요약
중복제소와 재소금지, 기판력은 선행 소의 다른 상태에 대응한다.
4.1통로가 열리는 기준
본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다. 앞 절에서 이 규칙을 확인했지만, 이 규칙이 선행 사건의 모든 상태에 똑같이 적용되는 것은 아니다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 선행 사건의 상태를 빼면 새 소송을 막는 이유도 틀린다. 계속, 취하, 확정을 같은 장애로 볼 수 있는가, 그리고 그 상태가 무엇인지에 따라 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지가 문제이다.
해당 문언은 선행 소가 놓인 상태에 따라 막는 이유를 나누어 둔다. 먼저 계속 중인 사건에 대하여 민사소송법 제259조는 "법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다."고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 같은 사건의 당사자이고, 행위는 이미 계속된 사건과 겹치는 다시의 소제기이며, 조건은 그 사건이 법원에 계속되어 있다는 것이다. 이어서 민사소송법 제267조는 소취하의 효과를 다루며, 그중 ②항에서 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다."고 선언한다.
이렇게 막는 근거가 갈리는 까닭은 선행 소의 상태가 남기는 흔적이 서로 다르기 때문이다. 계속 중인 사건은 아직 법원에 남아 있어 심리와 판단이 중복될 위험을 그대로 둔다. 이와 달리 취하된 부분에 대해서는 민사소송법 제267조 ①항이 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보도록 정하므로, 취하의 시점이 본안 종국판결 이전이면 같은 소를 다시 제기할 이유가 달라진다. 확정판결에 이르면 민사소송법 제216조가 다루는 기판력, 곧 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력이 새로 문제 된다. 이 셋을 하나의 장애로 뭉뚱그리면 어느 상태가 어떤 후속 절차를 묶는지가 지워진다.
당사자 입장에서는 세 경우 모두 같은 분쟁이 반복되는 것으로 보일 수 있고, 첫 소의 설계 오류로 인한 회복 불가능한 손실이 엄격한 중복 차단 아래에서 커진다. 그렇더라도 계속 중인 사건에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없다. 이 답은 반론이 지적하는 불편을 지우지 않은 채, 확정에 이르지 않은 상태에 확정의 효력을 미리 부여하는 설계를 거절한다. 대신 앞서 확인한 재소 제한과 기판력이 각자의 상태에 대응하도록 하여, 반복 자체가 아니라 선행 소의 상태가 어떤 후속 절차를 묶는지를 기준으로 삼는다.
이 기준을 합성 장면에 대조하면, 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실만으로는 판정이 끝나지 않는다. 기록으로는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 정해져 있을 뿐이고, 취하서의 유무나 취하의 시점, 후소의 대상이 어느 재소 제한에 걸리는지는 장면에서 확정되지 않았다. 따라서 이 구제의 입구가 열리는 것은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우이다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소에 대한 재소 제한에 대한 판단이 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 선행 소의 상태에 맞는 막는 이유를 각각 적용한 뒤, 해당 재소 제한에 걸리지 않는 후소가 특정된 청구취지로 이 구제의 입구에 들어설 수 있다는 판단이다. 계속 중인 사건에 확정판결의 기판력을 미리 부여하거나, 아직 확정되지 않은 상태를 확정으로 취급하는 결론은 허용되지 않는다. 다만 선행 소의 취하 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
4.2구제가 막히는 조건
선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에는 이 구제가 작동한다. 이 경우에 새 소장이 막히는가? 중복제소 금지, 같은 소 재소 금지, 기판력은 선행 소가 놓인 서로 다른 상태에 대응한다. 어느 상태의 선행 소를 상대하느냐에 따라 적용되는 장애의 근거가 달라지므로, 세 가지를 하나의 장애로 뭉뚱그리면 새 소를 막는 이유를 그르친다.
민사소송법 제259조는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”고 정한다. 여기서 ‘계속되어 있는 사건’이란 아직 법원에 계류 중이라 종국적으로 정리되지 않은 사건을 가리키고, 막히는 행위는 같은 사건에 대한 당사자의 다시 소 제기다. 이 조문은 선행 소가 아직 법원에 계속 중인 상태에서 후소를 낼 때 작동하는 장애를 정한다. 선행 소의 다른 상태, 이를테면 취하되거나 종국판결을 거친 상태에 대해서는 이 문언이 직접 답하지 않는다.
민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 정한다. 이 문언이 막는 것은 본안 종국판결 뒤에 취하한 사람이 같은 소를 다시 내는 경우이고, 취하의 시점이 본안 종국판결 전인지 뒤인지가 재소 제한의 발동 여부를 가른다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하는 경우와 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우가 모두 새 소를 막더라도, 막히는 근거는 각각 선행 소의 계속 상태와 취하의 시점에 놓인다. 두 상태를 같은 장애로 취급하면 어느 시점의 무엇이 문제인지 가려내지 못한다.
당사자 입장에서는 모두 같은 분쟁의 반복이어서 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 반론이 제기될 수 있다. 그 손실은 실재한다. 첫 소에서 청구의 표시나 대상을 잘못 잡은 사람이 같은 분쟁을 다시 제대로 다툴 길을 잃게 되기 때문이다. 그렇더라도 이 반론에 답하려고 계속 중인 소에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없다. 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력이고, 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결이 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 정한다. 확정판결에만 붙는 효력을 계속 중인 사건에 미리 끼워 넣으면 문언에 없는 상태를 만들어 내는 결과가 된다. 따라서 반론이 지적한 불리함은 인정하되, 계속 중인 판결에 확정판결의 기판력을 부여하는 방식으로는 달래지 않는다.
원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 장면에서 확인되는 것은 선행 소가 진행 중이고, 후소의 요구가 그와 같으며, 당사자가 A와 B라는 사실이다. 이 사실들을 민사소송법 제259조의 앞의 조건과 대조하면, 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자가 다시 소를 제기하는 경우에 해당한다. 다만 장면에는 선행 소에 취하서나 종국판결이 있는지, 후소의 청구취지가 정확히 어느 범위인지 적혀 있지 않다. 그 기록들이 확인되지 않은 범위에서는 민사소송법 제267조 제2항에 따른 같은 소 재소의 제한이 걸리는지 판단할 수 없다. 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소 재소의 제한을 다시 판정한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 이 구제가 막힌다는 판단, 그리고 계속 중인 소에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없다는 구별이다. 이 판단이 허용하지 않는 것도 분명하다. 취하의 시점이 확인되지 않은 채 같은 소 재소의 제한을 단정하는 것, 선행 소의 상태를 보지 않고 세 가지 장애를 하나로 합쳐 설명하는 것, 기판력이 확정판결에만 붙는 효력이라는 문언을 넘어서 계속 중인 판결에 그 효력을 미리 인정하는 것은 이 절의 결론이 아니다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면만으로는 선행 소가 지금도 법원에 계속되어 있는지, 이미 본안 종국판결을 거쳤는지, 아니면 취하로 정리되었는지가 드러나지 않는다. 상태가 다른 선행 소에 대해 계속·취하·확정이 각각 어떻게 작동하는지, 그리고 어느 쪽에도 놓을 수 없는 경계는 어디인지 묻는다.
이 물음에 대응하는 첫 문언은 계속 상태를 겨냥한다. 여기서 주체는 당사자이고, 행위는 같은 사건을 다시 소로 제기하는 것이며, 조건은 그 사건이 법원에 계속되어 있는 것이다. 이 조항은 사건이 계속되는 동안 같은 요구를 다시 심판받지 못하게 하는 것이지, 소의 취하나 판결의 확정에 따른 별도의 장애까지 한꺼번에 정하는 것은 아니다.
민사소송법 제267조는 취하가 어느 시점에 이루어졌는지에 따라 결과를 나눈다. “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”는 취하 전의 계속이 지워진다는 뜻이며, “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”는 취하가 종국판결 뒤에 있었을 때만 재소의 제한이 남는다는 뜻이다. 이 구별 때문에 두 시점을 나누어 판단해야 한다. 확정된 판결의 기판력은 별개의 장애이고, 민사소송법 제216조가 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 정하는 대로 확정 판결의 범위에서만 작동한다.
가장 강한 반론은 당사자의 체감에 맞닿는다. 당사자에게는 계속 중인 소, 취하로 끝난 소, 확정된 판결 모두에서 같은 분쟁이 다시 불거지는 것으로 보이고, 첫 소의 설계를 잘못하면 회복할 길이 막힌다는 손실도 크다. 그러나 계속 중인 사건에는 확정이라는 요건이 없으므로, 그 상태에 기판력을 부여하면 판결이 확정된 경우와 확정되지 않은 경우를 가르는 문언이 무너진다. 따라서 반론이 지적하는 불편은 남겨 두되, 계속 중인 판결에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없다는 한도 안에서 재소 금지의 근거를 선행 소의 상태별로 나누어 찾는다.
합성 장면에 나온 사실은 둘이다. 원고 A와 피고 B 사이에 진행 중인 소가 있고, 같은 요구가 다른 소장에 다시 적혔다. 그런데 이 요구가 선행 소의 청구와 같은 것인지, 후소의 대상이 어느 범위인지가 확인되지 않았고, 선행 소가 취하된 때가 본안 종국판결 전인지 뒤인지도 정해져 있지 않다. 민사소송법 제259조의 계속 요건도 민사소송법 제267조의 취하 시점도 이 기록으로는 고정되지 않으므로, 어느 쪽 제한에 걸리는지 확정할 수 없다. 다만 민사소송법 제216조가 요구하는 확정의 요건이 갖추어졌는지도 여기서는 판단할 수 없다는 사실이 분명하므로, 이 사항은 구제가 불가능하다는 뜻이 아니라 판단 재료가 아직 특정되지 않은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 선행 소의 상태에 따라 중복제소 금지와 재소 금지의 근거가 갈리고, 어느 쪽에도 놓을 수 없으면 미확정으로 남긴다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 자료가 비어 있는 사항을 곧바로 불능으로 단정하거나, 계속 중인 사건에도 확정판결의 기판력을 덮어씌우는 것이다.
4.4판단에 필요한 기록
계속·취하·확정을 같은 장애로 볼 수 있는가? 그리고 그 단계를 판정하려면 어떤 기록이 필요한가? 앞 절까지 소를 취하하면 무엇이 없어지는지가 정해졌다 해도, 이 물음은 새 소를 막는 근거가 선행 소의 어느 상태에 대응하는지를 따로 묻는다. 상태가 다르면 적용되는 규범도 다르다.
민사소송법 제259조는 중복된 소제기를 금지하며, 그 문언은 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”(민사소송법 제259조)고 정한다. 여기서 법원에 계속되어 있는 사건이란 소가 아직 법원에 계류되어 종결되지 않은 상태를 가리키고, 당사자는 그 사건에 속한 사람을 뜻한다. 다시 소를 제기하는 행위는 같은 사건을 새로운 소장으로 재개하는 것이다. 이 조문은 사건의 계속이라는 상태에 반응할 뿐, 종국판결의 존재를 요건으로 삼지 않는다.
제259조가 계속이라는 상태를 겨냥하는 것은, 계속 중인 사건에는 아직 확정된 판단이 없기 때문이다. 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력, 즉 기판력은 확정된 판결에만 붙는다(민사소송법 제216조). 반면 소취는 제267조가 달리 다룬다. “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”(민사소송법 제267조)고 정한 뒤, “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”(민사소송법 제267조)고 한다. 계속과 취하와 확정은 새 소를 막는 데서 결과가 같아 보여도 근거와 조건이 다르다. 그러므로 어느 상태인지를 먼저 정해야 한다.
당사자 입장에서는 모두 같은 분쟁의 반복이다. 첫 소의 청구를 다시 적은 것으로 보이면, 어느 단계에 있었든 같은 논쟁을 반복하는 것처럼 보인다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 손실도 생긴다. 계속인 상태의 장애는 제259조가 담당하고, 확정판결의 기판력은 제216조의 문제로 남는다. 반론이 겨냥한 불리함을 없애려고 상태 구별을 지울 수는 없다.
이 장면만으로는 선행 소가 계속 중인지, 취하되었는지, 그 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지가 정해지지 않았다. 단계 판정은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지에 기록된 자료만으로 한다. 취하서에 기록된 취하 시점이 본안 종국판결의 존재와 맞물리면 제267조의 재소 제한이 문제되고, 그 기록이 없으면 단계는 미확정으로 남는다. 기록이 없는 자리를 추정으로 메우지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 선행 소의 상태가 정해진 기록으로 확인된다는 것이고, 어느 상태인가에 따라 적용할 규범이 갈린다는 것이다. 허용하지 않는 것은 계속 중인 사건에 확정판결의 기판력을 부여하는 것이고, 확인되지 않은 취하 시점이나 후소 대상을 추측으로 채우는 것이다. 새 소를 제기할 통로는 선행 소가 계속·취하·종국판결의 어느 상태인지, 후소의 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는지에 달렸다.
4.5판정을 바꾸는 사정
같은 분쟁의 표현이 앞뒤 소에 겹친다 해도, 선행 소가 지금 어떤 상태에 있는지에 따라 새 소를 막는 법적 근거가 달라진다. 앞 절은 본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다는 점만 남겨 두었다. 지금 물음은 그 틀에서, 취하가 언제 있었는지가 바뀌면 기존의 차단 판단을 그대로 둘 수 있는가 하는 것이다.
민사소송법 제259조는 "법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다"고 정한다. 이 문언은 법원에 사건이 계속되어 있는 상태, 즉 선행 소가 아직 법원에 걸려 있고 종료되지 않은 상태를 조건으로 삼는다. 그 조건에서 당사자가 같은 사건에 대한 소를 다시 제기하는 행위를 막는다. 민사소송법 제267조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 다르게 정한다. 여기서는 종국판결 뒤의 취하라는 시점이 별도의 조건이 된다.
두 문언이 막는 상태가 다른 만큼, 이 절의 결론은 단계 판정을 다시 하는 것으로 정해진다. 취하가 종국판결 전에 있었다면 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 않았던 것으로 보이므로, 같은 사건이 계속 중일 때만 막는 제259조의 조건과 맞물리지 않는다. 반대로 취하가 종국판결 뒤에 있었다면 제267조 제2항이 직접 적용된다.
첫 소의 실수가 후속 절차에서 영구히 회복 불가능한 벽이 되면, 분쟁을 끝내려는 당사자의 선택 자체가 묶인다는 불이익이 생긴다. 그럼에도 이 절의 결론은 바뀌지 않는다. 계속 중인 판결에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없다. 민사소송법 제216조는 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 정하고, 여기서 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력을 말한다. 확정이라는 상태에 붙는 효력을 계속 중인 사건에 그대로 옮기면, 상태를 구별해야 할 이유가 없어진다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 피고 B를 상대로 한 소가 계속 중이고, 같은 요구가 다른 소장에 다시 적혔다는 사실이다. 그 장면만으로는 선행 소의 취하가 있었는지, 있었다면 본안 종국판결 전인지 뒤인지가 정해지지 않았다. 판단에 쓰는 기록은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지로 정해져 있다. 선행 소의 취하 시점이 확인되지 않은 채로는, 제259조의 계속 조건이 걸리는지 제267조 제2항의 조건이 걸리는지 확정할 수 없다. 따라서 이 시점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 선행 소가 계속 중이라면 같은 사건의 재소를 막는 판단과, 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하지 못한다는 판단을 각자의 조건에 묶어 두는 것이다. 허용하지 않는 것은, 두 상태를 하나로 합쳐 같은 장애로 취급하거나, 취하 시점이 미확인인 채로 차단의 실효를 단정하는 일이다. 후소를 다시 제기할 통로가 열리는지는 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는지로 가른다.
4.6가장 강한 반론과 답
앞 절에서 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소의 재소 제한을 다시 판정한다는 것을 확인한 뒤, 지금 묻는 것은 계속·취하·확정을 같은 장애로 볼 수 있는가이다. 이 장면만으로는 선행 소가 어느 시점에 놓여 있는지가 분명하지 않다. 따라서 앞서 본 사정 변경의 검사 결과를 그대로 이어받되, 새 소의 제기를 막는다는 판단은 선행 소가 처한 상태를 따로 확인한 다음에야 성립한다. 그 구별이 없으면 재소 제한의 근거를 잘못된 상태에 대고 있는 셈이다.
이 물음에 해당하는 문언부터 확인한다. 민사소송법 제259조는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”고 정하고 있다(민사소송법 제259조). 이 조문이 막는 주체는 선행 사건의 당사자이고, 막는 행위는 같은 사건에 대한 다시 소제기이며, 조건은 그 사건이 법원에 계속되어 있는 때이다. 즉 재소 제한이 발동하려면 먼저 그 사건이 이미 재판계속 중이라는 사실이 있어야 한다. 그 사실이 없다면 같은 문언을 적용할 자리가 생기지 않는다.
따라서 계속 중이라는 상태와 그 사건이 확정되었다는 상태는 서로 다른 근거에서 나온다. 민사소송법 제216조는 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 정하는데(민사소송법 제216조), 여기서 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력을 뜻한다. 기판력은 확정이라는 완결 상태에 붙는 효력이고, 중복제소 금지는 계속이라는 미완 상태에 붙는 제한이다. 두 상태가 사실관계에서 겹칠 수는 있어도 근거 조문이 다르므로, 계속 중인 사건에 기판력을 부여하면 확정의 요건을 새로 만들게 되어 이 구별이 무너진다.
당사자 입장에서 보면 반론은 타당해 보인다. 모두 같은 분쟁의 반복인데 절차 상태에 따라 결과가 갈린다면, 첫 소를 잘못 설계한 사람이 회복 불가능한 불이익을 질 수 있다는 걱정이다. 원고 A가 같은 요구를 다시 적은 것이 사소한 지시의 오해에서 비롯된 것이라면, 제267조 제2항이 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 정한 경우(민사소송법 제267조)와 달라 보이지 않을 수 있다. 그렇더라도 위 법령상 문언에 비추면 계속 중인 사건에는 중복제소 금지가, 본안 종국판결 뒤 취하한 사건에는 재소 금지가, 확정된 사건에는 기판력이 각각 대응한다. 반론의 불편은 남지만 상태별 근거를 통합해 확정 전의 사건에 기판력을 줄 근거는 되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 현재 요구가 피고 B를 상대로 진행 중인 소의 그것과 같다는 사실뿐이다. 진행 중이라는 표현이 재판계속 중인 상태를 가리키는 것으로 본다면 민사소송법 제259조가 적용되고, 그때 후소의 대상이 그 사건과 같은지는 후소 청구취지와 선행 소장을 대조해 판단한다. 다만 선행 소장·취하서·종국판결의 기록 유무가 확인되지 않았으므로 선행 소가 계속 중인지, 취하가 있었는지, 종국판결이 있었는지는 이 장면으로 확정할 수 없다. 이처럼 자료가 없는 부분은 미확정으로 남기며, 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소의 재소 제한을 다시 판정한다.
결론적으로 계속 중인 판결에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없고, 중복제소 금지·재소 금지·기판력은 선행 소가 계속 중인지, 본안 종국판결 뒤 취하된 것인지, 확정된 것인지에 따라 각각 다른 근거에서 작동한다. 그중 어느 상태인지 확인되지 않은 사정을 근거로 새 소를 막거나 허용할 수는 없다. 후소를 다시 제기할 통로가 열리는 것은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우이고, 반대로 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우 그 통로는 막힌다. 판정 기록으로는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지를 둔다. 앞의 구별이 유지되는 한 이 결론은 흔들리지 않는다.
4.7신청·주문과의 연결
이런 장면에서 후소를 막는 근거를 하나로 묶을 수 있는지, 아니면 선행 소가 처한 단계에 따라 서로 다른 제한이 걸리는지를 가려야 한다. 앞 절에서 계속 중인 판결에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없다는 점은 이미 확인했고, 그 위에서 계속·취하·확정이 같은 장애인지 묻는다.
법령은 먼저 계속 중인 사건을 다룬다. 이 문언은 후소를 막는 주체를 그 사건의 당사자로 잡고, 막히는 행위를 다시 소를 제기하는 것으로 지정하며, 그 조건을 선행 사건이 법원에 계속되어 있는 상태로 둔다. 즉 아직 재판이 끝나지 않은 소가 살아 있는 동안만 적용되는 금지다.
같은 법령은 소가 어떻게 끝났느냐에 따라 다른 규칙을 둔다. 민사소송법 제267조는 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"(민사소송법 제267조)고 규정한다. 전자는 취하된 부분을 소 없는 상태로 되돌리고, 후자는 본안 종국판결 뒤의 취하에 한해 같은 소의 재소를 막는다. 이 둘을 계속 중인 사건에 대한 제259조의 금지와 나란히 놓으면, 막는 시점과 막히는 대상이 서로 다르다는 것이 드러난다.
이 구별을 버리고 세 상태를 하나의 장애로 뭉뚱그리면 무엇이 잘못되는지를 살핀다. 당사자 입장에서는 계속·취하·확정 모두 같은 분쟁이 반복되는 것처럼 보일 수 있다. 그 불편은 실재하지만, 민사소송법 제216조는 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"(민사소송법 제216조)고 정하여 기판력을 확정판결에 붙인다. 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력이므로, 확정에 이르지 않은 계속 중인 판결에는 그 효력을 부여할 수 없다. 그래서 중복제소 금지·재소금지·기판력은 선행 소의 계속·취하·확정이라는 각각 다른 상태에 대응하는 제한으로 남는다.
합성 장면으로 돌아가면, 후소를 막을 수 있는지는 선행 소가 어디에 서 있는지와 후소의 요구가 무엇인지에 달렸다. 원고 A가 다른 소장에 다시 적은 요구가 계속 중인 사건과 같은 대상이라면 제259조의 중복제소 금지가, 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소라면 제267조의 재소금지가 각각 걸리는지 살핀다. 그러나 선행 소의 취하 시점이나 후소 대상이 장면에서 확인되지 않았으므로, 어느 제한이 실제로 적용되는지는 이 장면만으로 확정하지 못한다. 이때 자료가 없다는 것은 구제가 불가능하다는 뜻이 아니라, 판단에 필요한 사실이 미확정으로 남는다는 뜻이다.
따라서 계속·취하·확정을 하나로 보아 새 소를 일괄로 막는 식으로 읽으면 안 된다. 중복제소 금지는 계속 중인 사건에, 재소금지는 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소에, 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 것에 각각 달라붙는다. 어느 소를 다시 낼 수 있는지는 선행 소의 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는지에 따라 정해진다.
4.8이 절이 맡는 범위
중복제소와 재소금지, 기판력은 선행 소의 다른 상태에 대응한다. 그런데 당사자 입장에서는 모두 같은 분쟁의 반복으로 보일 수 있다. 이 장면에서 새 소송을 막아야 한다면 그 이유는 선행 사건의 상태에 놓인다. 그렇다면 이 결론은 앞 절에서 받은 전제와 어떻게 이어지는가. 앞 절의 결론을 전제로 지금은 그 이음새만을 묻는다.
이 물음에 답하기 전에 이번 절에서 다룰 문언부터 확인한다. 이 문언은 주체를 해당 사건의 당사자로, 행위를 다시 소를 제기하는 것으로, 조건을 법원에 계속되어 있는 사건으로 특정한다. 이 조문은 계속 상태에서의 중복 제소만을 다루며 다른 상태의 문제까지 확장하지 않는다.
이어 민사소송법 제267조는 소취하의 효과를 나누어 정하는데, 그 ②항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 선언한다(민사소송법 제267조). 같은 재소 제한이라도 그 조건이 계속이 아니라 종국판결 뒤 취하로 바뀐다. 저자는 이 두 상태의 구별을 전제로, 중복제소와 재소금지, 기판력이 선행 소의 서로 다른 상태에 대응한다고 판단한다. 이 절의 결론은 본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다는 것이다. 다만 여기서 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력을 뜻하며, 민사소송법 제216조는 확정판결이 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 한정한다(민사소송법 제216조).
당사자 입장에서는 계속이든 취하이든 확정이든 모두 같은 분쟁이 반복되는 것으로 보일 수 있다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 손실이 뒤따른다. 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력이므로, 그 효력을 아직 확정되지 않은 계속 상태에 미리 걸면 두 상태의 구별이 무너진다. 반론이 지적한 불편은 그대로 남지만, 결론은 이 범위에서 유지된다.
이러한 구분을 합성 장면에 놓아 본다. 이 사실만으로는 선행 소가 계속 상태에 있다고 확정할 수 없다. 그래서 중복제소 금지가 겨냥하는 조건에 해당하는지는 미확정으로 남는다. 판정 기록으로는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지를 정해 두었으나, 실제 기록의 수집을 주장하지는 않는다.
이 절이 허용하는 것은 선행 소의 상태를 그 상태에 맞는 장애로 대응시키는 판단이다. 계속·취하·확정을 하나로 뭉쳐 같은 장애로 부르면, 중복제소 금지와 재소 금지, 기판력의 근거가 서로 섞인다. 반대로 선행 소의 상태가 달라지면 적용되는 제한도 달라져야 한다. 그렇다고 하여 이 판정이 선행 소의 구체적 기록이나 후소의 대상까지 확정하지는 않는다. 민사소송법 제259조, 제267조, 제216조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
4.9조문과 판례 요지의 적용
앞의 분석 단계에서 본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다는 결론만 짧게 이어받는다. 이제 해당 조문의 문언이 이런 재소의 통로를 어떻게 가르는지가 남은 물음이다. 중복제소와 재소금지, 기판력은 선행 소의 서로 다른 상태에 각각 대응하므로, 이 문언을 후소 판단에 옮겨 적는 일은 선택의 문제가 아니다.
이 물음에 해당하는 첫 문언은 중복제소를 겨냥한다. 이 조문은 그 대목만 담당하며, 소취하의 효과나 확정판결의 범위는 따로 규정하지 않는다.
민사소송법 제267조는 취하의 결과를 나누어 적는다. 그 ①항은 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"고 하고, ②항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다"고 한다. 이 두 문언의 구별이 바로 선행 소의 상태를 나누는 근거다. 취하가 언제 있었는지에 따라 앞뒤 재소의 문이 달라지므로, 계속과 취하를 하나의 장애로 뭉뚱그리면 어느 문언이 적용되는지가 사라진다. 민사소송법 제216조는 ①항에서 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 하여, 기판력의 대상을 확정판결의 주문으로 한정한다. 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력을 뜻하며, 계속 중인 사건에 붙는 중복제소 금지와 그 자리를 바꾸어 놓을 수 없다.
이 구분을 두고 가장 강한 반론은 당사자의 경험에서 나온다. 당사자 입장에서는 계속 중인 소를 다시 내든, 취하한 뒤 다시 내든, 확정된 뒤 다시 내든 모두 같은 분쟁의 반복으로 보인다. 같은 청구와 같은 당사자가 법정에 되돌아오는 것을 굳이 문언별로 나누면, 첫 소의 설계를 잘못한 사람이 회복 불가능한 불이익을 받는다는 점이 두드러진다. 그러나 앞의 답은 계속 중인 사건에 확정판결의 기판력을 부여할 수 없다는 것이다. 아직 종국하지 않은 사건에 제216조의 확정판결 효력을 덧입히면, 제259조가 금지하는 것과 제216조가 한정하는 것을 서로 바꾸는 셈이 된다. 반론이 지적한 설계 오류의 불편은 그대로 남지만, 그 불편을 이유로 문언이 정한 상태 구별을 지울 수는 없다.
이 기준을 합성 장면에 대조하면 남는 사실은 단 하나다. 장면은 선행 소가 진행 중인 상태만 정했을 뿐, 그 소에 본안 종국판결이 있었는지, 취하가 있었는지, 있었다면 그 취하가 종국판결 전인지 뒤인지는 정하지 않았다. 따라서 같은 사건의 계속만 확인된 지금은 민사소송법 제259조의 문언이 겹쳐 놓이는 지점이 보인다. 반면 제267조 ②항의 재소 금지는 취하 시점이, 제216조의 기판력은 확정판결이 있어야 붙으므로, 이 장면만으로는 그 두 문언의 적용이 미확정으로 남는다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소의 재소 제한에 대한 판단이 달라지며, 이는 실제 사건에 새로 생긴 사실이 아니다.
이 절이 허락하는 결론은 좁다. 해당 원문의 문언만 후소를 다시 제기할 통로의 판정 근거로 쓰고, 그 범위 안의 문언만 적용한다는 것이다. 계속 중인 사건에는 제259조가, 취하 뒤의 재소에는 제267조가, 확정판결 뒤의 다툼에는 제216조가 각자의 문언으로 대응하며, 어느 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다. 이 범위를 벗어나 판결이유나 다루지 않는 항으로 확정판결의 효력을 넓혀 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
4.10단계 안의 세부 구분
본안 종국판결 뒤의 취하와 확정 사이의 구별이 문제이다. 이 장면에서 재소 제한을 가르는 것은 선행 소가 계속 중인지, 취하로 처음부터 계속되지 않게 되었는지, 아니면 확정되어 기판력이 남았는지이다. 그런데 그 상태 차이를 한꺼번에 같은 장애로 묶으면 어떤 재소를 막아야 하는지조차 정해지지 않는다. 그러므로 이 물음은 후소를 다시 제기할 통로 안에서 어느 지점까지를 따로 나누어 판정할 것인가로 좁혀진다.
이 문언은 계속 중인 사건을 그 대상으로 삼고, 그 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 당사자의 행위를 막는다. 따라서 이 조문이 요구하는 것은 선행 소가 법원에 계속되어 있다는 사실과, 후소가 그와 같은 요구를 담은 다시 낸 소라는 점이다. 계속 상태가 사라진 뒤의 재소까지 이 문언이 막는지는 여기서 정해지지 않는다. 후소의 대상이 무엇인지, 취하서가 언제 작성되었는지는 확인된 기록에 의하지 않고는 알 수 없다.
이 근거가 가리키는 막는 이유와 확정 뒤 재소를 막는 이유는 서로 다른 상태에 놓인다. 계속 중인 사건에 대한 중복제소 금지는 진행 자체를 보존하려는 것이고, 민사소송법 제267조 ②가 다루는 재소 금지는 본안 종국판결 뒤의 취하라는 특정 경과 뒤에만 성립한다. 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력을 뜻하며, 민사소송법 제216조는 확정판결이 "주문에 포함된 것에 한하여" 그 효력을 가진다고 정한다. 계속 중인 사건에는 아직 확정이라는 전제가 없으므로 그 효력을 미리 부여할 수 없다. 후소를 다시 제기할 통로 안에서의 세부 구분은 계속·취하, 종국판결 전후, 확정의 조건에 한정된다.
당사자 입장에서는 계속 중인 사건의 반복이든 취하 뒤의 다시 제기든 모두 같은 분쟁을 두 번 벌이는 것처럼 보일 수 있다. 첫 소의 청구취지 설계에 잘못이 있었다면 그 오류를 고칠 유일한 자리가 막힌다는 점도 실제 불편이다. 그러나 그 불편을 이유로 계속 중인 사건에 확정판결의 기판력을 부여할 수는 없다. 확정이라는 요건이 붙지 않은 판결에 확정의 효력을 주면, 법문이 확정판결에만 그 효력을 두어 둔 구별 자체가 무너진다. 이 불리한 점은 남겨 두되, 그 때문에 후소를 다시 제기할 통로 안의 세부 구분을 접거나 확장할 수는 없다.
이 장면에서 확인된 것은 원고 A가 피고 B에 대하여 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 그 요구가 선행 소장의 청구취지와 같은지, 후소 청구취지가 어느 범위를 담는지는 확인된 기록에 담겨 있지 않다. 취하가 있었다면 그것이 본안 종국판결 전인지 뒤인지도 정해져 있지 않다. 취하 시점과 후소의 대상이 확인되지 않은 현재 상태에서는 이 구간을 미확정으로 남겨 두며, 자료가 없다는 사실을 곧바로 재소 불능으로 바꾸지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상을 대조한 뒤 해당 재소 제한에 걸리는지를 판정하고, 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에만 막는다는 것이다. 여기서 그쳐야 하고, 취하 시점이나 후소 대상이 확인되지 않은 구간에 판정을 미리 붙이거나, 확인된 뒤에 통과될 사유를 새로 만들어 두어서는 안 된다. 새로 나누어 판정할 부분은 명시한 조건에 한정된다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
이 합성 장면을 놓고 후소를 제기할 통로의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별할지가 문제이다. 여기서 실효는 새 소를 낼 길이 그대로 열린 경우, 차단은 규정이 다시 제소를 막는 경우, 미확정은 기록이 부족해 어느 쪽인지 확정할 수 없는 경우를 뜻한다. 다음 단락은 각 통로에 대응하는 문언부터 확인한다.
이 문언은 제어하는 주체를 해당 사건의 당사자로, 제어하는 행위를 같은 사건에 대한 다시 소를 제기하는 것으로 한정한다. 문언이 요구하는 조건은 오직 선행 사건이 법원에 계속되어 있다는 점이며, 판결의 확정이나 청구의 동일성 따위를 따로 요건으로 세우지 않는다. 따라서 같은 사건 계속 중에 다시 낸 소는 이 조문의 문언에 그대로 걸린다.
같은 사건의 계속 여부에 대응하는 이 차단과, 소를 취하한 뒤 다시 낼 수 있는지에 대응하는 별개의 판단을 구분해야 한다. 이 금지는 취하 시점과 소의 동일성을 요건으로 삼아 후소를 막으며, 앞 조문과 달리 선행 소가 이미 계속을 벗어난 뒤에 작용한다. 그 조건에 걸리지 않으면 후소를 막을 문언이 없는 상태로 남는다.
당사자 입장에서는 계속 중 재소와 취하 뒤 재소가 모두 같은 분쟁의 반복이라는 점에서 같은 장애로 보일 수 있다. 민사소송법 제216조 ①은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 정한다. 기판력은 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력이며, 확정이라는 상태가 뒤에 성립해야 비로소 생긴다. 민사소송법 제259조는 계속이라는 상태만으로 중복제소를 막으므로, 그 금지의 근거를 확정판결의 기판력으로 옮길 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A와 피고 B 사이의 선행 소가 진행 중이며, 같은 요구가 다른 소장에 다시 적혔다는 점뿐이다. 이 사실은 민사소송법 제259조의 계속 요건에 정확히 대응하므로 후소는 차단된다. 그러나 장면은 선행 소의 취하 여부나 그 시점, 후소 청구취지의 대상 범위를 정하지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 확인된 뒤 각각의 조건에 대응하여 통로를 판정하고, 그 중 하나의 차단 요건이 충족되면 후소를 막으며, 확인되지 않은 조건이 남아 있으면 미확정으로 둔다는 것이다. 허용하지 않는 것은 상태를 구분하지 않고 모든 재소를 하나의 장애로 묶거나, 취하 시점과 후소 대상이 미확인인 채로 차단이나 실효를 확정하는 결론이다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
이전 절의 결론대로 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않거나 걸리는 경우와 미확정인 경우가 갈린다고 보더라도, 그 구별이 무엇을 근거로 하는지, 그리고 이 절의 결론이 다음 물음에 무엇을 넘기는지가 여기서 다루어져야 한다. 계속·취하·확정을 같은 장애로 볼 수 있는가가 지금의 물음이다.
선행 소의 상태별로 막는 근거가 갈리는 까닭은 각각 다른 조문이 다른 전제를 요구하기 때문이다. 법원에 계속되어 있는 사건에 대해서는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다”고 규정한다(민사소송법 제259조). 이 문언은 행위 주체를 ‘당사자’로, 막히는 행위를 ‘다시 소를 제기하는 것’으로, 요건을 ‘법원에 계속되어 있는 사건에 대한 것’으로 정한다. 따라서 중복제소 금지는 선행 소가 계속 중이라는 상태에 대응하는 제한이다.
소취하와 확정판결은 또 다른 상태에 대응한다. 소취하에 관하여는 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”고 하면서 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”고 규정한다(민사소송법 제267조). 재소금지는 취하 자체가 아니라 취하의 시점, 곧 본안 종국판결의 뒤에 있었는지가 요건이다. 한편 기판력은 여기서 확정판결이 후속 재판을 묶는 효력을 뜻하며, “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 규정한다(민사소송법 제216조). 중복제소 금지와 재소금지가 소의 제기를 막는 반면 기판력은 확정된 판단이 후속 재판을 묶는다는 점에서, 이 셋은 선행 소의 계속·취하·확정이라는 서로 다른 상태에 대응한다.
당사자 입장에서는 모두 같은 분쟁의 반복처럼 보일 수 있다. 첫 소의 설계에 오류가 있었다고 여기는 사람에게 중복을 엄격히 막는 규칙은 회복 불가능한 손실로 느껴질 수 있고, 같은 요구를 다시 내는 편이 오히려 공정해 보일 수도 있다. 계속 중인 사건에 대한 중복제소 금지는 아직 확정되지 않은 상태에 대한 제한일 뿐이고, 확정판결에 대한 기판력 규정의 문언은 확정판결을 전제로 한다. 반론이 지적한 불이익을 흔들림 없이 남겨 두면서도, 확정되지 않은 판결의 효력을 확정판결의 효력으로 끌어올릴 수는 없다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 이 장면은 선행 소가 계속 중이라는 상태를 보여 주며, 그 경우 중복제소 금지의 요건에 대응한다. 다만 취하가 있었는지, 있었더라도 그 시점이 본안 종국판결 전인지 뒤인지, 그리고 확정판결이 존재하는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 재소금지와 기판력은 이 장면만으로는 판정할 수 없고 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 선행 소의 계속·취하·확정이라는 상태에 따라 막는 근거가 갈린다는 것이며, 계속 중인 사건에 대한 중복제소 금지를 확정판결의 기판력으로 대신할 수 없다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 계속 중인 판결에 확정판결의 기판력을 부여하는 해석이다. 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지로 확인할 수 없는 사항까지 이 절에서 단정하지 않는다. 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 하는가?