요약
취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지를 따로 살핀다.
2.1통로가 열리는 기준
취하가 남기는 효과를 모르고 다시 소를 내면 출발점부터 막힌다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 점을 앞 절에서 확인한 뒤, 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 이 장면에서 새로 내민 소장이 문을 통과할 수 있는지 가려내려면, 선행 소가 지금 어떤 상태에 놓여 있는지부터 정해야 한다. 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는지가 첫 관문이 되는 까닭이다. 여기서 소취하는 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위를 뜻한다.
민사소송법 제267조는 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"라고 정한다. 이 문언은 소취하, 즉 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위가 취하된 부분에 붙인 효과를 직접 적는다. 법원이 취하의 효력을 판정할 때 붙이는 기준은 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다는 것이고, 그 대상은 취하된 부분이다. 문언상 소가 없었던 상태로 돌아간다는 것은 취하된 부분에 대한 소의 소멸을 가리키며, 새로 내야 할 소가 무조건 허용된다는 뜻까지 함께 적어 두지 않았다.
이 문언과 앞 절의 결론을 잇기 위해 두 판단을 나누어 살핀다. 취하로 소송계속이 소급적으로 소멸했다는 사실은 소를 처음부터 없던 상태로 돌려놓는 것이고, 후소가 재소 제한에 걸리지 않는다는 판단은 그 새로 내는 소가 법이 막은 범위 밖에 있는지를 가리는 것이다. 취하된 부분을 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지를 따로 살피는 까닭이다. 소급적 소송계속 소멸을 모든 재소의 허용으로 바꿀 수는 없다. 같은 판단 단계를 합쳐 버리면 소멸의 대상이 되지 않은 부분이나 법이 따로 막은 범위까지 한꺼번에 열리는 오류에 빠진다.
이 구분이 불러일으키는 불편을 외면하지 않아야 한다. 처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 반론은, 첫 소의 설계에 오류가 있었다면 그 잘못을 회복 불가능하게 굳히면 안 된다는 손실을 겨냥한다. 급부를 과소하게 적거나 당사자를 잘못 고른 첫 소가 취하되면서 후소마저 계속 막힌다면, 당사자는 한 번의 설계 오류로 분쟁의 문을 영영 잃게 된다. 같은 불이익을 우려하는 가치는 지워지지 않는다. 그렇더라도 소송계속의 소급적 소멸을 모든 재소의 허용으로 바꿀 수는 없고, 무조건적 허용 대신 청구취지가 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때라는 기준으로만 그 불편을 다룬다.
이 장면을 이 기준에 견주면, 확인할 수 있는 사실은 원고 A가 피고 B에 대해 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것까지다. 선행 소가 계속 중인지 이미 취하된 상태인지, 그리고 후소의 대상이 재소 제한의 범위에 드는지에 관한 기록은 제시되지 않았다. 판단에는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 필요하다. 따라서 장면만으로는 입구가 열렸다거나 막혔다고 단정할 수 없고, 취하 시점과 후소 대상은 미확정으로 남는다. 다만 조건이 정해지는 대로 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지가 판정 기준으로 작동한다.
이 절에서 허용되는 결론은 소를 취하하면 무엇이 없어지는가에 대해, 취하된 부분에 대한 소가 처음부터 계속되지 않은 상태로 돌아간다는 것이고, 그러한 소멸이 곧 모든 재소의 허용으로 이어지지는 않는다는 좁은 구별이다. 반대로 취하했다는 사실 하나만으로 새로운 소가 무조건 가능하다고 결론짓는 것은 허용되지 않는다. 선행 소가 계속 중인 채로 같은 요구가 다시 적힌 경우나 본안 종국판결 뒤 취하된 같은 소를 다시 내는 경우까지 열린다고 보는 것도 이 절의 범위 밖이다. 만약 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 확인되면 같은 소 재소 제한에 대한 판단이 달라진다.
2.2구제가 막히는 조건
계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 판단 아래, 이번 물음은 소를 취하면 무엇이 없어지는가, 그리고 그 통로가 막히는 조건은 무엇인가를 묻는다. 소취하란 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위이며, 그 행위가 남긴 상태를 살피지 않은 채 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적으면 새 소의 출발 자체가 흔들린다. 따라서 취하의 효과와 그 효과가 재소를 막는 조건을 따로 구분하여 살핀다.
민사소송법 제267조 제1항은 취하의 효과를 “①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.”(민사소송법 제267조)고 규정한다. 이 문언에서 주체는 소를 철회한 당사자이고, 행위는 계속 중인 소의 전부나 일부를 취하하는 것이며, 대상은 취하된 부분이다. 취하된 부분에 관해 의제되는 것은 소송계속의 부존재이다. 이는 취하된 부분에 한정된 효력이며, 나머지 부분의 계속은 그대로 남는다. 조문은 그 부분에 관한 소송계속의 소급적 소멸만 정할 뿐, 그 후에 다시 소를 낼 수 있는지까지는 다루지 않는다.
제1항의 문언과 재소의 허용 여부는 서로 다른 판단 단계다. 취하된 부분을 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 효과는, 그 부분에 대한 소송계속이 소급하여 없어졌다는 뜻으로 그쳐 있다. 저자는 이 시점이 재소의 자유와 바로 이어지지 않으므로, 법정 재소금지 요건을 따로 검사해야 한다고 본다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 소급적 소송계속 소멸은 재소 제한의 별개 요건을 소거하지 않는다.
가장 강한 반론은 첫 소의 설계를 잘못한 경우까지 회복 불가능으로 만든다는 점을 겨냥한다. 처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 주장은, 취하로 남은 공백을 메울 유일한 길이 새로 낼 소인데 그 길까지 막으면 원고가 과오 한 번으로 구제받을 수 없게 된다는 손실과 불편을 강조한다. 그러나 이 반론에도 불구하고 결론은 유지된다. 소송계속이 소급적으로 사라졌다는 것과 새로 낸 소가 재소 금지에 걸리지 않는다는 것은 별개의 질문이며, 뒤쪽 질문에 주어진 법정 요건이 충족되지 않은 채 앞쪽 효과만 내세워 통로를 열 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것뿐이다. 이 사실은 같은 사건이 계속 중인 상태에서의 중복 제소라는 앞의 조건에 맞닿아, 후소를 다시 제기할 통로가 막히는 경우에 해당한다. 다만 장면에는 취하서나 취하의 시점이 없으므로, 선행 소의 취하 여부와 그 시점, 후소 청구취지의 동일성 판단에 필요한 기록은 미확정으로 남는다. 이 조건이 바뀌어도 중복 제소 금지라는 현재의 차단 사유는 그대로다.
이 절이 허용하는 결론은 취하된 부분이 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보여도, 그 효과가 모든 재소의 허용으로 이어지지 않으며 법정 요건이 충족되지 않는 한 후소의 통로가 닫힌다는 데 이른다. 허용되지 않는 결론은 소급적 소송계속 소멸만으로 무조건 재소가 열린다고 보는 판단이다. 소취하의 정의와 소급효는 이 범위 안에서만 작동하며, 실사건의 승패나 이행 결과는 이 장면으로 확정할 수 없다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 점을 받아, 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 장면에서 출발한다. 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니라 합성 전제이다. 이제 소를 취하하면 무엇이 없어지는지를 살필 때, 그 소급적 소멸의 범위와 별개로 판단 재료가 남아 있는지가 이 물음의 자리를 잡는다.
소를 취하하면 무엇이 없어지는가에 대해 민사소송법 제267조는 “취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.”라고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 소를 취하한 당사자이고, 행위는 계속 중인 소에 대한 철회이며, 소급적 소멸의 대상은 취하된 부분이다. 문언이 취하된 부분이라는 한정어를 두어 범위를 나눠 둔 점은, 취하가 그 소의 전부를 지운 것인지 일부를 남긴 것인지에 따라 없어지는 상태가 달라짐을 뜻한다. 이 항의 다른 문언이나 조문의 다른 요건까지 이 자리에서 확장 해설하지 않는다.
그 문언의 한계가 곧 이 절의 결론으로 이어진다. 취하된 부분에 대한 소급적 소송계속 소멸은 처음부터 소가 계속되지 않은 상태를 만들어 내지만, 그 상태가 곧바로 모든 재소의 허용으로 되돌아오는 것은 아니다. 판정은 두 단계로 나뉜다. 첫째, 취하된 부분에 해당하는 범위를 특정해 소급적 소멸의 대상을 정한다. 둘째, 법정 재소금지를 별도로 검사해 그 대상이 다시 제소될 수 있는지 살핀다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 전자는 소의 흔적을 지우는 효과이고 후자는 같은 요구를 다시 꺼내는 통로의 개폐를 다루기 때문이다. 소급적 소멸을 모두 없앴다고 해서 후자가 자동으로 열리지는 않는다.
처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 반론이 여기서 가장 큰 불편을 겨냥한다. 첫 소의 설계에 오류가 있었다면 회복이 아니라 출발점이 지워지는 결과가 남고, 중복을 엄격히 막으면 그 오류가 되돌릴 수 없는 손실이 된다. 이 손실은 실제로 무겁다. 소급적 소멸은 취하된 부분의 상태를 정하는 기준이고, 재소의 허용은 법정 재소금지의 판단을 따로 요구한다. 반론이 지적한 불편을 지우지 않고도, 두 판단을 한꺼번에 퉁치지 않는 범위에서 결론을 유지한다.
합성 장면에서 이 물음과 관계 있는 사실은 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것뿐이다. 이 사실에 법정 재소금지를 대조하면, 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소한 형태에 해당해 후소의 통로가 막힌다. 다만 장면은 선행 소가 언제 취하되었는지, 그 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지, 후소의 청구 대상이 선행 소와 정확히 같은 범위인지까지 정하지 않았다. 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지 바뀌면 같은 소 재소의 제한을 다시 판정한다. 그러므로 판단 재료가 특정되지 않은 이 부분은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 소급적 소송계속 소멸과 법정 재소금지를 나눠 보아야 하며 자료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 둔다는 좁은 범위에 머문다. 허용하지 않는 결론은, 취하만으로 모든 재소가 허용된다고 보거나, 미확인 자료를 곧바로 구제 불능으로 돌리는 방향이다. 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 갖춰지면 그때 판단을 다시 세울 수 있다.
2.4판단에 필요한 기록
앞 절은 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별했다. 이제 그 판단이 무엇에 기대는지 묻는다. 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 이 장면에서 법원이 소의 이중 제기를 막을지 말지를 가리려면 무엇을 읽어야 하는가. 소를 취하하면 무엇이 없어지는가?
이 물음에 답하려면 먼저 해당 문언을 확인한다. 민사소송법 제267조 제1항은 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"라고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 소를 철회하는 당사자이고, 행위는 소취하이며, 소취하란 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위를 뜻한다. 조건은 취하된 부분이라는 한정 아래에서만 효과가 생긴다는 점이다. 취하되지 않은 부분이나 다른 소에 관한 판단은 이 문언의 범위 밖이다.
이 문언은 취하된 부분의 계속 상태를 없었던 것으로 돌리는 효과만을 정한다. 그런데 소를 다시 낼 수 있는지의 판정은 그 효과만으로 끝나지 않는다. 법정 재소금지를 따로 살펴야 한다. 이 판정은 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지를 근거로 한다. 기록으로 선행 소가 계속 중인지, 취하가 언제 있었는지, 그 앞에 본안 종국판결이 있었는지, 후소가 무엇을 요구하는지를 확인한 뒤에라야 재소 제한에 걸리는지가 정해진다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다.
그러나 처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다고 보는 반론이 있다. 소급적 소송계속 소멸을 엄격히 지키면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능하게 된다는 것이 손실이다. 후소로 다퉈야 할 사안이 첫 기회를 놓쳤다는 이유만으로 닫힌다면 당사자에게 가해지는 불편과 결론이 미루어지는 비용이 크다. 계속 중인 중복 제소가 금지되고 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소의 재소가 막히는 조건은 그대로 둔 채, 사라진 것은 소의 계속뿐이지 재소의 자유가 회복되는 것은 아니라는 범위에서 반론을 받아들이는 한계가 정해진다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 사실뿐이다. 선행 소장과 후소 청구취지가 같은 요구를 담고 있는지는 이 장면으로 읽힌다. 하지만 선행 소가 아직 계속 중인지, 취하서가 있는지, 그 취하가 있었는지와 언제 있었는지, 본안 종국판결이 있었는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 같은 소의 재소 제한이 걸리는지에 관한 최종 판정은 이 장면만으로는 정해지지 않는다. 취하 시점과 후소 대상이 확인되지 않으면 앞 절과 마찬가지로 미확정으로 남는다.
소를 취하하면 취하된 부분의 소송계속이 처음부터 없었던 것으로 되지만, 그 사실만으로 후소가 열리거나 닫히는 결론이 나지 않는다. 소취하서만으로 재소 가능성을 확정짓지도 않고, 선행 소장만으로 중복 제소를 확정짓지도 않는다. 네 종류의 기록을 함께 대조해야 하는 이유가 여기 있다. 기록이 없어 판정할 수 없는 상태는 구제가 막힌 상태와 구별된다.
2.5판정을 바꾸는 사정
소를 취하하면 무엇이 없어지는가를 묻지 않고서는 후소의 운명을 가를 수 없다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다. 같은 요구가 담긴 두 번째 소장 앞에서 법원이 먼저 판단해야 할 것은 첫 소가 아직 계속 중인지, 이미 철회되었는지, 그리고 그 철회가 본안 종국판결 전에 있었는지 뒤에 있었는지이다. 이 네 가지 상태 값이 후소의 출발점을 어떻게 바꾸는지를 따진다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제267조에서 가져온다. 그 제267조 제1항은 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"고 정한다. 이 문언의 주체는 소를 취하한 당사자이고, 행위는 계속 중인 소의 전부나 일부를 철회하는 소취하이며, 조건은 그 소취하가 실제로 이루어진 경우이다. 여기서 소취하란 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위를 뜻한다. 법문이 그 효과로 부여하는 것은 소급적 소송계속의 소멸, 즉 취하된 부분에 관하여는 마치 소가 처음부터 계속되지 않았던 것과 같은 상태로 되돌리는 작용이다.
이 소급 작용과 법정 재소금지의 판정은 서로 다른 단계에 놓인다. 법원은 후소를 심리하면서 먼저 취하된 부분의 범위와 시점을 확인한 뒤, 그 결과를 놓고 같은 소의 재소 제한이 성립하는지 별도로 판단한다. 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 보인다는 결론만으로 재소가 자유로워진다고 단정할 수 없는 이유가 여기에 있다. 소취하가 남기는 것은 절차적 흔적의 지움이지, 제소 자격의 일괄 회복이 아니다.
처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 반론은 실질적 손실을 겨냥한다. 첫 소의 설계를 잘못한 원고가 중복 제소 금지라는 장벽 앞에 영구히 멈춰 서면, 다툴 권리를 제대로 행사하지 못한 채 회복 불가능한 상태에 빠진다는 것이다. 이 반론은 가볍지 않다. 소급적 소송계속 소멸이 실제로 지우는 것은 실체적 권리가 아니라 절차적 계속 상태이고, 그 지워짐을 재소 금지로 곧바로 연결하면 설계 오류의 대가가 과도하게 커진다. 반론이 요구하는 일괄 허용은 재소 제한이 막으려던 중복 심리를 다시 불러들인다.
장면을 놓고 보면 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었고, 그 후소의 운명은 선행 소의 현재 상태에 매인다. 후소를 다시 제기할 통로는 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우에 열린다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하면 이 통로는 막힌다. 만약 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지에서 취하가 본안 종국판결 전에 있었음이 확인되면 차단에 대한 판단이 달라진다. 선행 소의 취하 시점 또는 후소의 대상이 확인되지 않은 경우 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 조건부의 다시 판정이며, 허용하지 않는 것은 무조건적 재소의 자유이다. 소취하의 소급 효과만으로 후소가 자동으로 허용된다고 읽는 것은 오류이다. 반대로 취하 자체를 영구한 제소 자격 박탈로 읽는 것도 같은 소급 작용을 무시하는 오류이다. 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남긴다.
2.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 법원이 먼저 마주하는 물음은 두 소 중 어느 것이 살아 있는가이다. 앞 단계가 소의 소급 소멸을 확인했다면, 이제 그 소멸이 남의 소를 언제까지 다시 열어 주는지가 문제이다. 처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 주장이 이 자리에서 가장 강하게 제기된다. 이 주장이 맞는지 묻는다.
민사소송법 제267조는 ‘소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다’고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 소를 낸 당사자이고, 행위는 계속 중인 소의 전부 또는 일부에 대한 소철회이며, 조건은 그 철회된 부분에 한정된다. 여기서 말하는 소급적 소송계속 소멸은 취하된 부분에 대한 절차적 계속만을 처음부터 없던 것으로 돌리는 효과이다. 같은 조문은 재소의 자유를 부여한다는 문언을 담고 있지 않다. 따라서 문언만으로 취하가 남긴 공백이 모든 새 소를 자동으로 받아 준다고 읽을 수는 없다. 적용과 평가는 이와 구별된다.
위 문언과 이 절의 결론은 이어진다. 소급적 소송계속 소멸은 취하된 부분의 절차상 지위를 다루는 판단이고, 재소의 허용은 청구가 재소 제한에 걸리는지를 다루는 판단이다. 이 둘은 같은 질문이 아니다. 전자가 물건이 어디서 없어졌는지를 묻는다면, 후자는 그 공백에 새로 물건을 놓아도 되는지를 묻는다. 소를 취하면 무엇이 없어지는가라는 앞의 물음에 소급 소멸로 답했다고 해서, 새 소장의 청구가 법정 재소금지를 통과한다는 뜻까지 함께 정해진 것은 아니다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 주장은 회복 가능성의 소멸에 겨눈다. 첫 소의 설계가 잘못되었다면, 그 오류를 없었던 것으로 돌리는 유일한 길이 소철회인데, 그마저 재소 제한에 묶이면 원고는 한 번의 실수를 영원히 짊어진다는 것이다. 이 주장은 중복을 엄격히 막을수록 회복 통로가 좁아진다는 손실과 불편을 정확히 지적한다. 그러나 답은 바뀌지 않는다. 공백이 생겼다는 사실과 새 청구를 받아도 되는지는 별개로 판정하며, 반론이 지적한 불이익은 그 판정을 생략하는 이유가 되지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 것뿐이다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지되므로, 선행 소가 계속 중인지 이미 취하되었는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 장면으로 확정할 수 없는 지점은 미확정으로 남는다.
따라서 이 자리에서 허용되는 결론은 소급적 소송계속 소멸을 모든 재소의 허용으로 바꿀 수 없다는 것이다. 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되, 법정 재소금지는 따로 살핀다. 소취하는 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위를 뜻하며, 그 행위만으로 새 소장이 자동으로 받아들여진다고 말할 수 없다. 허용되지 않는 것은 소급 소멸을 통로의 무제한 개방으로 읽는 해석이다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 반론에 대한 답을 정리하며 밝힌 이 구절은, 이번 절의 출발점이기도 하다. 그렇다면 소를 취하하면 무엇이 없어지는가? 이 물음은 취하의 소급효를 이해하는 데서 그치지 않고, 이후 다시 소를 낼 수 있는지 여부를 가르는 판단으로 이어진다. 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되 법정 재소금지를 따로 살핀다. 이 두 단계를 한꺼번에 처리하면 앞 절의 전제와 이번 절의 판정 기준이 서로 섞이게 된다. 그러므로 앞 단락은 "취하된 부분"에 어떤 변화가 생기는지를 먼저 물어야 한다. 취하에 뒤따르는 별도의 제한은, 그 부분이 무엇이 되었는지를 확인한 다음에 따로 살피는 문제로 남겨 둔다.
해당 원문 문언은 짧다. 민사소송법 제267조 제1항은 이렇게 선언한다. "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다." 이 문언이 정하는 주체는 소를 취하한 당사자이며, 대상은 취하된 "부분"이다. 행위는 소취하, 즉 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위이고, 그에 따라 취하된 부분이 법이 정한 상태로 편입된다. 조문이 말하는 효과는 "소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"에 놓여 있다. 다만 이 문언은 소를 다시 낼 수 있는지까지 직접 말하지 않는다. 제267조 제1항의 문언이 가리키는 주체·행위·조건의 범위를 넘는 해설을 끌어들이지 않는다.
위 원문과 이 절의 결론을 잇는 가교는, 취하된 부분의 상태와 후소의 허용을 구별하는 일이다. 소를 취하하면 그 취하된 부분에 대하여 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 보이므로, 진행 중인 소의 계속이 그 부분에 남아 있지 않게 된다. 그런데 그 문언이 부여한 것은 상태의 소급적 소멸일 뿐이며, 그 상태의 소멸이 곧 모든 재소의 허용을 의미하지는 않는다. 법정 재소금지는 이 소급효와 별개로 작동하는 장애이기 때문에, 판정은 두 단계로 나누어 이루어진다. 먼저 취하된 부분의 소송계속이 처음부터 없어졌는지를 확인하고, 다음에 같은 소를 다시 제기하려는 시도가 제정된 재소 제한에 걸리지 않는지를 살피는 것이다. 두 단계를 나누어야 법정 재소금지의 조건을 잃어버리지 않는다.
이 구별에 대한 가장 강한 반론은, 처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 데 있다. 이 반론이 겨냥하는 손실과 불편은 분명하다. 중복을 엄격히 막으면 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능해진다. 청구취지나 요청의 범위를 잘못 잡아 철회한 당사자가, 새 소를 낼 수 없다면 잘못을 고칠 창구를 영영 잃게 되는 셈이다. 소급효가 후소의 통로를 전면 개방하는 것으로 바뀌면, 그 효과는 법정 재소금지가 겨냥하는 중복 억제라는 가치와 정면으로 충돌한다. 따라서 반론이 지적한 설계 오류의 회복 가능성은 인정하면서도, 그 회복의 범위를 법정 제한이 정한 조건 안에 묶어 둔다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 후소의 청구 대상이 선행 소와 같은 요구라는 사실이며, 이는 선행 소가 계속 중인 상태에서 중복 제소가 금지되는 경우에 해당할 수 있다. 다만 장면은 선행 소의 취하 시점과 후소 대상의 구체적 범위를 정하지 않았다. 판단에는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 필요하나, 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지, 그리고 후소의 대상이 제정된 재소 제한에 걸리는지는 확인되지 않았다. 따라서 이 장면만으로 결론을 확정할 수 없으며, 미확정으로 남긴다. 다만 한 가지는 분명하다.
따라서 소를 취하한 뒤 다시 소를 낼 수 있는지를 물을 때, 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 본다는 문언을 모두의 통로를 여는 신호로 읽어서는 안 된다. 그 문언은 취하된 부분의 소송계속 상태를 소급적으로 지우며, 그 지워진 상태가 무엇을 의미하는지를 분명히 할 뿐이다. 같은 소를 다시 내려는 당사자는 그 상태의 소멸과 별개로, 법정 재소금지가 정한 제한을 통과해야 한다. 그 제한에 걸리지 않으면 후소를 다시 제기할 통로가 열리고, 걸리면 막힌다. 앞 절의 전제는 이 문장 안에서 유지된다.
2.8이 절이 맡는 범위
계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 전제 아래, 원고 A는 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다. 새 소장이 첫 걸음을 뗄 수 있는지 없는지는 취하의 효과와 후소의 대상이 어떻게 맞물리는지에 달려 있다. 이 절에서 묻는 것은 소를 취하면 무엇이 사라지고 무엇이 남는가이다. 소를 취하하면 무엇이 없어지는지 밝히지 않은 채 재소의 문만 들여다보면 판단의 순서가 뒤바뀐다. 따라서 취하의 효과를 먼저 정하고 그 위에서 재소 금지의 조건을 따로 살핀다.
법령 문언은 취하된 부분의 지위를 한 문장으로 못 박는다. 민사소송법 제267조 제1항은 “①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.”라고 정한다. 여기서 ‘취하된 부분’은 소를 취하한 당사자의 철회가 미친 범위를 가리키고, ‘소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다’는 법정의 의제를 뜻한다. 소취하란 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위이며, 그 행위가 미친 범위에서 소송계속의 효과는 소급하여 사라진다. 조문은 취하의 요건이나 재소의 가능성을 여기서 직접 정하지 않으며, 다만 취하된 부분이 어떠한 상태에 놓이는지를 선언한다.
이 문언과 소를 다시 낼 수 있는지를 나누어 보아야 하는 까닭은, 두 물음이 서로 다른 규범을 겨냥하기 때문이다. 앞의 판단은 취하의 효과를 다루어 이미 계속된 소송의 존재를 소급적으로 지우고, 뒤의 판단은 별도로 정해진 재소 제한이 후소를 막는지 살핀다. 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되, 법정 재소금지는 따로 살핀다는 구별이 여기서 나온다. 소급적 소송계속 소멸은 절차의 출발선을 지우는 것이고, 재소 금지는 같은 요구를 다시 심리할지에 대한 별도의 문지기이다. 이 둘을 한 덩어리로 묶으면 어느 쪽이 통과되었는지 알 수 없게 되고, 어느 쪽이 막고 있는지 정확히 가릴 수 없다. 저자의 적용은 이 구별을 지켜 재소 가능성을 판정하는 것으로 정해져 있다.
이 구별에 반대하는 목소리는 또렷하다. 처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 주장이다. 설계 오류로 청구를 잘못 골랐거나 청구취지를 잘못 적은 사람이 취하로 첫 소를 지운 뒤에도 같은 자리에서 다시 막힌다면, 그에게 남는 회복 수단이 없어져 중복을 막는 값이 지나치게 커진다. 이 반론은 취하가 낙담한 당사자에게 새로 시작할 자유를 줘야 한다는 점을 강조한다. 취하의 효과는 소송계속을 소멸시키는 것이지, 법이 따로 정한 재소 제한까지 면제해 주는 것은 아니다. 반론이 지적한 불리는 남겨 두면서도, 재소의 통로는 그 제한이 걸리지 않는 경우에만 열리는 것으로 한정된다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 걸리는 것은 이것이다. 원고 A가 피고 B를 상대로 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적었다는 전제 아래, 선행 소가 아직 계속 중인지, 이미 취하되었는지, 그리고 그 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지에 따라 후소의 운명이 갈린다. 계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지되므로 선행 소가 살아 있는 동안 후소는 걸린다. 취하 시점이나 후소의 대상이 확인되지 않은 채로는 통로가 열렸는지 닫혔는지 단정할 수 없고, 실제 사건의 송달·이행 결과는 이 장면 밖이라 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 소를 취하하면 취하된 부분에 관하여 처음부터 소가 계속되지 않았던 것으로 본다는 좁은 판단이며, 거기서 곧바로 어떤 재소든 자유로워진다고 이을 수 없다. 반대로 취하로 소송계속만 지워졌음에도 별도의 재소 제한이 후소를 막는다고 단정할 수도 없다. 어느 쪽이든 판정은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소의 대상이 해당 제한에 걸리는지에 묶인다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서 넘겨받은 이 구분은 그대로 두고, 이번에 물어야 할 것은 소를 취하하면 무엇이 없어지는가 하는 점이다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제267조 제1항이다. 그 문언은 "①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다"라고 정한다(민사소송법 제267조). 이 문장이 직접 다루는 대상은 '취하된 부분'이고, 그 부분에 적용할 효과는 '처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다'이다. 문언상 주체는 취하를 한 당사자이고, 행위는 소를 철회하는 소취하이며, 조건은 그 부분이 취하된 경우이다. 제1항의 다른 문구는 여기서 다루지 않는다.
제267조 제1항의 문언이 정하는 것은 취하된 부분에 대한 소송계속의 소멸이다. 조문은 그 부분에 관하여 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 보도록 지시하므로, 소급적으로 소송계속이 없는 상태가 된다. 다만 이 문언은 그 밖의 제한까지 함께 없앴다고 말하지 않는다. 그래서 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보되, 같은 소를 다시 내려 할 때 따로 적용되는 법정 재소금지는 별도로 살피는 판단이 나뉜다. 문언이 소급적 소송계속 소멸만 정하고 재소의 허용까지 정하지 않았기 때문에 두 판단을 함께 묶을 수 없다.
가장 강한 반론은 그러한 소급 효과에서 재소의 자유가 따라 나와야 한다고 본다. 처음부터 소가 계속되지 않은 상태로 되돌아간다면, 첫 소의 설계 오류가 회복 불가능한 장애로 남는 것이 오히려 부당하다는 것이다. 당사자가 첫 소에서 청구의 범위나 표시를 잘못 잡아 취하한 경우, 그 잘못을 바로잡지 못하고 다툼을 포기해야 한다면 손실이 크다. 이 불이익은 지워지지 않는다. 이는 취하된 부분의 소송계속 상태와 법정 재소금지의 적용 여부를 각기 판단해야 하는 이유를 없애지 않는다.
여기서 이 절이 판정할 수 있는 것은, 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 효과가 적용된다는 것뿐이다. 그 취하가 본안 종국판결 전에 이루어졌는지 뒤에 이루어졌는지는 이 장면에 드러나지 않았다. 그래서 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 확인되지 않는 한, 후소가 법정 재소금지에 걸리는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 민사소송법 제267조 제1항의 문언에 따라 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 본다. 이 판단만으로 후소가 언제나 허용된다고 말할 수 없고, 반대로 후소가 무조건 막힌다고 말할 수도 없다. 취하된 부분의 소송계속이 소급적으로 소멸함을 확인했더라도, 법정 재소금지는 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소의 대상에 따라 따로 판정한다. 소취하는 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
2.10단계 안의 세부 구분
같은 요구가 이미 다른 소장에 담긴 이상 첫 소의 상태가 무엇을 남겼는지 먼저 확인해야 한다. 그리고 그 상태가 후소를 낼 통로를 여는지 닫는지가 문제이다. 이 물음은 소를 취하하면 무엇이 없어지는가에 대한 답에서 출발한다.
그 출발점을 놓고 법령은 이렇게 정한다. "①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다." (민사소송법 제267조) 이 문언은 소취하, 즉 당사자가 계속 중인 소를 철회하는 행위의 효과를 말한다. 문언이 지시하는 주체는 소를 취하한 당사자이고, 대상은 취하된 부분이며, 조건은 그 부분의 소를 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 데 있다. 조문의 다른 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 근거가 가리키는 효과와 뒤에 따로 살필 판단은 서로 다른 두 단계다. 취하된 부분은 소급적으로 처음부터 계속되지 않은 것이 되어 소송계속이 소멸한다. 그런데 그 소급적 소멸이 곧바로 같은 소를 다시 낼 자유를 뜻하지는 않는다. 법정 재소금지라는 별도의 제한이 그 통로에 그대로 남는다. 따라서 두 단계를 구별하지 않으면 소송계속이 사라진 것만 보고 재소가 허용되었다고 서둘러 판단하게 된다.
가장 강한 반론은 이 구별이 남기는 손실을 겨냥한다. 처음부터 없었던 소라면 재소는 언제나 열려야 한다는 것이다. 첫 소의 설계가 잘못되었을 때 이를 되돌릴 길이 막히면 그 오류가 회복 불가능해진다는 점도 함께 지적된다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 재소 제한에 걸린다. 반론이 말하는 불편을 지우지 않으면서도 이 범위의 제한은 유지된다.
합성 장면을 놓고 보면 후소는 다른 소장에 적힌 같은 요구다. 그런데 후소 대상이 이 재소 제한에 걸리지 않고 선행 소가 이미 취하되었거나 계속되지 않은 상태라면 통로는 열린다. 반대로 선행 소가 계속 중이거나 취하의 시점이 본안 종국판결 뒤라면 통로는 막힌다. 취하의 실제 시점과 후소의 대상은 확인되지 않았다. 그래서 이 장면만으로는 재소의 허용 여부를 확정할 수 없고 미확정으로 남는다.
정리하면 이 절이 허용하는 것은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않을 때 다시 소를 제기할 수 있다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 같은 소가 계속 중이거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하면서 재소가 자유롭다고 보는 판단이다. 취하가 소송계속을 소급하여 소멸시킨다고 해서 재소 금지라는 법정 제한까지 함께 사라지지는 않는다. 그 밖의 사정은 확인 전에 미확정으로 둔다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
같은 요구를 새 소장에 옮겨 적은 후소가 열리는지 막히는지, 아니면 확인 전에 미확정으로 남는지를 나누는 기준이 이 절의 물음이다.
이 문언은 취하된 부분을 소급하여 처음부터 계속되지 않은 상태로 취급하는 주체와 범위를 정하는 단서다. 문언이 말하는 대상은 소를 철회한 당사자의 소취하 행위이며, 적용되는 범위는 철회된 소 중에서 취하된 부분이다. 취하되지 않은 부분이나 별도로 제기된 후소 자체의 적법 요건은 이 문언의 문장 밖에 남는다.
이 조문의 소급 취급을 그대로 이어 후소의 허용 여부까지 정해지는 것은 아니다. 취하된 부분이 처음부터 계속되지 않았다는 것과, 새로 낸 후소가 재소 제한에 걸리지 않는다는 것은 서로 다른 판단 단계다. 전자는 취하가 남기는 상태를 정하고, 후자는 선행 소가 계속 중이었는지, 취하가 본안 종국판결 전에 있었는지, 그리고 후소의 대상이 같은 요구를 담는지를 살핀다. 그래서 열리는 조건은 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않는 경우로 묶인다.
가장 강한 반론은 취하로 소송계속이 소급적으로 사라졌다면, 처음부터 없었던 소와 같으므로 재소는 언제나 열려야 한다고 주장한다. 이 주장이 노리는 가치는 첫 소의 설계 오류로 인해 영구히 회복되지 못하는 불이익을 막는 데 있다. 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나, 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하는 경우에는 막힌다. 반론이 말하는 회복 기회가 반론이 지우지 못하는 제한의 예외가 되지는 않는다.
이 장면에서 후소는 진행 중인 소와 같은 요구를 다른 소장에 다시 적은 것으로 전제되어 있다. 다만 선행 소의 취하서가 언제 제출되었는지, 후소 청구취지가 어느 범위까지 같은 대상인지 확인되지 않았다. 이 두 가지가 확인되지 않은 상태에서는 열린다는 판단도 막힌다는 판단도 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지의 대조가 필요하다. 따라서 현재 장면만으로 판정할 수 없는 부분은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 세 가지 상태를 구별하여 적어 두는 것이다. 소급적으로 취하된 부분이 처음부터 계속되지 않았더라도, 그 상태가 곧 모든 후소의 허용으로 이어지지는 않는다. 닫힌 결론은 선행 소가 계속 중인 때의 중복 제소, 그리고 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소의 재소다. 열림·차단·미확정을 하나의 문장으로 합쳐 확정하지 않는 한도에서, 취하의 소급 효과와 재소 제한은 나란히 검토한다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
계속 중인 사건에 대한 중복 제소는 금지된다는 전제 아래, 이 절에서 다루는 물음은 앞 절과 이어지면서도 한 걸음 더 나아간다. 바로 판결 뒤 취하가 다시 소를 낼 자유를 주는가이다. 이 물음은 취하의 소급 효과와 재소의 허용 여부를 나누어 생각해야만 제대로 마주할 수 있다. 취하가 무엇을 없애는지 모르고 후소를 설계하면 첫 소장 단계에서 막힐 수 있다.
이 물음에 답하기 위하여 먼저 해당 문언을 확인한다. 민사소송법 제267조 제1항은 “①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다”고 규정한다. 이 문언이 가리키는 대상은 소취하된 부분이다. 문언이 정하는 효과는 그 부분에 관하여 처음부터 소송계속이 없었던 것으로 본다는 기술적인 소급이다. 여기서 문언은 재소의 허용까지 직접 말하지 않는다.
위 문언은 취하된 부분에 관한 소급적 소송계속 소멸을 정할 뿐이고, 같은 법이 별도로 두는 재소 제한은 따로 살피도록 나누어져 있다. 그 구별이 왜 중요한지는 이 절의 결론과 맞닿는다. 소급 효과를 정한 조문은 ‘계속이 없었다’는 상태의 회복을 말하고, 재소 제한은 ‘다시 낼 수 있는가’라는 통로의 개폐를 말하기 때문이다. 전자가 후자의 허용을 자동으로 끌어내지 않는 이상, 판결 뒤 취하가 다시 소를 낼 자유를 주는지는 소급 문언만으로 확정되지 않는다.
가장 강한 반론은 이런 손실을 겨냥한다. 처음부터 없었던 소였다면 재소는 언제나 열려야 한다는 것이다. 그렇지 않으면 첫 소의 청구 선택이나 절차 설계에서 생긴 오류가 중복 제소의 엄격한 적용 탓에 영원히 회복 불가능해진다는 점에서, 당사자에게 가혹한 불편과 실체적 권리 구제의 축소가 남는다. 그러나 반론의 이 불리한 점을 지워서도 안 되면서도, 앞의 답은 유지된다. 소급적 소송계속 소멸을 모든 재소의 허용으로 바꿀 수는 없으며, 다시 낼 수 있는지는 재소 제한의 조건에 묶인 채로 판단한다.
이 사실만으로는 후소가 열리는지 닫히는지가 정해지지 않는다. 후소의 통로가 작동하려면 선행 소의 계속·취하·종국판결 상태와 후소 대상이 해당 재소 제한에 걸리지 않아야 하며, 같은 사건이 계속 중인데 다시 제소하거나 본안 종국판결 뒤 취하한 같은 소를 다시 제기하면 막힌다. 판단에는 선행 소장·취하서·종국판결·후소 청구취지가 필요하나, 장면에는 취하가 본안 종국판결 전인지 뒤인지도, 후소의 대상이 어느 범위인지도 확정하지 않았다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 보지만, 그 소급 효과가 곧바로 모든 재소를 허용하지는 않으며, 판결 뒤 취하가 다시 소를 낼 자유를 주는지는 별도의 재소 제한을 통과한 뒤에야 열린다. 소급적 소송계속 소멸을 모든 재소의 허용으로 바꾸는 결론은 여기서 허용되지 않는다. 반대로 재소 제한에 걸리지 않은 후소의 통로가 실제로 닫혔다는 결론도 이 절의 범위 밖이다. 자료가 부족한 채로 남는 사항을 구제 불능으로 바꾸지 않고 미확정으로 둔 채로 넘긴다. 판결 뒤 취하가 다시 소를 낼 자유를 주는가?