요약
선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 후소의 요구를 구체적으로 대조해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
일부만 겹치는 소송을 통째로 반복소송이라고 부르면 남은 권리도 사라진다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 이 장면에서 선행 소가 계속 중인 상태에서 후소 청구취지가 가리키는 급부가 얼마나 겹치는지가 문제다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다. 그렇다면 어떤 범위만 새로 다툴 수 있는가? 이 물음은 새로 제기된 후소가 재소 제한을 피했는지에 그치지 않고, 서로 다른 청구를 통째로 하나로 묶지 않고 따로 두어야 할 이유를 찾는다. 부분청구 대조가 그 지점에서 시작한다.
이 절에서 다루는 첫 문언은 소취하의 효과에 관한 것이다. 민사소송법 제267조 ①은 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”고 정하고, ②는 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 정한다. 이 문언은 취하된 부분, 즉 선행 소에서 빠진 범위를 가리키고, 그 부분에 관해서는 계속이라는 상태가 처음부터 없던 것으로 취급된다고 말한다. 반대로 같은 소가 어떤 조건에 이르렀는지를 살펴야 ②의 제한이 걸리는지 판단할 수 있다. 후소의 요구가 선행 소의 청구취지와 어떻게 맞물리는지는 이 문언 밖에서 따로 대조할 일이다.
그 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 기판력의 범위에 관한 문언이다. 민사소송법 제216조 ①은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 정하고, ②는 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다”고 정한다. 판단된 범위가 주문과 그 대항 액수로 한정된다는 점을 함께 읽어야, 취하되거나 판단된 부분과 남은 부분이 왜 같은 것으로 취급되지 않는지가 드러난다. 이 구별에 근거해 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우 이 구제의 입구가 열린다.
이 구별을 좁게 두면 청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있다는 반론이 남는다. 청구취지에 조금씩 조건을 더하거나 급부를 나누어 적는 식으로 겹치는 부분을 감추면, 앞서 이미 다퉈졌거나 취하된 범위가 다시 법정에 올 수 있다. 중복 금지가 지키려는 재판 자원과 상대방의 방어 부담이 그 틈에서 새어나가고, 마땅히 종결된 분쟁이 반복될 여지가 생긴다. 다만 반론이 지적하는 손실을 인정하면서도 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다. 겹치는 부분과 겹치지 않는 부분을 각각 따져, 서로 다른 요구는 별도로 두어야 한다.
이 장면에서 확인되는 사실은 선행 소가 계속 중이고 후소가 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 점이다. 부분청구 대조는 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일로, 후소 청구취지에 적힌 급부·당사자·조건을 선행 소의 소장에 비추어 어느 범위까지 겹치는지 본다. 다만 장면에는 취하 시점, 종국판결 여부, 금액과 기산일이 정해져 있지 않다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소 재소 제한에 대한 판단이 달라지며, 어떤 부분이 실제로 취하되었거나 판단되었는지도 기록으로 확인되지 않는다. 그 값들이 확인되기 전까지 같은 소 재소 제한의 적용 여부는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은, 재소 제한에 걸리지 않는 후소 대상이 청구취지에 특정되어 있고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는 경우 그 입구가 열린다는 판단이다. 허용되지 않는 것은, 일부가 겹친다는 이유만으로 후소의 청구 전체를 반복소송으로 보는 것이다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않으므로, 이 판단은 입구의 기준을 정할 뿐 소를 인용하거나 패소를 정하는 것도 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않으므로, 새로 낼 소가 앞 소와 겹치는 범위를 따로 가려내는 일이 남는다. 이 경우 앞 소가 아직 계속 중인지, 아니면 이미 판결이 내려진 뒤 취하된 소인지에 따라 같은 요구를 다시 적는 일이 막히는 조건이 달라진다. 저자가 지금 묻는 것은 바로 그 차단 조건이다.
민사소송법 제267조는 소취하의 효과를 두 항으로 나누어 규정한다(민사소송법 제267조). 그 문언은 “①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.” 이 항에서 정해지는 주체는 취하한 사람이고, 행위는 소의 취하이며, 조건은 취하 시점이 본안에 대한 종국판결 뒤인지 여부다. 제1항은 취하된 부분을 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 취급하는 효과를, 제2항은 종국판결 뒤 취하한 사람이 같은 소를 다시 제기하지 못하는 제한을 각각 말한다.
이 두 항의 문언은 서로 다른 상태를 가리키며, 저자는 그 구별을 그대로 판정 기준으로 삼는다. 취하된 부분이 처음부터 계속되지 않은 것으로 취급되는 것은 그 부분에 국한된 효과이고, 같은 소의 재소가 막히는 것은 본안 종국판결 뒤에 취하한 사람이라는 조건이 붙은 제한이다. 따라서 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 후소의 요구를 구체적으로 대조해야 한다. 여기서 부분청구 대조란 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일이다. 대조 결과 어느 쪽에 해당하는지가 정해지지 않으면 후소를 다시 제기할 통로가 열리지 않는다.
가장 강한 반론은 반복 금지의 우회 가능성이다. 청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있고, 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 점이 그 걱정이다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 첫 소에서 담지 못한 남은 권리가 사라지는 불편이며, 일부만 겹치는 청구까지 통째로 반복소송으로 묶이는 가치의 훼손이다. 저자의 답은 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다는 것이다. 즉 일부 중첩만으로 후소의 요구를 선행 소의 요구와 통째로 같다고 볼 수 없고, 어느 부분이 실제로 겹치는지는 급부 범위의 대조로 가려낸다. 반론이 지적한 우회 위험은 사라지지 않지만, 그 위험을 이유로 구별된 청구까지 모두 막지는 않는다.
이 장면에서는 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실만 정해져 있고, 선행 소가 아직 계속 중인지 이미 본안 종국판결이 내려진 뒤 취하되었는지는 확인되어 있지 않다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소 재소 제한에 대한 판단이 달라진다. 또한 선행 소에서 취하된 부분이나 판단된 부분과 후소의 요구가 어느 범위에서 겹치는지, 즉 급부 범위가 맞아떨어지는지 여부도 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우에는 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 선행 소와 후소의 요구를 부분청구 대조로 맞추어 본 결과 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에만 통로가 열린다. 그러나 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시하면 이 판단을 벗어난다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기는 것도 아니며, 확정판결의 기판력 범위 같은 별도의 판단은 이 절의 범위 밖에 남는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 이 구제가 막힌다는 점이 확인되었다. 그러나 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 장면만으로는 무엇이 겹치고 무엇이 남는지 드러나지 않는다. 따라서 이 자리는 자료가 없어 판정할 수 없는 경계를 어디에 둘지 묻는다.
민사소송법 제267조는 “제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”고 정하고, 이어서 “②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 정한다(민사소송법 제267조). 앞 항에서는 취하된 부분을 계속되지 않은 것으로 취급하는 주체와 범위가 정해지고, 뒷 항은 본안 종국판결 뒤에 취하한 사람이 다시 낼 수 없는 같은 소의 경계를 그어 둔다. 이 문언만으로는 취하가 언제 이루어졌는지, 후소가 어느 요구를 겨냥하는지가 정해지지 않는다.
이 문언은 전후 두 단계의 판단을 나누어 요구한다. 먼저 민사소송법 제216조가 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 밝힌 대로(민사소송법 제216조), 무엇이 이미 판단되어 닫혔는지를 주문의 범위에서 가린다. 그런 다음 남은 요구를 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 견주어 후소가 새로 다툴 범위를 정한다. 이 구분이 없는 채로 일부 중첩을 발견했다고 곧바로 후소 전체를 반복소송으로 부르면, 부분청구 대조, 즉 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일의 자리가 사라진다.
가장 강한 반론은 청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있다는 점을 겨냥한다. 전소에서 다룬 요구를 표지만 바꾸어 후소로 나누어 제기하면, 금지 조항은 껍데기를 보는 데 그치고 당사자는 같은 다툼을 반복해 시간과 비용을 쓰게 된다. 반론이 지적한 비용과 지연의 불편은 지워지지 않는다. 그러나 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다. 중첩이 확인된 범위만을 닫힌 것으로 두고, 겹치지 않는 범위는 별도로 두어야 남은 권리가 함께 사라지는 일이 막힌다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실이다. 이 사실만으로는 선행 소가 계속 중인지, 취하되었다면 그 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지, 후소의 청구취지가 어느 급부를 다투는지가 정해지지 않는다. 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소 재소의 제한을 다시 판정한다. 따라서 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 이 구별은 자료가 없다는 이유로 후소를 거절하지 않되, 거절의 요건이 갖추어졌다고 단정하지도 않는다. 미확정은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지라는 기록의 유무에 매인 잠정 상태이고, 구제가 막힌 것은 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 요건이 확인된 상태다.
이 절이 허용하는 것은 후소의 일부 중첩만을 따로 가려내어 새로 다툴 범위에서 제외하는 판단이고, 허용하지 않는 것은 중첩 사실만으로 후소 전체를 동일한 청구로 처리하는 판단이다. 또한 자료가 없다는 사정만으로 이미 구제가 막혔다고 적는 것도 이 자리에서 정해진 결론이 아니다.
6.4판단에 필요한 기록
앞 절은 자료가 없어 판정할 수 없는 경계를 미확정으로 남긴다고 전제한다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적했다는 장면에서, 이 절은 전후 소송의 청구 범위를 맞추어 대조하는 작업에 필요한 기록이 무엇인지 묻는다. 이 물음은 판정의 근거 자료가 무엇으로 남아야 하는지를 가리는 데 한정되고, 반복 금지가 생기는 시점이나 확인의 이익의 성립은 따로 묻지 않는다.
이 판정의 근거 문언은 민사소송법 제267조이다. 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 정하고, 제1항은 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”고 정한다(민사소송법 제267조). 이 문언은 취하의 시점과 대상이 되는 소의 범위를 조건으로 삼는다. 따라서 취하서와 종국판결은 취하가 언제 있었는지, 취하된 부분이 어느 것인지를 보여 주는 기록이고, 선행 소장과 후소 청구취지는 서로 비교할 두 요구의 범위를 적은 기록이다.
이 기록들을 함께 두는 이유는 판정의 단계가 서로 다르기 때문이다. 민사소송법 제267조의 제2항이 막는 것은 본안 종국판결 뒤 취하된 같은 소의 재제기이고, 제1항은 취하된 부분에 대하여 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 효과를 정한다. 한편 민사소송법 제216조는 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 정한다. 따라서 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 후소의 요구를 구체적으로 대조하려면, 취하의 시점을 보여 주는 기록과 함께 주문에 포함된 범위를 보여 주는 기록이 각각 요구된다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다.
이 판정이 겨냥한 반론은 청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있다는 점이다. 청구취지의 표현을 조금 바꾸거나 급부의 범위를 쪼개어 적으면, 선행 소와 같은 요구를 다시 내면서도 같은 소라는 지적을 피할 여지가 생긴다. 이런 우회로 남는 불편은 반복 금지의 규범이 노리는 종국적 분쟁 종결을 약하게 만든다는 데 있다. 그렇다고 하여 일부 중첩만을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다. 이 판정은 전후 소송의 급부 범위를 맞추어 대조한 뒤, 그 대조의 결과를 그대로 판정의 근거로 삼는 범위에서만 반론에 답한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적했다는 것뿐이다. 이 장면은 선행 소의 소장과 후소의 청구취지가 적어도 일부 겹치는 상황을 전제하지만, 선행 소가 계속 중인지 취하되었는지, 취하가 있었다면 본안 종국판결 전인지 뒤인지는 적혀 있지 않다. 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 필요하나 그 시점과 범위가 확인되지 않는다. 따라서 이 장면만으로는 재제기 제한의 성립 여부를 확정할 수 없고, 전후 소송의 청구 범위가 어느 정도까지 같은지도 미확인으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 반복 금지의 제한이 걸리는지 여부를 판정하려면 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지라는 기록이 있어야 하고 그 기록이 없으면 결론을 미확정으로 남긴다는 데까지이다. 이 절은 그 기록들이 모이면 곧바로 재제기가 허용되거나 막힌다고 단정하지 않으며, 청구의 일부 중첩을 이유로 남은 범위의 권리까지 없다고 보지도 않는다. 실제 사건의 이행 결과나 회수 성과도 이 판정의 대상이 아니다.
6.5판정을 바꾸는 사정
어떤 범위만 새로 다툴 수 있는가라는 물음은 앞서 다룬 확인의 이익 문제와 맞물려 있다. 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 장면 안에서, 지금 문제는 새로 제기된 요구가 어느 지점에서 기존 단계 판정을 뒤집는가에 있다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제267조에 두 항으로 놓여 있다. 그 ①항은 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"고 정하고, ②항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 정한다(민사소송법 제267조). 앞 항의 주체는 소를 취하한 사람이고 행위는 취하이며, 그 부분은 처음부터 계속되지 않았던 것으로 취급된다. 뒤 항은 그와 달리 취하의 시점을 본안 종국판결의 전과 뒤로 나누고, 판결 뒤의 취하에 한하여 같은 소를 다시 제기할 수 없도록 한다.
이 두 항을 나란히 놓아야 하는 이유는 둘이 서로 다른 조건에 다른 결과를 달아 두었기 때문이다. 취하된 부분이 처음부터 없었던 것이라면 그 부분은 다시 가져올 수 있다. 그런데 그 취하가 본안 종국판결 뒤에 이루어졌다면 ②항이 그 부분을 같은 소로 다시 제기하지 못하게 막는다. 다시 말해 같은 소의 재소 제한은 취하라는 행위 자체가 아니라 취하의 시점에 묶인다. 이 판단은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지라는 기록을 서로 맞춰 보아야 비로소 설 수 있다.
이런 단계 구분에 가장 강하게 붙는 반론은, 청구를 조금씩 고쳐 내면 반복 금지를 얼마든지 우회할 수 있다는 걱정이다. 실제로 청구를 잘게 쪼개어 다시 적으면 후소의 청구취지는 선행 소와 완전히 같아 보이지 않을 수 있다. 이런 불편을 무시하면 첫 소를 잘못 설계한 사람이 회복할 수 없이 권리를 잃게 된다는 점도 함께 염두에 두어야 한다. 그렇더라도 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다. 일부가 겹친다는 사실만으로 두 청구 전체를 같은 것으로 묶어 버리면 남은 권리까지 지워지는 결과가 나온다.
이 장면에서 지금 판정할 수 있는 사실은 제한되어 있다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었고, 여기서의 부분청구 대조란 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일이다. 선행 소가 계속 중인지, 이미 취하되었는지, 취하되었다면 그 취하가 본안 종국판결의 앞인지 뒤인지, 후소의 요구가 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 어느 선까지 겹치는지는 장면만으로 확정되지 않았다. 따라서 기록이 확인되기 전에는 차단되었는지, 통로가 열렸는지를 미확정으로 남겨 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 만약 취하 시점이 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 기존 판단을 폐기하고 처음부터 다시 판정한다. 여기서 실효란 후소를 다시 제기할 통로가 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상에 걸리지 않아 열리는 상태를 말하며, 실제 지급·인도·회의 성과를 뜻하지 않는다. 반면 일부가 겹친다는 이유만으로 두 청구를 통째로 동일시하는 판단은 이 절이 허용하지 않는다.
6.6가장 강한 반론과 답
이런 손실을 피하면서 반복 금지를 지키려면 겹치는 범위와 남는 범위를 따로 보아야 한다. 이전 단계가 확인한 것은 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다는 점이며, 이 문장은 새 대상이 생겼다는 뜻이 아니다. 청구를 잘게 나누어 다시 내는 방식으로 반복 금지를 피해 갈 수 있다면, 어느 범위까지 서로 다른 청구로 볼 수 있는가. 이 장면에서 판정할 것은 후소의 요구가 선행 소의 어디와 겹치는지다.
민사소송법 제267조는 두 항으로 나뉘어 소취하의 효과를 정한다. ①항은 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 소를 취하한 사람이고, 그 행위는 청구의 전부 또는 일부에 대한 취하이다. 그 결과를 문언대로 읽으면 취하된 부분은 소가 계속되지 않은 상태로 되돌아간다. ②항은 조건을 하나 더 얹어, "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 정한다. 여기서 주체는 판결 뒤에 취하한 사람이고, 금지되는 행위는 같은 소의 재제기다. 같은 소라는 범위가 문제인 만큼, 조문의 다른 쟁점까지 확장할 필요는 없다(민사소송법 제267조).
이 두 항을 나란히 놓으면 취하 시점이 ②항의 금지를 여는지 닫는지 정해진다. ①항이 취하된 부분의 소멸을 다루고, ②항이 판결 뒤 취하에 대한 재소 제한을 다루는 식으로 단계가 갈리는 까닭이 여기 있다. 여기서 부분청구 대조는 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일을 뜻한다. 대조 작업을 두 항에 순서대로 적용하면, 취하된 부분을 먼저 떼어 낸 뒤 남은 부분에 대해 재소 제한을 검토할 수 있다. 확정판결은 "주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"(민사소송법 제216조)는 문언도 같은 방향에서 읽힌다. 주문에 들어간 것만 판결의 효과를 얻으니, 밖에 남은 범위는 그대로 별도의 판단 대상으로 남는다.
청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있다. 이러한 우려는 소의 설계에서 나온다. 처음 소에서 청구 범위를 잘못 잡은 원고가 이후에 남은 부분을 따로 다투려 할 때, 겹치는 부분만 보고 전체를 반복소송으로 몰면 설계 오류를 바로잡을 길이 막힌다. 이때 생기는 손실은 절차적 편의가 아니라 남은 권리 자체의 소멸이고, 그 불편은 되돌리기 어렵다. 그러나 저자의 답변은 우려를 부정하지 않는다. 반론이 겨냥한 회복 불가능성을 지우지 않으면서도, 겹침의 정도가 기준이 될 뿐 동일성 전체의 기준이 될 수는 없다는 데서 결론은 유지된다.
이 장면에 등장하는 사실은 두 가지뿐이다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실, 그리고 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추어야 한다는 지시다. 이를 대조 작업에 놓으면 후소 청구취지와 선행 소의 대상이 어느 선까지 겹치는지가 관건이 된다. 다만 선행 소가 지금 계속 중인지, 취하되었는지, 취하가 있었더라도 본안 종국판결 전인지 뒤인지는 장면이 정하지 않았다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소 재소 제한에 대한 결론이 달라진다. 기록으로 대조해야 할 것은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지이며, 이 기록들이 확보되지 않은 부분은 미확정으로 남는다(민사소송법 제267조).
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 후소의 요구를 구체적으로 대조하면, 겹치는 범위와 남는 범위를 구별할 수 있고, 일부 중첩만으로 서로 다른 모든 청구를 동일시하지 않는다. 반대로 허용되지 않는 결론은, 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생긴다는 판단이거나, 부분청구 대조 없이 후소 전체를 반복소송으로 배척하는 판단이다. 후소를 다시 제기할 통로가 열리는 것은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우이며, 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우는 막힌다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다는 결론을 받아들인 뒤, 이번에는 앞선 소송의 처리 범위와 새 소장의 요구 범위를 나란히 놓아야 한다. 그 요구가 이전 소에서 어디까지 다루어졌는지가 문제다.
선행 소의 처리를 정하는 문언으로 민사소송법 제267조는 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"라고 정한다. 이 문언에서 주체는 소를 취하한 사람이고, 행위는 취하이며, 조건은 바로 취하된 부분이다. 이때 남는 것은 취하된 부분이며, 그 부분에 관해서는 처음부터 소가 걸려 있지 않았던 상태로 되돌아간다.
같은 조의 ②항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"라고 선을 긋는다(민사소송법 제267조). 따라서 어떤 요구를 새로 다툰다고 할 때 그 요구가 앞 소에서 취하되었는지, 아니면 본안 종국판결로 판단되었는지를 먼저 나누어야 한다. 취하와 종국판결은 다르게 취급되기 때문이다. 둘을 한 덩어리로 묶어 처리하면 이 두 경로의 차이가 지워진다.
이 대조를 거치면 새로 다툴 수 있는 범위는 앞 소에서 처리되지 않은 나머지로 좁혀진다. 반대로 청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있다는 우려는 실제적인 불편을 짚는다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다. 우려를 해소하는 길은 청구를 통째로 같은 것으로 부르는 데 있지 않고, 겹치는 부분을 따로 가려내는 데 있다.
민사소송법 제216조는 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"라고 확인한다. 이 문언은 판결로 닫힌 범위가 주문 안에 포함된 것으로 한정된다는 뜻이며, 저자의 평가에 따라 그 한정을 후소의 대조 작업에도 그대로 가져온다. 다만 확인된 것은 문언과 그 범위일 뿐, A와 B 사이에 실제로 어떤 기록이 있는지는 미확정이다. 관찰할 자료는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지로 정해 두었을 뿐이다.
이 절이 허용하는 것은 앞 소에서 다루어지지 않은 부분만 새로 다투는 것이고, 허용하지 않는 것은 앞 소에서 이미 처리된 부분을 되풀이하는 것이다. 그 경계는 확정된 판결이나 완료된 회수의 결과를 말하는 것이 아니라, 서로 다른 청구를 통째로 하나로 부르지 않겠다는 판단 기준의 문제다. 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지를 가지고 부분청구 대조를 하면 그 경계를 확인할 수 있다. 어떤 요구가 앞 소에 없었는지는 그 대조를 통해서만 판정된다.
6.8이 절이 맡는 범위
그 전 단계를 이렇게만 이어받는다. 이 장면에서 남는 물음은 어떤 범위만 새로 다툴 수 있는가이다. 앞서 확인의 이익이 별도로 요구된다고 해서 청구 범위가 자동으로 정해지는 것은 아니다. 지금 정할 것은 전후 두 소장이 다루는 요구의 폭이다.
이 대조의 문언적 근거는 민사소송법 제267조이다. 그 조문은 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.”라고 정하고, 이어서 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 선을 긋는다. 앞 문장은 취하된 범위를 되돌려 놓고, 뒷 문장은 일정한 시점 뒤의 취하에 대해서만 같은 소의 재기를 막는다.
두 문장이 나뉘는 까닭은 다루는 범위의 크기와 시점이 서로 다른 질문이기 때문이다. 민사소송법 제216조는 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 정하여 판단이 다시 닫히는 범위를 주문 안으로 묶는다. 저자가 여기서 끌어내는 적용은 이 둘을 한 줄로 합치지 않는 것이다. 취하된 부분과 판결로 남은 부분, 그리고 후소가 새로 요구하는 부분을 각각 놓고 맞추는 일, 곧 부분청구 대조가 여기서 필요하다. 이 대조는 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일을 뜻한다.
청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 청구를 쪼개어 이름만 바꿔 내면 당사자는 같은 분쟁을 몇 번이고 끌고 가고, 상대는 매번 같은 방어를 다시 준비해야 한다. 중복을 엄격히 막는 방향의 불편도 있다. 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해질 수 있다. 겹치는 급부와 겹치지 않는 급부를 나누어 보는 한, 반복을 막는 힘이 남은 권리까지 삼키는 일은 생기지 않는다.
A와 B 사이의 장면에서 확인되는 것은 요구가 일부 겹친다는 사실과 선행 소가 진행 중이라는 점뿐이다. 이 기록은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지를 견주는 작업이 가능함을 말할 뿐, 그 문서들이 실제로 어떤 내용을 담았는지는 알려 주지 않는다. 따라서 같은 소의 재기를 막는 제한이 걸리는지, 아니면 겹치지 않는 범위에서 새로 다툴 수 있는지는 미확정으로 남는다. 장면만으로는 그 시점도 정해지지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 선행 소에서 빠진 부분과 남은 부분, 후소가 새로 적은 요구를 급부 범위로 견주어 본다는 점, 그리고 일부 중첩만으로 두 청구 전체를 같은 것으로 치지 않는다는 점이다. 그 밖에 청구 전부의 효력이나 확정판결이 어느 범위에서 다시 다툼을 막는지, 혹은 같은 사건명이 곧 같은 청구인지에 대해서는 이 절이 답하지 않는다. 겹치는 범위를 좁혀 본 뒤에야 남은 요구가 별도로 성립할 수 있는지가 문제로 남는다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 남는 물음은 후소를 다시 제기할 통로가 열리는지 여부이고, 그 판정은 해당 원문 문언에 묶여 있다.
해당 문언 가운데 민사소송법 제267조는 소취하의 효과를 두 항으로 나눈다. ①항은 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"고 규정하여, 취하된 범위의 소가 소급하여 없던 것으로 되는 효과를 정한다. ②항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 하여, 취하 시점이 본안 종국판결 뒤인지가 같은 소 재소 제한의 조건임을 문언으로 밝힌다(민사소송법 제267조).
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 근거는 후소 청구가 앞 소의 어느 부분과 겹치는지에 대한 대조이고, 그 대조를 부분청구 대조라 한다. 부분청구 대조는 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일이다. 민사소송법 제216조 ①항은 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 규정하여, 기판력의 대상이 되는 범위를 주문에 포함된 것으로 한정한다(민사소송법 제216조). 따라서 후소를 제기할 통로의 판정 근거는 이 두 조문의 문언에 한정하고, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다.
청구를 쪼개어 다시 내면 첫 소의 설계 오류를 회복할 길이 생기지만, 그 대가로 중복 금지의 규율이 무력해질 수 있다는 손실을 함께 적시한다. 반론은 일부 중첩만으로 청구 전체를 같은 것으로 취급하지 말 것을 요구한다. 앞의 답은 그 요구를 받아들여 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다고 선을 긋는다. 다만 그 답이 후소를 다시 제기할 통로를 무조건 열어 주는 것은 아니고, 앞서 본 문언의 조건 충족 여부를 그대로 남겨 둔다.
판정 기록으로는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지를 꼽지만, 장면은 그 기록의 내용을 채우지 않았다. 따라서 선행 소가 계속 중인지, 취하된 부분의 범위가 어디인지, 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지, 후소의 요구가 어느 급부 범위와 겹치는지는 미확정으로 남는다. 이 절이 확정하는 것은 문언의 적용 범위와 부분청구 대조의 잣대뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 민사소송법 제267조와 제216조의 문언에 한정된 후소 제기 통로의 판정이고, 후소의 요구가 앞 소에서 취하되거나 판단된 부분과 어떻게 맞물리는지는 부분청구 대조로 좁혀 본다는 점이다. 허용되지 않는 결론은 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시하는 판단과, 판결이유나 다른 항에까지 문언의 적용을 넓히는 판단이다. 장면만으로는 승패·이행 결과·회수 성과를 확정할 수 없으므로 그 자리는 미확정으로 남긴다.
6.10단계 안의 세부 구분
그 근거는 민사소송법 제267조, 제216조의 문언이다. 장면을 놓고 보면, 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 여기서 물음은 새 소 자체의 허용 여부가 아니라, 앞 소와 뒤 소가 각각 다루는 급부 범위가 얼마나 겹치는가이다. 일부 겹침을 곧바로 전체 반복으로 읽으면, 겹치지 않는 나머지 권리에 대해서조차 다시 다툴 자리가 닫힌다.
해당 문언 가운데 먼저 민사소송법 제267조는 소취하의 효과를 두 단락으로 나누어 적는다. 첫째는 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”고 하여(민사소송법 제267조), 취하된 범위만을 계속되지 않은 상태로 되돌린다. 둘째는 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 하여(민사소송법 제267조), 취하 시점이 본안 종국판결 뒤인 경우에 같은 소의 재제기를 막는다. 두 문언 모두 소를 통째로 다루지 않고, 취하된 부분과 같은 소라는 한정된 대상에 반응한다. 여기서는 이 문언들이 취하의 범위·시점을 어떻게 한정하는지만 읽는다.
다른 한편 민사소송법 제216조는 확정판결의 기판력 범위를 “주문에 포함된 것에 한하여” 기판력을 갖는 것으로 정하고, 상계 항변에 관한 판단은 “상계하자고 대항한 액수에 한하여” 기판력을 갖는 것으로 한정한다(민사소송법 제216조). 이 두 문언이 뒷받침하는 결론은 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 후소의 요구를 구체적으로 대조해야 한다는 것이다. 대조가 필요한 이유는 앞서 본 두 판단 단계가 서로 다른 질문에 답하기 때문이다. 민사소송법 제267조는 앞 소에서 어떤 부분이 다시 열렸는지, 민사소송법 제216조는 앞 판결이 어떤 범위만 묶어 두었는지를 각각 나누어 묻는다. 이 두 구별을 무너뜨리면 취하된 부분과 판단된 부분을 같은 상태로 취급하게 된다.
가장 강한 반론은 청구를 잘게 쪼개어 반복 금지를 우회할 수 있다는 점을 겨냥한다. 원고가 앞 소에서 다루던 요구를 조금씩 나누어 여러 소장에 적으면, 중복 제한을 서류 한 장마다 비껴가고 결국 같은 분쟁이 반복될 수 있다는 걱정이다. 반대로 중복을 엄격히 막으면 청구 설계를 한 번 잘못한 사람이 남은 권리마저 영영 다툴 수 없게 되어, 그 손실이 되돌리기 어렵다는 불리함도 남는다. 그래도 이 불편만으로 일부 중첩을 이유로 서로 다른 모든 청구를 동일시할 수는 없다. 여기서 부분청구 대조는 겹치는 범위와 겹치지 않는 범위를 나누어 확인하는 작업으로 남는다.
합성 장면에서 확인된 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것 하나뿐이다. 이 장면만으로는 선행 소가 지금 계속 중인지, 취하된 부분이 어느 범위인지, 본안 종국판결이 이미 있었는지가 정해지지 않는다. 판단 기록으로 삼을 자료는 선행 소장, 취하서, 종국판결, 후소 청구취지로 정해 두었다. 따라서 대조의 결과는 후소 요구가 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 얼마나 겹치는지에 따라 달라지며, 자료가 아직 없는 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 부분청구 대조란 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일이며, 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 후소의 요구를 구체적으로 대조해야 한다. 이 작업은 청구의 이름이나 사건의 명칭이 같은지를 확인하는 일이 아니라, 어느 쪽 소가 어느 급부 범위를 달라고 했는지를 맞추는 일이다. 일부 중첩만으로 후소 청구 전체를 반복소송으로 부르는 판단은 이 대조 밖에 있고, 중첩을 피했다는 사실만으로 새 소의 필요가 곧바로 인정되는 것도 아니다. 그 경계에서 다음 물음은 이렇게 이어진다. 후소를 다시 제기할 통로의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
이를 부분청구 대조라 부르며, 전후 소송이 다루는 급부 범위를 맞추는 일을 뜻한다. 그 대조를 마친 뒤에야 후소를 다시 제기할 통로가 열리는지 막히는지 판정할 수 있다. 이 물음은 어떤 범위만 새로 다툴 수 있는가이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제267조에 있다. 제267조 ①항은 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 정한다. 이 문언에서 취하된 부분은 선행 소에서 원고가 소송물로 삼았다가 되찾아간 범위이며, 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다는 취하의 소급 효과를 가리킨다. ②항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정한다. 여기서 주체는 종국판결 뒤에 취하한 사람이고, 행위는 같은 소의 재제기이며, 조건은 취하 시점이 본안 종국판결 뒤인지 여부이다(민사소송법 제267조).
민사소송법 제216조 ①항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 정한다(민사소송법 제216조). 이 두 문언을 이으면 후소를 다시 제기할 통로의 판정 단계가 분리된다. 첫째, 선행 소의 상태가 계속 중인지, 취하로 해소되었는지, 종국판결로 닫혔는지를 먼저 확인한다. 둘째, 후소의 대상이 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 어떻게 겹치는지를 부분청구 대조로 맞춘다. 셋째, 그 겹침이 제267조 ②항의 같은 소에 해당하는지, 아니면 제216조의 주문에 포함된 것 밖에 남는지를 판정한다. 이 셋째 단계를 건너뛰고 ①항의 취하 효과만으로 통로를 열거나 닫으면, 취하된 부분과 남은 부분이 구별되지 않는다.
가장 강한 반론은 청구를 잘게 바꾸어 반복 금지를 우회할 수 있다는 점이다. 원고가 청구취지의 금액을 쪼개거나 급부 대상을 표기만 달리해 후소를 여러 건 나누면, 앞 소와 뒤 소의 요구가 서로 조금씩 달라 보여 재소 제한이 미끄러진다. 이렇게 되면 반복 소송의 회피로 분쟁이 끝없이 늘고, 피고 B는 같은 분쟁에 다시 대응해야 하는 불편과 비용을 감당한다. 그러나 이 손실을 막는 길은 모든 청구를 한 덩어리로 취급하는 데 있지 않다. 급부 범위가 실제로 겹치는 부분만을 재소 제한에 걸리도록 한정하고, 겹치지 않는 나머지는 부분청구 대조의 결과 남은 권리로 남겨야 한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 이 요구의 급부 범위가 선행 소에서 취하된 부분과 정확히 같은지, 아니면 종국판결 주문에 포함된 것과 겹치는지, 또는 일부만 겹치는지는 기록으로 확인해야 한다. 판정에 필요한 기록은 선행 소장, 취하서, 종국판결, 후소의 청구취지이다. 다만 이 장면에는 취하의 시점이 설정되어 있지 않다. 선행 소의 취하 시점과 후소의 대상이 확인되지 않은 이상, 이 장면으로 통로의 개방·차단을 확정할 수 없고 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 셋으로 갈린다. 선행 소가 계속 중이거나 취하되었거나 종국판결로 닫힌 상태를 확인하고, 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않으면 통로는 열린다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나, 본안 종국판결 뒤에 취하한 같은 소를 다시 제기하면 통로는 막힌다. 선행 소의 취하 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않으면 미확정이며, 그 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지는 않는다. 반대로 일부 중첩만 확인되었다는 이유로 남은 권리까지 반복소송으로 지워서는 안 된다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절은 후소를 다시 제기할 통로가 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태에 따라 열리기도 하고 막히기도 하며 미확정으로 남기도 한다는 구별을 남겼다. 이제 남는 물음은 그 통로가 열린 뒤에 실제로 어느 부분을 다툴 수 있는지이다. 이 장면에서 겹치는 범위와 겹치지 않는 범위를 함께 다루어야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 소의 취하와 확정판결의 범위를 각각 다룬다. 민사소송법 제267조는 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"고 규정한다. 이 문언은 취하된 부분을 대상으로 한 소의 계속을 부정하는 것이다. 그 주체는 소를 취하한 사람이고 행위는 취하이다. 조건은 취하된 부분에 한정된다. 같은 조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 하여, 종국판결 뒤의 취하에 따른 재소 제한을 따로 둔다.
그와 함께 민사소송법 제216조는 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 선을 긋는다. 이 구절은 확정판결의 효력이 주문에 포함된 범위에 묶임을 말한다. 따라서 앞 소에서 취하되어 계속이 부정된 부분과 확정판결의 주문에 들어가 판단된 부분은 서로 다른 판단 단계를 이룬다. 전자는 소가 처음부터 계속되지 않았음을 뜻하고, 후자는 이미 판단된 범위에서 다시 다툼이 막힘을 뜻한다. 이 둘은 그대로 묶어서 판단할 수 없다. 그래서 후소의 요구를 대조할 때는 취하된 부분인가 판단된 부분인가를 나누어 놓아야 하며, 그 나눔이 바로 부분청구 대조이다.
이 대조를 굳이 나누지 않으면 생기는 손실은 분명하다. 청구를 조금씩 바꾸어 같은 분쟁을 반복하는 설계를 우회로 보고 후소를 통째로 막으면, 앞 소에서 애초에 다루지 않았거나 취하된 권리까지 함께 묻히게 된다. 그렇다고 반복 금지를 완전히 풀어 버리면 전에 끝낸 요구가 계속되는 소송에서 다시 살아난다. 답은 이 양쪽 사이에 있다. 중첩된 범위는 각 조문이 정한 단계에 따라 다루되, 겹치지 않는 범위는 따로 남긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 한 진행 중인 소에 다른 소장으로 같은 요구를 적었다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 선행 소에서 어떤 부분이 취하되었고 어떤 부분이 주문에 들어 판단되었는지, 후소의 청구취지가 어느 급부 범위를 가리키는지 정해지지 않는다. 따라서 이 절이 남기는 판단 기준은 조건부에 머문다.
이 절이 허용하는 결론은 이러하다. 선행 소에서 취하되거나 판단된 부분과 후소의 요구를 구체적으로 대조해야 한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 일부 중첩만 보고 두 청구를 모두 같은 것으로 처리하는 것이다. 대조 결과에 따라 새로 다툴 범위가 남을 수 있고, 남은 범위를 후소로 가져가는 데는 별도의 요건이 붙는다. 그 요건을 여기서 확정하지 않고 다음 물음으로 넘긴다. 소송은 어느 장소의 법원에서 시작하는가?
다룬 법령
남은 물음
- 부분취하 뒤 남은 분쟁의 경계를 어떻게 명료하게 할 것인가?
- 확인소송의 필요가 사라지는 순간은 언제인가?
- 반복소송 억제와 접근권 사이의 비용은 어떻게 배분할 것인가?