요약
중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다.
5.1통로가 열리는 기준
중복제소와 재소금지, 기판력은 선행 소의 다른 상태에 대응한다. 그 구별이 끝난 자리에 새 청구의 형식만으로는 무엇이 보증되지 않는지가 남는다. 새 청구라는 형식이 현재의 불안을 없앨 능력을 보증하지 않는다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 이 장면에서 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 하는가, 다시 말해 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가가 문제로 놓인다.
판례는 확인의 소의 문언부터 이렇게 둔다. "[1] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결). 여기서 확인의 이익은 권리보호요건이며, 그 판단은 확인판결이라는 수단이 현존하는 불안·위험을 없애는 데 가장 유효적절한가에 묶인다. 문언은 주체를 원고로, 대상을 원고의 권리 또는 법률상의 지위로, 조건을 현존하는 불안·위험의 제거로 정하고 있다.
이 문언이 가리키는 판단 단계를 선행 소의 상태에 따른 재소 제한과 섞지 않는 이유는 둘이 서로 다른 물음에 답하기 때문이다. 앞선 구별에서 중복제소와 재소금지, 기판력은 선행 소가 계속 중이거나 취하되었거나 종국판결을 거친 어느 상태인가에 대응했다. 그 제한들이 걸리지 않는 경우에라야 새 소의 형식이 문제될 수 있고, 그때 이 구제의 입구가 열린다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다. 재소 제한의 통과와 확인의 이익의 성립은 별개의 문턱으로 남는다.
가장 강한 반론은 그 문턱의 수를 헤아리는 데서 나온다. 적법 요건을 거듭 세우면 본안에 닿기 어렵다. 첫 소를 낼 때 청구의 틀을 잘못 잡은 원고의 같은 요구를 다시 쓸 자유마저 조건마다 막으면 회복할 길이 없어진다는 것이다. 반론이 겨누는 손실은 명확하다. 소송의 설계 오류가 실체 판단을 영영 못 받게 하는 결과로 굳는다는 점이다. 그렇더라도 중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체할 수는 없다. 확인의 소에 요구되는 현존하는 불안·위험의 제거라는 요건이 재소 제한에 걸리지 않았다는 사실 하나로 채워지지는 않는다.
합성 장면에 기록된 것은 요구가 진행 중인 소와 같고 다른 소장에 다시 적혔다는 사실뿐이다. 따라서 선행 소가 계속 중인지, 취하의 시점이 본안 종국판결 앞인지 뒤인지, 후소의 대상이 같은 소에 해당하는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소 재소 제한에 대한 판단이 달라진다. 확인된 것은 중복을 피한 사실 그 자체가 확인의 이익을 낳지 않는다는 좁은 구별뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 두 단계가 따로 판정된다는 것이고, 허용하지 않는 것은 앞 단계의 통과를 뒤 단계의 성립으로 바꿔 세우는 것이다. 즉시확정의 이익은 여기서 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻하며, 이 필요가 있어야 새 소의 통로가 열린다. 요구가 특정되었고 방어할 수 있다고 하여 불안의 제거까지 입증된 것은 아니다.
5.2구제가 막히는 조건
중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체할 수 없어야 한다는 결론이 중복제소를 피한 사실과 확인의 이익을 별개 요건으로 다뤄야 함을 보여준다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫히는 조건은 새 청구라는 형식이 아니라 확인의 이익 같은 권리보호요건의 충족 여부에 묶인다.
대상이 달라도 확인의 이익이 요구된다는 점은 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결의 문언이 말해준다. 판결요지 [1]은 "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다"고 밝힌다. 이 문언은 확인의 이익을 권리보호요건으로, 그 성립 요건을 확인판결이 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단일 것으로 정한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 확인의 이익이 소의 대상과 무관하게 요구된다는 점이다. 중복제소와 재소금지는 선행 소가 계속 중인지, 취하했는지, 본안 종국판결이 있는지에 따라 각각 다른 상태에 대응하지만, 확인의 이익은 그 어느 상태에서도 확인소송의 권리보호요건으로 남는다. 즉시확정의 이익은 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻하며, 이는 중복 금지를 피했다는 사실과 별개의 판단이다. 따라서 새 소의 대상이 달라도 확인의 이익이 없다면 구제 통로는 열리지 않는다.
적법 요건을 거듭 세우면 본안에 닿기 어렵고, 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 반론이 겨냥하는 것은 원고의 권리 실현 기회 상실이라는 불리함이다. 확인의 이익은 확인판결이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단인지를 묻는 별도 요건이며, 중복이 없다는 사정만으로 그 요건이 충족되지 않는다. 반론이 지적한 회복의 어려움은 이 결론을 바꾸지 못한다.
여기서 확인할 수 있는 것은 선행 소장·후소 청구취지에 나타난 중복 상황뿐이며, 확인의 이익에 필요한 현존하는 불안·위험과 그 제거 수단으로서 확인판결의 적절성은 이 장면만으로 확정되지 않는다. 따라서 확인의 이익의 성립 여부는 미확정으로 남는다. 다만 중복 금지를 피한 사실만으로 확인의 이익이 생기지 않는다는 점은 명확하다.
이 절이 허용하는 결론은 중복되지 않음과 확인의 이익을 구별하여, 새 소의 대상이 달라도 확인의 이익이 요구된다는 것이다. 허용되지 않는 것은 중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체하는 것이며, 그렇게 대체하면 구제 통로가 열린다는 판단은 성립하지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
그렇다면 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 하는가. 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가. 즉시확정의 이익이란 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻한다. 이 두 가지 물음은 함께 놓일 때 서로 다른 판단 단계를 요구한다.
이 문제에 관해 대법원은 확인의 소의 요건을 이렇게 정리했다. 여기서 주체는 확인을 구하는 원고이고, 조건은 현존하는 불안이 확인판결이라는 방법으로 가장 유효적절하게 제거될 수 있을 때이다.
이 문언에 따르면 새 소의 대상이 달라졌다는 사실과 확인의 이익이 있다는 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 새 청구라는 형식이 중복제소의 장애를 피했더라도, 그 청구가 현재의 법적 불안을 없앨 유효적절한 수단인지는 별도로 확인되어야 한다. 그래서 이 절은 두 가지를 나누어 본다. 하나는 새 소의 대상이 달라진 경우에도 확인의 필요가 있는가이고, 다른 하나는 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가이다.
가장 강한 반론은 적법 요건을 거듭 세우면 본안에 닿기 어렵다는 데 있다. 그 반론은 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 손실을 지적한다. 원고가 청구를 설계하면서 대상을 잘못 적거나 시점을 놓치면, 다시 낸 소마저 형식 요건 앞에서 막혀 분쟁의 실질에 닿을 수 없다는 것이다. 하지만 그 불리함이 확인되어도 중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체할 수는 없다. 확인의 이익은 중복의 부재에서 생기는 것이 아니라 현존하는 불안을 제거할 유효적절한 수단이라는 성격에서 나온다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A가 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실이다. 판단에는 선행 소장, 취하서, 종국판결, 후소 청구취지가 필요하다. 따라서 선행 소의 취하 시점과 후소의 대상이 확인되지 않는다. 이때 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 남은 것은 후소를 다시 제기할 통로가 열려 있는가라는 질문이고, 그 답변은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는가에 달려 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 새 소의 대상이 달라도 확인의 이익은 별도로 요구되고, 중복금지를 피했다는 사실만으로는 그 이익이 생기지 않는다. 그러나 자료가 없어 확정할 수 없는 사항을 불능으로 끝맺을 수는 없다.
5.4판단에 필요한 기록
중복제소와 재소금지, 기판력은 선행 소의 다른 상태에 대응한다는 점을 전제로, 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 하는가라는 물음에 이른다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적했다는 장면에서, 새 소장이 적법 요건을 통과해도 원고의 현재 불안이 남는다면 무엇을 확인해 주어야 하는지가 남는다. 형식상의 분리만으로 권리상태가 달라지지 않으므로, 이 물음은 새 청구의 겉모습이 아니라 확인판결이 지금의 불안을 제거할 수 있는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 판례의 문언은 “확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다”고 정한다 (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결). 여기서 확인의 이익은 권리보호요건이고, 그 기준은 확인판결이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단인지에 달려 있다. 문언이 요구하는 주체는 원고이며, 대상은 원고의 권리 또는 법률상의 지위이고, 시점은 현존하는 불안·위험이다. 이 문언은 새로운 청구가 적법 요건을 갖추었는지와는 별개의 물음에 답한다.
이 문언과 확인의 필요라는 단계를 연결하면, 새 소의 대상이 달라졌다는 사정만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다고 보아야 한다. 다시 말해 중복되지 않음은 소를 다시 낼 수 있는지의 문제이고, 확인의 이익은 확인판결이 지금의 불안을 없앨 수 있는지의 문제이며, 둘은 같은 판단 단계가 아니다. 전자가 재소 제한의 문 앞을 여는 문제라면 후자는 문을 통과한 뒤 원고가 받아들일 판결이 실제 불안을 제거할 수 있는지를 묻는다. 이 둘을 합치면 없는 요건이 생기거나 있는 요건이 지워지므로, 단계 판정은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지에 기록된 자료만으로 한다.
이 기준이 가장 강하게 부딪히는 반론은 적법 요건을 거듭 세우면 본안에 닿기 어렵다는 데 있다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다. 즉 청구의 표시를 잘못한 원고가 재소 제한과 확인의 이익이라는 두 문턱을 차례로 넘지 못하면, 본안에서 권리를 다툴 기회를 잃게 되어 실질적 해결을 멀리한다는 손실이 생긴다. 그러나 이 반론은 확인의 이익의 자리를 넓히는 방식으로는 해소되지 않는다. 반론이 지적한 본안 접근의 어려움은 사라지지 않지만, 그 불리함을 이유로 확인의 이익이라는 권리보호요건을 중복 여부로 대신할 수는 없으므로, 두 요건은 각자의 자리를 지킨다.
이 장면에서는 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실만이 확인되어 있다. 이 사정과 앞의 조건을 대조하면, 후소가 같은 요구인지 다른 대상인지, 선행 소가 계속 중인지 취하된 것인지, 취하가 있었다면 언제 있었는지가 기록으로 확인되지 않은 채로 남는다. 따라서 후소의 대상이나 선행 소의 취하 시점이 기록으로 확인되지 않은 동안 단계 판정은 미확정으로 남으며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
이 절이 허용하는 것은, 새 소의 대상이 달라도 확인의 이익이라는 권리보호요건이 요구된다는 판단과, 그 판정에 필요한 자료가 정해진 기록에 한정된다는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생겼다고 보는 결론이나, 기록에 없는 사실을 추측해 단계를 확정하는 결론이다. 즉시확정의 이익은 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻하며, 이 정의는 기록 판정의 범위 안에서만 작동한다. 후소를 다시 제기할 통로가 열리는지는 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에 달려 있고, 자료가 없으면 미확정으로 남는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
그 한 문장이 남기는 자리는 중복제소와 재소금지, 기판력이 선행 소의 서로 다른 상태에 대응한다는 점이다. 이 판단을 배경으로 두고, 이제 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 하는가라는 물음과 함께, 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음을 따로 놓고 살핀다. 장면에서 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적했다. 이 형식상의 분리가 곧바로 확인의 필요를 만들어 주는지는 확정되지 않았다.
이 물음에 해당하는 원문은 확인소송의 권리보호요건을 다룬다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결의 판결요지 [1]은 "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다."라고 선을 그었다. 이 문언이 정하는 주체는 확인을 구하는 원고이고, 행위는 확인판결을 청구하는 것이며, 조건은 그 판결이 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단이어야 한다는 점이다. 여기서 즉시확정의 이익은 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻한다.
이 근거와 앞서 정한 결론은 확인의 이익을 요구하는 쪽에서 만난다. 확인의 이익은 확인소송의 권리보호요건으로 요구되는 것인 반면, 후소가 중복제소나 재소금지의 제한에 걸리지 않는지는 소의 계속·취하·종국판결 상태에 따라 갈리는 단계 판정이다. 이 둘은 서로 다른 물음에 답하므로, 앞의 판정이 통과되었다고 뒤의 요건까지 충족된 것으로 보아서는 안 된다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다는 구별이 여기서 나온다. 같은 소 재소의 제한에 걸리지 않는다고 해서, 확인의 이익이 함께 확보되는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 절차가 지나치게 가파르다는 데서 나온다. 적법 요건을 하나하나 다시 거치게 되면 원고가 본안의 실질을 다투는 자리에 도달하기 전에 문턱에서 걸러지고, 첫 소의 설계에 오류가 있었다면 그 잘못을 고칠 기회가 원천적으로 막혀 회복 불가능한 상태가 된다는 것이다. 이 손실은 명목상의 절차 질서가 아니라 당사자가 겪는 시간과 비용, 그리고 분쟁 종결의 지연에 놓인다. 그렇다고 해도 중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체할 수는 없다. 반론이 지적한 불리함은 인정하되, 확인의 이익이 요구하는 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이라는 기준을 완화하는 방식으로는 해소할 수 없다.
합성 장면으로 돌아와, 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B에 대해 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것까지다. 이 사실만으로 선행 소의 계속 상태와 후소의 대상이 어떻게 맞물리는지, 그리고 확인의 이익에 필요한 현존하는 불안이 무엇인지가 정해지지는 않는다. 판정에 필요한 기록은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지로 지정되어 있을 뿐이고, 취하가 있었는지, 있었다면 본안 종국판결 전인지 뒤인지, 후소의 대상이 어디까지인지 확정되지 않았다. 따라서 현 단계에서 확정할 수 있는 것은 조건부 구별뿐이고, 그 이상의 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 새 소의 대상이 달라 보여도 확인의 이익은 별도로 요구되며, 중복금지의 제한에서 벗어났다는 사실만으로 그 이익이 생기지 않는다는 점, 그리고 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소 재소의 제한을 다시 판정해야 한다는 점까지가 이 자료 안에서 확인된다. 여기에 반영된 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정해야 한다. 한편 이 판단이 새 소의 대상 범위나 새로 다툴 수 있는 부분까지 정해 준다고 보아서는 안 되며, 중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체하는 방향의 해석은 이 결론과 맞지 않는다. 다음 물음은 소의 대상 범위를 향한다.
5.6가장 강한 반론과 답
형식상으로 청구가 겹치지 않았다는 사정이, 그 소장이 다루는 요구에 관한 법적 불안을 없앨 수 있는지를 가르는가. 여기서는 새 소를 낼 자유의 문제가 아니라 그 소가 받을 수 있는 권리보호요건의 문제가 열린다.
이 물음에 대응하는 문언은 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결의 판결요지 [1]에서 이렇게 정해진다. "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." 이 문언이 먼저 정하는 주체는 확인의 소를 제기한 원고이고, 그 원고의 행위는 확인판결을 청구하는 것이다. 문언이 요구하는 조건은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을, 확인판결로 제거하는 것이 가장 유효적절한 수단이 되는 일이다. 여기서 다루는 범위는 이 권리보호요건의 문언에 국한된다.
이 문언과 앞의 이 절의 결론은 한 갈래의 판단으로 묶인다. 두 판단을 나누는 까닭은, 중복제소에 걸리지 않는 것은 새 소의 형식이 선행 소와 겹치지 않는다는 점을 가리키는 반면, 확인의 이익은 그 확인판결이 지금 겪는 불안을 없앨 수 있는지를 묻기 때문이다. 한쪽이 열렸다는 사정은 다른 쪽의 조건을 채우지 않는다. 즉시확정의 이익, 다시 말해 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요는 별도로 남는다.
이 구분을 좁게 잡으면 잃는 것이 무엇인지 반론은 분명히 지적한다. 소를 고쳐 다시 내도 앞 단계의 요건이 또 가로놓이고, 확인의 이익까지 새로 따져야 한다면 첫 소의 설계 오류는 회복 불가능해진다. 처음에 청구를 잘못 짠 사람이 어떤 형식으로 고쳐 내도 본안 판단을 받지 못한 채 절차의 문턱에서만 돌려보내진다는 뜻이다. 저자는 이 손실을 부정하지 않는다. 설계 오류의 회복 가능성이란 가치는, 그 회복 수단이 지금의 불안을 없앨 수 없는데도 확인판결을 강제하는 방식으로는 지켜지지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 한 가지다. 진행 중인 소가 계속된다는 점은, 같은 요구를 다시 적은 후소가 중복제소에 해당하는지를 판정하는 데 쓰이는 조건이다. 그러나 이 장면은 후소의 청구취지가 현존하는 불안을 없앨 가장 유효적절한 수단인지를 말해 주지 않는다. 이 조건의 변화가 확인의 이익까지 바꾼다고는 이 장면으로 단정할 수 없다.
따라서 허용되는 것은 좁다. 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 한다는 결론이 서며, 중복금지에 걸리지 않았다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다. 이와 달리, 중복되지 않았다는 이유만으로 확인의 이익을 충족한 것으로 보는 판단은 받아들이지 않는다. 확인의 이익이 있는지는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 남은 불안과 확인판결의 적실성을 따져 정한다.
5.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 새 소의 대상이 달라 보여도 확인의 이익이 따라붙는지가 문제다. 형식이 다르다는 사정은 소를 다시 적었다는 모양만을 말하고, 원고의 법적 지위에 남은 불안을 확인판결로 가라앉혀야 하는지까지는 말해주지 않는다. 법원이 적법 요건을 물어야 하는지도 이 지점에 달려 있다.
법원이 확인의 소에서 요구하는 요건의 문언은 다음과 같다. "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결) 여기서 주체는 확인의 소를 낸 원고이고, 행위는 확인판결을 청구하는 일이며, 조건은 그 판결이 현존하는 불안을 없앨 가장 유효적절한 수단인 경우다.
이 문언과 본 절의 결론은 한 가지 구별 위에서 만난다. 소가 중복되지 않도록 구성했다는 사실과, 그 소로 현재의 불안을 없앨 필요가 있다는 판단은 서로 다른 단계를 물은 것이다. 전자는 선행 소와 후소의 대상이 같은지에 관한 재소 제한의 영역이고, 후자는 새로 낸 확인의 소가 원고의 권리 또는 법률상 지위를 실제로 편안하게 할 수단인지에 관한 권리보호요건의 영역이다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는 까닭이 여기에 있다. 한 단계를 통과한 것으로 다른 단계까지 채울 수 없으므로, 새 소의 대상이 달라도 확인의 이익은 별도로 요구된다.
가장 강한 반론은 이런 걱정에서 나온다. 적법 요건을 하나씩 거듭 세우면 원고가 본안에 닿기 어렵고, 중복을 엄격히 막는 데다 확인의 이익까지 다시 요구하면 첫 소를 설계할 때의 오류를 되돌릴 수 없게 된다는 것이다. 이 반론이 지적한 불편은 실재한다. 재심사정을 되돌리기 어려운 자리에서 기각을 받으면 원고는 새 소로 현재의 불안을 풀 기회를 잃는다. 중복이 아니라는 사정이 불안 제거라는 별개의 필요까지 대신 만들어내지 않기 때문이다.
합성 장면에서는 원고 A가 피고 B에 대해 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실만이 확인된다. 새 소의 대상이 선행 소의 대상과 다른지, 다르다면 그 차이가 원고의 법적 지위에 남은 불안을 확인판결로 없애야 할 필요를 달리 보여주는지까지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 즉시확정의 이익은 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻하므로, 선행 소장과 후소 청구취지를 비교하여 각 소가 겨냥하는 대상과 불안이 무엇인지 확인하는 작업이 남는다. 이 항목은 미확정으로 둔다.
이 절의 결론은 좁다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않으며, 그 사실이 현존하는 불안을 제거할 가장 유효적절한 수단이라는 판단을 대신하지도 않는다. 새 청구의 형식이 곧 확인의 필요를 입증하지 않고, 적법 요건을 하나 통과한 것이 다른 요건의 충족으로 이어지지도 않는다. 그 대신 어느 소가 원고의 현재 불안을 확인판결로 없앨 수단인지를 따로 살펴야 한다는 점만이 이 자리에서 확인된다.
5.8이 절이 맡는 범위
새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 하는가? 즉시확정의 이익은 확인의 이익을 이루는 한 가지 기준으로 이해되어야 한다.
이 물음에 답할 근거는 다음과 같은 문언이다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결은 "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다"고 적는다. 여기서 말하는 주체는 확인의 소를 낸 원고이고, 그 행위는 확인판결을 구하는 청구이며, 조건은 확인판결이 현존하는 불안·위험을 없앨 가장 유효적절한 수단이 되는 경우다. 법원은 이 조건을 권리보호요건으로 적고 있다.
이 문언은 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 한다는 결론으로 이어진다. 확인의 이익과 중복금지 회피는 서로 다른 단계의 판단이다. 중복금지는 같은 요구를 같은 상태에서 반복 제기하는 것을 막는 장치이고, 확인의 이익은 청구한 확인 자체가 현재의 불안을 없앨 수 있는지를 묻는 장치다. 전자를 통과했다고 후자가 자동으로 충족되는 것은 아니다. 즉시확정의 이익이란 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻하며, 이 필요가 확인의 이익을 판단하는 실질적 잣대로 남는다.
중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 손실이 남는다는 점도 부인하지 않는다. 새로운 소를 설계하려던 원고의 제기 자체가 막히면 권리 주장의 통로가 좁아지고, 이미 진행 중인 소에서는 다루지 않은 요구까지 함께 묶어야 하는 부담이 생긴다. 저자가 그러한 대체를 거부하는 것은 설계 오류의 불편을 무시하기 때문이 아니라, 확인의 소라는 통로 자체를 열어 주는 요건이 별도로 요청된다는 점을 지키기 위해서다.
장면에서 확인되는 것은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이고, 새로 낸 소의 대상이 선행 소의 대상과 같은지 다른지는 기록하지 않았다. 따라서 후소 대상이 동일하여 중복금지에 걸리는지, 아니면 대상이 달라 그 제한은 피하면서도 확인의 이익을 얻을 수 있는지는 확정할 수 없다. 후소의 대상과 선행 소의 상태가 확인되지 않는 한 이 절에서는 조건부로만 판단한다.
같은 분쟁에 새 소송을 더하는 것이 확인의 필요를 충족한다고 보증하지는 않는다. 새 소의 대상이 달라도 확인의 이익이 요구되고, 중복금지를 피한 사실만으로 그 이익이 생기지도 않으며, 즉시확정의 이익은 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻한다. 반면에 아직 확인되지 않은 조건을 미확정으로 남겨 두는 것은 후소 제기의 통로가 어느 상태에서 실제로 열리는지까지 정한 것은 아니다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
문제는 후소를 다시 제기할 통로를 어떤 문언으로 판정하느냐이다. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결의 요지 [1]은 이렇게 정한다. "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결) 여기서 주체는 확인을 구하는 원고이고, 행위는 확인의 소를 제기하는 것이며, 조건은 확인판결이 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단이어야 한다는 점이다. 이 문언만이 이번 물음의 판정 근거가 된다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면 후소를 다시 제기할 통로가 무엇을 요구하는지 드러난다. 중복되지 않았다는 사실과 확인의 이익은 나란히 놓여야 하는 두 단계이다. 앞의 것은 같은 소인지 아닌지를 가르는 외형이고, 뒤의 것은 확인판결로 현재의 불안을 없앨 필요가 있는지를 묻는 권리보호요건이다. 전자가 성립해도 후자가 따라오지 않으면 통로는 열리지 않는다. 판결이유나 다루지 않은 항으로 확장하지 않는다.
적법 요건을 거듭 세우면 본안에 닿기 어렵다는 반론은 손실을 겨눈다. 첫 소의 설계를 잘못한 원고에게 회복 불가능한 벽을 세우는 셈이 되고, 분쟁이 끝내 본안 판단을 받지 못한 채 절차상 문턱에서 닫힌다는 불편이 남는다. 중복 여부는 절차상 지위의 문제이고 확인의 이익은 권리보호요건이므로, 후자를 전자로 채우면 해당 문언이 정한 조건이 빠진다. 반론이 지적한 어려움은 사라지지 않으므로 그 불리한 부분은 그대로 둔다.
합성 장면에서 확인되는 것은 앞서 적은 한 가지 사실뿐이다. 이를 앞의 조건에 대조하면 선행 소가 계속 중인데 같은 요구를 다시 제기한 경우에 해당하고, 그런 경우에는 후소를 다시 제기할 통로가 막힌다. 그러나 장면은 연도·금액·기산일·판결 결과를 정하지 않았으므로, 선행 소의 취하 시점이나 후소 청구취지의 확정 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지 않고, 판결요지 [1]의 문언이 정한 확인의 이익은 확인판결이 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 새 청구라는 형식이 곧 현재의 불안을 없앨 능력을 보증하지 않으며, 중복되지 않았다는 사실을 확인의 이익으로 대체해 통로를 여는 해석은 이 문언에 닿지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 물음은 새 소의 대상이 달라도 확인의 필요가 있어야 하는가이다. 확인의 소에서 법원이 보는 문언은 다음과 같다. 이 문언이 정하는 주체는 확인의 소를 낸 원고이고, 행위는 확인판결을 청구하는 것이며, 조건은 그 판결이 현존하는 불안·위험을 없애는 가장 유효적절한 수단이 되는 것이다.
그 문언을 이 절의 결론에 이으면 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다. 여기서 두 판단을 구별해야 한다. 하나는 후소가 재소 제한에 걸리는지, 즉 통로가 열리는지의 판단이고, 다른 하나는 열린 통로 안에서 확인이익이 남는지의 판단이다. 통로가 열렸다는 것은 법적 절차상 제기할 수 있다는 뜻이며, 그 자체로 현재의 불안을 없앨 능력을 뜻하지는 않는다.
가장 강한 반론은 적법 요건을 거듭 세우면 본안에 닿기 어렵다는 점이다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해지고, 원고는 다른 대상으로라도 다퉈 볼 기회를 잃게 된다는 손실이 구체적이다. 저자는 반론이 지적한 회복의 어려움을 지우지 않으면서도, 확인의 이익을 요구하는 조건은 그 자리에 그대로 둔다.
단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 한정한다. 작동하는 경우는 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우이고, 막히는 경우는 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우이다. 미확정인 경우는 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우로, 합성 장면만으로는 그 항목을 확정할 수 없다. 확인 기록은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지이다.
이 절이 허용하는 것은 명시한 조건 안의 구별뿐이다. 즉시확정의 이익은 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻하며, 이 요구는 새 소의 대상이 달라도 사라지지 않는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절이 정리한 즉시확정의 이익은 현재의 법적 불안을 확인판결로 없앨 필요를 뜻하고, 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다. 이러한 전제 위에서 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 이번 절이 맡은 것은 후소를 제기할 통로가 언제 열리고 언제 막히며 언제 판단을 유보해야 하는지의 구별이다. 새 소장이 새로운 형식을 갖추었다는 사실만으로 기존 소가 둔 불안이 해소되는 것은 아니다.
해당 근거는 확인의 소에 요구되는 권리보호요건의 문언을 다음과 같이 정한다. “확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다.”(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결) 이 문언이 가리키는 주체는 확인의 소를 제기한 원고이고, 행위는 현존하는 불안·위험을 제거하는 확인판결의 청구이며, 조건은 그 청구가 가장 유효적절한 수단이어야 한다는 점이다. 이 문언은 새 소의 대상이 무엇인지까지 정하지 않으며, 확인의 필요라는 관문만을 확정한다.
이 근거와 이 절의 결론은 두 단계로 나뉘어 연결된다. 첫 단계에서 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상을 대조하여 해당 재소 제한에 걸리는지를 판정하고, 걸리지 않는 경우에는 후소를 다시 제기할 통로가 작동한다. 이어지는 단계에서 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 막힌다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 제소의 길이 열려 있다는 사실과 그 소가 실제로 불안을 없앨 수 있다는 판단이 서로 다른 질문이기 때문이다. 중복금지를 피한 경우에도 확인의 이익은 별도로 요구된다.
반론은 이 구별이 만들어내는 번거로움을 겨냥한다. 적법 요건을 거듭 세우면 원고가 본안에 닿기 어렵고, 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다는 손실이 크다. 원고가 첫 소를 잘못 짰더라도 같은 청구를 다시 꺼내지 못한다면 권리 다툼의 문 자체가 닫힌다. 그럼에도 중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체할 수는 없다. 확인의 소에 요구되는 것은 확인판결이 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단인지이며, 중복이 아니라는 사정은 그 필요를 증명하지 못한다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것뿐이다. 같은 요구가 계속 중인 사건에 다시 적어졌다는 점에서 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하는 경우에 해당하므로, 해당 재소 제한에 걸려 후소는 막힌다. 그러나 장면은 선행 소의 취하 시점이나 후소 청구취지의 확정 범위를 적지 않았다. 따라서 선행 소의 취하 시점이 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에만 작동하고, 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 막힌다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 중복되지 않았다는 이유만으로 확인의 이익이 생긴다는 결론이다. 확인되지 않은 사정이 있으면 미확정으로 남기며, 곧바로 구제 불능으로 돌리지 않는다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
다음 절에 무엇을 넘겨야 하는가를 물어야 한다. 판례는 확인의 소의 요건을 이렇게 정한다. "확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다." (대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결) 여기서 확인의 이익은 권리보호요건이고, 대상은 원고의 권리 또는 법률상의 지위이며, 조건은 현존하는 불안·위험의 가장 유효적절한 제거 수단이다. 문언상 확인의 이익은 청구의 형식과 무관하게 별도로 구비되어야 한다.
그 문언과 이 절의 결론을 이으면, 중복금지를 피했다는 사실만으로 확인의 이익이 생기지는 않는다. 소를 다시 낼 수 있다면 후소의 적법성은 살아나지만, 확인의 이익은 별개의 판단 단계로 남는다. 전자는 선행 소의 상태에 맞춘 소 제기의 자유이고 후자는 현재의 불안을 없앨 필요다. 이 둘을 같은 요건으로 겹쳐 세우면 안 된다. 소 제기의 통로가 열려도 확인의 이익이 없으면 본안 판단에 이르지 못한다. 새 소의 대상이 달라도 이 판단을 거쳐야 한다.
가장 강한 반론은 이런 불편을 겨냥한다. 적법 요건을 거듭 세우면 설계 오류를 고칠 틈이 사라진다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해지고, 원고 A는 현재의 불안을 풀 통로를 잃는다. 후소 설계가 어긋났다는 사실이 회복 불가능한 손실이 되어 버린다. 반론이 지적한 구제 지연의 위험은 그대로 두되, 확인의 이익을 요건에서 빼는 방식으로는 해결하지 못한다.
장면에서 확인되는 것은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 선행 소가 계속 중인지, 취하가 있었는지, 후소의 대상이 무엇인지 확정되지 않았다. 따라서 후소가 재소 제한에 걸리는지는 판정할 수 없다. 확정할 수 있는 것은 중복금지의 회피 여부가 확인의 이익을 대신할 수 없다는 좁은 결론뿐이다.
이 절에서 내릴 수 있는 결론은 새 소의 대상이 달라도 확인의 이익이 구비되어야 한다는 데 한정된다. 중복되지 않음을 확인의 이익으로 대체하는 것은 허용하지 않는다. 동시에 선행 소의 상태와 후소 대상이 어떤 재소 제한에 걸리는지, 그 기록에 무엇이 남아 있는지는 이 절에서 확정하지 않았다.