제목 아래 이 세 요소만을 짚고 있으며, 사건을 심판에 놓이게 한 사유나 앞 소송의 진행 속도 같은 사정은 이 조문의 문언 안에서 다루어지지 않는다.
이 문언에 따르면 후소를 다시 제기할 통로의 판정 근거는 해당 원문 범위 안의 문언으로만 좁혀진다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 판단이 서면, 그 판단을 확장할 근거는 여기서 더 찾지 않는다. 판결이유나 이 절에서 다루지 않는 항의 내용은 이 통로의 판정 근거로 쓰지 않는다. 조문의 문언이 정한 요건을 확인하는 단계와 그 문언 밖의 사정을 끌어와 판단을 넓히는 단계는 구별되어야 한다. 전자만이 후소를 다시 제기할 통로의 허부를 가르고, 후자를 섞으면 문언이 그리지 않은 예외가 생겨난다.
반론은 첫 소송의 지연이나 오류에 대한 우회로가 필요할 수 있다는 데에서 출발한다. 첫 소의 설계에 잘못이 있었거나 진행이 늦어져도 중복 제소를 엄격히 막기만 하면 그 오류가 회복 불가능해진다는 걱정이다. 지연으로 잃는 시간과 잘못된 청구로 좁아진 구제의 폭은 실질적인 손실이고, 그런 불편을 외면한 원용은 냉정해 보인다. 그렇더라도 이 우회로 요청은 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수 없다는 물음 앞에 선다. 사건의 명칭이 비슷하다는 사정 하나로 같은 소가 반복되었다고 단정할 수 없고, 그 확정 없이 첫 소의 결함을 후소 편입의 사유로 삼는 것도 앞의 답의 범위를 벗어난다.
원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 장면에서 확인할 것은 소장만이다. 그 요구가 앞 사건의 요구와 같은지, 앞 사건이 법원에 계속되어 있는지는 선행 소장과 후소 청구취지를 놓고 보아야 한다. 만약 취하서나 종국판결이 확인되고 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소의 재소 제한에 대한 판단이 달라진다. 그러나 장면은 그 시점과 해당 기록의 실제 내용을 알려 주지 않는다. 후소의 대상이 재소 제한에 걸리는지, 선행 소가 계속 중인지는 이 장면만으로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언이 요구하는 당사자·다시 제기·계속이라는 요소가 맞아떨어지면 후소를 제기할 통로는 닫히고, 그 요소의 충족 여부만이 판정의 준거가 된다. 이 절이 허용하지 않는 것은 그 문언 밖의 사정으로 통로를 다시 여는 것이고, 첫 소의 지연이나 오류라는 불편만으로 사건명 차원의 동일성을 사건의 동일성으로 대체하는 것도 마찬가지다. 소장 명칭과 실제 동일성이 어긋난다면 그 확정은 따로의 자료로 이루어져야 한다.
1.10단계 안의 세부 구분
이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가라는 앞 절의 물음에서는 같은 요구를 다시 적은 후소를 가려내는 일까지가 목표였다. 지금의 물음은 그 통로 안에서 어떤 부분을 따로 나누어 판정해야 하는가이다. 이 장면에서 법원은 먼저 두 소의 대상이 같은지, 그리고 선행 사건이 아직 법원에 계속되어 있는지를 확인해야 한다. 이 확인은 후소를 다시 제기할 통로를 여는 첫 단계이며, 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제259조에 있다. 이 조문은 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”라고 정한다. 여기서 법원에 계속되어 있다는 것은 사건이 법원의 심판에 놓인 상태, 곧 소송계속을 뜻하며, 이 상태에 있는 사건의 당사자가 다시 소를 제기하는 행위가 금지 대상이다. 따라서 이 문언이 가리키는 것은 특정 사건의 명칭이나 외형이 아니라, 심판에 놓인 사건의 당사자가 다시 제소하는 경우이다. 후소의 청구취지가 선행 소의 요구와 같은지를 따지는 일은 이 문언의 적용을 정하기 위한 전제 판단이다. 조문이 다루는 것은 계속 중인 사건에 대한 중복 제소의 금지이며, 이 밖의 쟁점까지 여기서 해설하지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 한정된다는 점이 분명해진다. 작동하는 경우는 선행 소가 계속·취하·종국판결 상태에 있고 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우이고, 막히는 경우는 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우이다. 미확정인 경우는 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우이다. 이 셋은 각각 다른 상태를 가리키며, 한쪽의 판정을 다른 쪽에 곧바로 적용할 수 없다. 선행 소의 계속 상태를 묻는 판단과 후소의 대상이 같은지를 묻는 판단이 구별되는 까닭이 여기에 있다. 이 구분은 단계 안의 세부 구분일 뿐이며, 여기에 새로운 단계를 더하거나 명시한 조건 밖의 결과를 만들어내지 않는다.
가장 강한 반론은 첫 소송의 지연이나 오류를 피해 갈 우회로가 필요하다는 데 겨냥한다. 중복 제소를 엄격히 막으면 첫 소의 설계가 틀렸거나 지연이 길어질 때 회복 수단이 사라진다는 손실과 불편이 생긴다. 이 반론이 지적하는 가치는 첫 소의 잘못을 바로잡을 길이며, 그 불리한 부분은 지우지 않은 채로 둔다. 그런데 대답은 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다는 것이다. 사건명만 보고 두 소의 동일성을 정하면, 심판에 놓인 사건인지, 요구가 같은지, 취하가 언제 있었는지 같은 조건이 빠진다. 그래서 우회로가 필요하다는 요청을 받아들이면서도, 동일성 판단을 사건명에 맡길 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것 하나이다. 앞의 조건과 대조하면, 후소의 대상이 선행 소의 요구와 같은지, 선행 사건이 계속 중인지, 그리고 취하가 있었다면 그 시점이 본안 종국판결 전인지 뒤인지가 판정의 축이 된다. 다만 장면에는 연도·금액·기산일·판결 결과가 설정되어 있지 않고 실제 사건의 사실·송달·이행 결과도 없다. 따라서 합성 장면으로 확정할 수 없는 항목은 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지되고, 후소를 다시 제기할 통로 안의 판정은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 묶인다는 것이다. 사건명만으로 소송의 동일성을 확정하는 결론은 허용되지 않으며, 명시한 조건 밖의 결과를 만들어내는 추가 단계도 허용되지 않는다. 취하 시점이나 후소 대상이 확인되지 않은 때에는 금지도 면제도 확정하지 않고 미확정으로 남겨 둔다. 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지도 않는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가, 그리고 나아가 어떤 경우에는 열리고 어떤 경우에는 막히며 어떤 경우에는 판단을 유보해야 하는지를 나누어 보아야 한다. 앞의 분석이 다루던 소송수행권 문제와는 별개로, 여기서는 재소의 통로를 판단하는 시점과 조건을 정하는 일이 남았다.
현행 민사소송법은 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”고 정한다(민사소송법 제259조). 이 문언은 먼저 ‘법원에 계속되어 있는 사건’이라는 상태를 전제로 삼는다. 계속이란 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 뜻하므로, 소가 아직 법원에 계류되어 심판 대상으로 남아 있는 동안은 이 조문이 정하는 금지의 요건이 갖추어진다. 금지의 대상은 그 사건의 당사자가 다시 소를 제기하는 행위이며, 이는 앞서 이어받은 소송수행권의 유무와는 다른 판단의 축이다.
이 문언이 정하는 금지는 두 가지 단계를 구별할 때에만 올바르게 작동한다. 첫째는 그 사건이 지금 계속 중인지의 판단이고, 둘째는 새로 낸 소가 그 계속 중인 사건과 같은 것인지의 판단이다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지되지만, 후소의 대상이 같은 사건에 해당하지 않거나 선행 소의 계속이 이미 끝난 경우에는 같은 금지가 걸리지 않는다. 선행 소가 계속 중인지, 취하로 계속이 끝났는지, 또는 본안 종국판결이 선고되었는지에 따라 통로의 개폐가 갈리고, 후소의 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에는 다시 제기하는 길이 열린다.
이렇게 엄격히 막으면 첫 소송의 지연이나 설계 오류를 바로잡을 우회로가 사라져 회복이 불가능해진다는 반론이 제기될 수 있다. 실제 소송에서 지연이나 오류로 인한 손해는 구체적이고, 그 불편을 외면한 채 형식적인 중복만 막는 것은 정당하기 어렵다. 그러나 이 반론에 답하려고 사건명만으로 소송의 동일성을 확정할 수는 없다. 두 소의 당사자와 청구취지, 청구 원인이 무엇을 가리키는지가 함께 비교되어야 비로소 같은 사건인지가 정해지며, 이 판단을 생략한 채 이름만으로 중복을 확정하거나 그 반대로 이름이 다르다는 이유만으로 통로를 열어둘 수 없다. 반론이 지적한 지연과 오류의 손실은 인정하되, 동일성의 확정 기준을 약화시키는 방식으로 답하지 않는다.
여기서 확인되는 사실은 선행 소가 계속 중이고 후소의 청구 요구가 같다는 점뿐이다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소한 경우에 해당하는지 여부는 선행 소장과 후소 청구취지가 같은 대상을 가리키는지 비교한 뒤에 판단할 수 있다. 반면 취하서와 종국판결의 유무, 그리고 선행 소의 취하가 언제 있었는지에 관한 기록은 장면에 나타나 있지 않으므로 판단을 유보한다.
따라서 이 문제의 결론은 세 경우로 나뉜다. 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우 다시 제기할 통로는 열리고, 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우 그 통로는 막힌다. 선행 소의 취하 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남긴다. 소송계속이란 사건이 법원의 심판에 놓인 상태를 뜻하므로, 그 상태가 언제까지 이어졌는지가 통로의 개폐를 가른다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
대한민국 민사소송절차에서 같은 요구를 다투는 소가 여러 법원에 오면 같은 구제를 이중으로 받는 문제가 생긴다. 이 장면에서 먼저 물을 것은 새로 낸 소가 허용되는지이다.
이 문언은 그 주체를 당사자로, 금지되는 행위를 다시 하는 소의 제기로, 그 전제를 법원에 계속되어 있는 사건으로 잡는다. 조문은 이 셋이 겹치는 한에서 중복 제소를 막는다.
이 문언과 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 결론은 같은 방향을 가리킨다. 금지되는 것은 소를 제기하는 행위이며, 사건이 심판에 놓여 있는 동안의 재기이다. 따라서 소가 취하되면 무엇이 남고 무엇이 없어지는지는 이 금지의 시간적 경계와 분리하여 판단한다. 소를 취하하면 무엇이 없어지는지는 별도의 물음이다.
첫 소송의 지연이나 오류에 대한 우회로가 필요할 수 있다. 그렇다면 중복 금지를 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다. 재소의 동일성은 사건 표지만으로 정해지지 않으며, 소장에 적힌 당사자와 청구의 대상이 겹치는지를 보아야 한다. 후소의 대상이 걸리는지 여부는 확인 전에 단정할 수 없다.
이 절에서 정한 판정 기준은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는지이다. 장면만으로는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지 가운데 무엇이 확인되었는지 정해져 있지 않다. 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우 판단을 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 것은 계속 중인 사건에 대한 중복 제소 금지의 확인과, 사건명만으로는 소송의 동일성을 확정할 수 없다는 한정이다. 허용하지 않는 것은 사유가 있어도 같은 요구의 재소가 자동으로 가능하다는 결론이다. 소를 취하하면 무엇이 없어지는가?