요약
실기 각하는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연 등 법정 조건을 따른다.
2.1통로가 열리는 기준
늦게 낸 자료가 모두 지연을 노린 것은 아니다. 공격·방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다. 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다툰다. 이 장면에서 소송의 완결을 늦추려는 의도는 당사자의 주장을 뛰어넘어 별도의 사실로 다뤄진다. 여기서 실기는 제출하여야 할 때를 놓친 것을 뜻하며, 그 자체로는 늦은 이유와 지연 효과를 알려주지 않는다. 따라서 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는가, 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가 하는 물음이 앞에 선다.
민사소송법 제149조 제1항은 실기 각하의 요건과 처리 형식을 함께 적는다. 제146조의 규정을 어기어 뒤늦게 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자에게 고의 또는 중대한 과실이 있고, 그것으로 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정되는 경우를 가리킨다. 이때 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 각하할 수 있다(민사소송법 제149조). 문언은 제출 시기가 늦었다는 점 하나를 요건으로 삼지 않고, 귀책 정도와 완결 지연을 별도로 요구한다.
이 구별은 단계를 나누는 기준이기도 하다. 첫 단계는 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하는지 살피는 것이고, 두 번째 단계는 해당 공격·방어방법이 적법하게 받아들여진 경우 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지 판단하는 것이다. 요건이 성립하지 않거나 방법이 받아들여졌다면, 이후 방어 범위를 넓히는 판정으로 넘어가는 통로가 열린다. 반대로 각하가 확정된 자료는 그 문 앞에 서지 못한다.
원고 A는 지연 전략이 먹혀들 수 있다는 점을 부정하기는 어렵다. 고의는 당사자 마음속에 자리한 사실이고, 중과실의 정도도 기록 밖에서 드러나지 않을 때가 많다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 요구 역시 실질적이다. 그래도 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수는 없다. 제출 기록과 준비명령, 지연 이유, 예상 심리 부담, 각하 이유가 남는 범위에서 판단할 뿐, 늦음 자체를 귀책의 근거로 올려놓으면 문언이 나눈 요건이 무너진다.
이 장면에서 확인되는 사실은 피고 B가 변론 종결 무렵 자료를 제출했고, 원고 A가 의도적인 지연을 다투었다는 것뿐이다. 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없으므로 실기 각하 요건의 성립 여부는 미확정으로 남는다. 판정 조건 하나를 바꾸어 보아도 같은 선이 유지된다. 단순 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단한다. 장면만으로 각하 여부나 그 이후 방어 범위를 확정할 수 없다.
이 물음에 허용되는 결론은, 늦었다는 사실만으로는 각하할 수 없고 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 각하 요건이 인정된 자료에 대해서는 그 반대편 결과가 서며, 늦은 이유를 알 수 없을 때는 판단을 유보한다.
2.2구제가 막히는 조건
그런 자료도 실제로 존재하지만 그 사실만으로 성격이 정해지는 것은 아니다. 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우에는 이 구제가 작동한다. 이어서 물어야 할 것은 그 구제가 막히는 조건이다. 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A가 의도적인 지연이라고 다투는 장면에서, 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는지가 문제로 남는다.
민사소송법 제149조 제1항은 각하의 요건을 문언으로 열거한다. 해당 조항은 "①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다."라고 정한다(민사소송법 제149조). 여기서 말하는 주체는 뒤늦게 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자이고, 행위는 제146조의 규정을 어긴 뒤늦은 제출이며, 조건은 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연이 인정되는 때이다.
이 문언과 이 절의 결론은 각하가 늦은 제출 자체를 겨냥하지 않는다는 점에서 만난다. 실기란 단지 제출하여야 할 때를 놓친 것이지만, 각하를 가능하게 하는 것은 거기에 고의 또는 중과실이 더해지고 그로 인해 소송 완결이 지연되는 것으로 인정되는 경우이다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는 여기에 있다. 첫 단계에서 제출이 늦었음이 확인되었다고 해서, 두 번째 단계의 귀책 사유와 지연 효과까지 함께 입증된 것은 아니다. 법원은 이 법정 조건이 인정되어 해당 공격 또는 방어방법이 각하된 경우에는 이 구제가 막힌다.
그 구별을 지키는 대가로 남는 불편이 있다. 고의는 당사자의 내면에 있어 겉으로 밝히기 어려운 경우가 많고, 지연 전략을 의도한 쪽이 오히려 유리해질 수 있다는 반론이다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아들여야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 주장도 같은 방향을 겨눈다. 자료를 끝까지 감춘 쪽이 시간을 벌고 늦게 제출하는 쪽이 손해를 보는 상황은 분명히 부당하다. 반론이 지적하는 불리함은 남겨 둔 채, 각하의 요건을 낮추는 방식으로 답하지 않는다는 뜻이다.
합성 장면의 사실로 돌아가면, 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 자료를 냈고 원고 A는 그 제출을 의도적인 지연이라고 다툰다. 제출 시기가 늦었다는 점과 지연을 노렸다는 주장은 별개의 사정이다. 각하 판단에는 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 관련된다. 다만 이 장면만으로 피고 B의 고의 또는 중과실, 그리고 소송 완결이 실제로 얼마나 늦어졌는지가 확인되는 것은 아니다. 지연의 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우에는 이 구제가 막힌다는 것이다. 늦은 제출만 확인되었다는 이유로 같은 결론에 이르는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 이 구별은 이미 앞의 조건의 문제이며, 아직 확인되지 않은 사정은 미결로 남는다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절의 결론에 따르면 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우에는 이 구제가 막힌다. 그렇다면 남는 물음은 이 문에 닿지 않는 경우다. 늦게 낸 자료가 모두 지연을 노린 자료는 아니라는 점을 전제로, 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가. 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는 장면에서, 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는가가 이 절의 물음이다. 여기서 실기는 제출하여야 할 때를 놓친 것을 뜻한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제149조 제1항이다. 그 문언은 "당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때"에 법원이 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 제출의 시기를 놓친 당사자이고, 행위는 공격 또는 방어방법의 뒤늦은 제출이며, 조건은 그 제출이 고의 또는 중대한 과실에서 나왔고 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정되는 것이다. 문언은 늦은 제출 자체를 각하 사유로 삼지 않는다.
따라서 실기 각하는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연 등 법정 조건을 따르며, 늦은 제출이라는 사실 단계와 각하 요건의 충족이라는 판단 단계는 구별되어야 한다. 전자가 확인되었다고 후자가 함께 성립하는 것은 아니다. 고의 또는 중과실이라는 귀책의 요건과 소송 완결을 지연시킨다는 효과의 요건은 각각 별도로 인정되어야 하고, 어느 하나라도 자료가 없어 확인되지 않으면 각하 판단의 전제가 채워지지 않는다. 이 경우 판정은 확정된 각하도 확정된 수용도 아닌 미확정으로 남는다. 미확정은 구제가 막힌 경우와 다르다. 구제가 막힌 것은 법정 조건이 인정되어 각하된 경우를 가리키고, 미확정은 그 조건의 인정 자체가 자료 부족으로 정해지지 않은 상태다.
가장 강한 반론은 실무상의 불안을 겨냥한다. 고의를 밝히기 어려워 지연 전략이 유리해질 수 있고, 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 것이다. 이 지적은 무시할 수 없다. 자료를 늦게 낸 쪽이 오히려 이득을 보고, 늦게 도착한 자료라도 판결의 정확도를 높인다면 받아들이는 편이 낫다는 점은 그 자체로 설득력이 있다. 귀책의 정도와 완결 지연의 효과를 확인할 자료가 없다는 이유만으로 그 요건들을 충족된 것으로 보는 것은 법정 조건을 지우는 일이 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내었고, 원고 A가 이를 의도적인 지연이라고 다투었다는 점이다. 이 사실들을 법정 조건과 대조하면, 늦은 제출은 확인되지만 고의 또는 중대한 과실이라는 귀책의 정도와 소송 완결을 지연시킨다는 효과는 장면만으로 정해지지 않는다. 지연 이유가 무엇이었는지, 추가 심리가 실제로 얼마나 늦어지는지도 밝혀져 있지 않다. 따라서 이 절의 조건으로는 실기 각하의 성립 여부를 확정할 수 없고, 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 자료 부족으로 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 확인할 수 없을 때 판정을 미확정으로 남기고, 이를 법정 조건이 인정되어 각하된 구제 불능의 경우와 구별하는 것이다. 허용하지 않는 결론은 늦었다는 사실만으로 각하를 정당화하는 것과, 반대로 자료가 없다는 이유만으로 각하 요건을 자동으로 부정하는 것이다. 미확정은 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않으며, 단순 지각을 고의·중과실의 증명으로 삼는 것도 허용되지 않는다.
2.4판단에 필요한 기록
앞 단계가 공격·방어방법이 소송의 정도에 따라 적절한 시기 안에 제출되어야 한다는 전제를 확인했으므로, 지금 남는 물음은 그 시기를 넘긴 제출을 어떻게 다룰지이다. 합성 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 그러한 움직임이 의도적인 지연이라고 다투고 있다. 이 다툼 앞에서 법원이 자료의 늦음을 근거로 각하의 단계로 나아가려면 무엇을 기록에 올려 확인해야 하는가.
실기 각하의 근거가 되는 문언을 확인하면, 법원은 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출하여 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정되는 공격 또는 방어방법을 각하할 수 있다고 규정한다. 그런데 그 문언은 늦은 제출 자체를 각하의 요건으로 삼지 않는다. 민사소송법 제149조 제1항의 원문은 “①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다”고 정한다. 따라서 문언이 요구하는 것은 뒤늦은 제출, 그 뒤에 놓인 고의 또는 중대한 과실, 그리고 소송 완결을 지연시키는 것으로 인정되는 사정이다.
이 문언과 앞 절에서 확인한 적절한 시기의 전제를 연결하면, 단계 판정의 근거가 무엇인지 분명해진다. 실기란 제출하여야 할 때를 놓친 것을 뜻하는데, 그 자체만으로는 각하에 이르는 요건을 모두 채우지 못한다. 법원은 늦은 제출이 언제 있었는지, 그 늦음의 이유가 무엇인지, 추가 심리가 소송 완결을 어떻게 늦추는지, 그리고 각하의 판단에 어떤 자료를 근거로 삼았는지를 기록에 남겨야 한다. 정해진 기록 항목은 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유이며, 이 기록 범위 안에서만 단계를 판정할 수 있다. 없는 자료나 이유를 추정으로 채우는 방식은 문언이 정한 요건을 확인하는 작업이 아니라 요건을 만들어내는 작업이 된다.
가장 강한 반론은 지연 전략의 유리함을 겨냥한다. 즉 고의를 밝히기 어려운 사정을 감안하면, 자료를 늦게 내는 쪽이 오히려 유리해질 수 있다는 것이다. 나아가 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아들이는 편이 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점도 이 반론에 함께 놓인다. 이러한 손실과 불편은 현실적이다. 다만 앞의 답은 그 불리함을 없애는 것이 아니라, 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수는 없다는 구별을 유지한다. 고의를 둘러싼 입증의 어려움만으로 문언이 별도로 요구한 요건을 생략하거나 뒤바꿀 수는 없다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음과 겹치는 것은 새 자료의 제출 시점이 변론이 마무리될 무렵이라는 점, 그리고 원고 A가 의도적인 지연이라고 다투었다는 점이다. 이 사실만으로는 지연의 이유가 무엇인지, 고의 또는 중대한 과실이 있었는지, 추가 심리가 소송 완결을 얼마나 늦추는지가 확인되지 않는다. 실제 사건의 사실과 이행 결과, 합성 장면에 정하지 않은 연도나 금액, 기산일 역시 이 장면으로 확정할 수 없다. 따라서 늦은 제출의 사실이 확인되었다는 점과 각하의 법정 조건이 인정되었다는 점은 서로 다른 판단 단계에 놓이며, 뒤의 단계는 기록으로 확인되지 않는 한 미확정으로 남는다. 조건 하나를 바꿔 보는 검사로서, 단순 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단한다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 늦었다는 사실만으로 각하의 요건이 모두 충족되었다고 볼 수 없으며, 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유에 기록된 자료로 단계를 판정할 때 그 요건의 확인이 가능해진다는 점이다. 이와 달리 기록에 없는 사정을 추정으로 보태어 고의 또는 중과실과 완결 지연을 인정하는 결론, 또는 단순 지각을 곧바로 그 증명으로 삼는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 다만 자료가 없다는 사정만으로 곧바로 구제 불능이라고 단정할 수 없다는 점도 함께 남는다. 법적 통로가 열렸다는 상태를 실제 지급이나 회수의 성과로 바꾸어 말할 수 없는 것과 같은 취지이다.
2.5판정을 바꾸는 사정
피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는데, 그렇다면 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는가? 앞 절의 판정은 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유를 근거로 하고 그 기록이 없으면 미확정으로 남았지만, 그 결론을 그대로 옮겨 받을 뿐 논증을 다시 세우지는 않는다. 이 물음은 판정을 뒤집는 사정이 무엇인지에 한정되며, 지연을 노린 자료와 뒤늦게 도착한 자료를 구별하는 틀을 전제로 삼는다. 여기서 실기는 제출하여야 할 때를 놓친 것을 뜻하므로, 지각의 사실과 귀책의 판단은 서로 겹치지 않는 층위에 놓인다. 지금 묻는 것은 제출 시점이 늦었다는 기록만으로도 각하가 성립하는가 하는 점이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제149조에서 “고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 뒤늦게 제출한 당사자와 각하를 결정하는 법원이고, 행위는 공격 또는 방어방법의 뒤늦은 제출이며, 조건은 제146조의 규정을 어긴 뒤늦은 제출이 고의 또는 중대한 과실에 따른 것이고 그로 말미암아 소송의 완결이 지연되는 것으로 인정되는 것이다. 각하는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 행해진다. 문언상으로는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연이 함께 요구되며, 늦은 제출이라는 시점의 사실만으로는 각하 조건이 성립하지 않는다.
따라서 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있다는 결론은 채택되지 않고, 실기 각하는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연 등 법정 조건을 따른다. 시점의 지각과 귀책의 판단을 나누어 보아야 하는 까닭은 전자가 후자의 증거로 쓰일 수 있을 뿐 후자를 대신하지 않기 때문이다. 즉 단순 지각만 남는다면 각하 조건은 충족되지 않은 상태에 머무르고, 그때 각하 결론을 그대로 두는 것은 문언이 요구한 판단을 생략하는 일이다. 반대로 고의 또는 중과실과 완결 지연이 함께 인정되는 상태에서는 각하 판단의 조건이 갖추어진 것으로 보아야 하며, 이때도 각하는 법원이 결정으로 할 수 있는 것이지 자동으로 성립하는 효과가 아니다. 두 판단 단계를 나누어 두지 않으면, 늦은 제출이라는 사실 하나로 귀책과 소송 지연이 모두 입증된 것처럼 취급하게 된다.
가장 강한 반론은 귀책의 입증이 어려운 현실을 겨냥한다. 지연 전략을 쓴 당사자가 자신의 의도를 드러낼 이유가 없으므로, 상대방이 고의나 중과실을 밝히기가 어렵고, 그 틈을 이용해 늦은 제출이 반복되면 소송이 늘어지고 중요한 자료라도 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 가치가 훼손된다는 것이다. 이 불이익은 지워지지 않는다. 문언이 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연을 별도로 요구하고 있으므로, 귀책을 입증하기 어렵다는 사정은 그 요건을 삭제하는 근거가 되지 않는다. 입증의 어려움을 해소하는 방식으로 기록을 모으는 문제는 남지만, 문언이 정한 조건을 낮추는 방식으로 다룰 수는 없다.
합성 장면에 주어진 사실은 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A가 의도적인 지연이라고 다툰다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 늦어진 원인이 단순 지각인지 고의 또는 중과실인지, 그리고 그 제출이 소송 완결을 어떻게 늦추는지가 결정되지 않는다. 단순 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단하므로, 그 경우에는 각하를 유지할 근거가 사라진 상태가 된다. 반대로 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우에는 판정의 방향이 정해지지만, 장면 안에는 늦어진 원인과 예상 심리 부담이 없으므로 어느 쪽인지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 늦었다는 사실만으로는 각하할 수 없고, 단순 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단한다는 것이다. 허용되지 않는 것은 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체하거나, 지연의 추정만으로 각하 요건이 갖추어졌다고 단정하는 쪽이다. 늦은 제출이 모두 지연을 노린 자료는 아니므로, 늦은 시점과 귀책의 판단을 나누어 두어야 문언이 정한 조건을 빠뜨리지 않고 다룰 수 있다. 이 판정에 필요한 기록이 없는 경우에는 미확정으로 남으므로 결론을 확정하지 않는 쪽으로 둔다.
2.6가장 강한 반론과 답
지연 전략의 배경에는 늦게 낸 자료가 모두 지연을 노린 자료는 아니라는 사정이 놓여 있다. 앞 단계에서 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는지가 문제였다. 이제 고의를 밝히기 어려워 지연 전략이 유리해질 수 있다며 그 유리함이 항변되는 단계가 열린다. 이 항변은 실기 각하 요건 중 하나인 고의의 증명 부담을 우회할 길이 있는지에 겨누어져 있다. 이에 대해 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수 있는지가 물음으로 놓인다.
그 문언은 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원이 결정으로 각하할 수 있다고 정한다. 여기서 주체는 공격 또는 방어방법을 제출하는 당사자이고, 행위는 제146조의 규정을 어긴 뒤늦은 제출이며, 조건은 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결 지연이 함께 인정되는 경우이다. 실기는 제출하여야 할 때를 놓친 것을 뜻하며, 이 정의가 제출 시기의 판단을 뒷받침한다.
문언이 제시하는 요건과 저자가 여기서 도출한 결론을 연결하면, 실기 각하는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연 등 법정 조건에 따른다. 이 조건들은 함께 요구되며 하나로 합쳐지는 것이 아니다. 앞 단계의 지각은 제출 시기를 넘긴 상태에 관한 관찰이고, 고의·중과실은 그러한 늦음에 대한 귀책의 정도이며, 완결 지연은 그 제출이 소송의 마무리를 늦추게 되는 효과이다. 이 셋을 각각 확인해야 실기 각하의 법정 조건을 충족한 것인지 판단할 수 있다. 지각만으로는 귀책의 정도와 소송 완결의 지연 효과가 함께 입증된 것이 되지 않기 때문이다.
이 구별이 가장 강하게 부닥치는 반론은 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점이다. 여기서 손실은 자료를 배제하면 잘못된 결론이 확정될 수 있다는 불안이고, 가치는 소송의 실체적 진실 발견이 절차의 정연함보다 앞설 수 있다는 요구이다. 이 반론은 고의를 직접 확인하기 어려운 상황에서 지연 전략이 남용될 수 있다는 우려와 맞물려 설득력을 얻는다. 그렇더라도 앞의 답은 변하지 않는다. 중요한 자료라 하여 법정 조건의 증명이 면제되는 것은 아니며, 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수는 없다. 반론이 강조하는 자료의 가치는 지각 사실만으로 각하하지 말아야 할 이유로는 작용할 수 있어도, 귀책 요건의 입증을 보완해 주지는 못한다.
이 장면을 이 물음에 맞추어 보면, 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다툰다. 이 장면에서 확인되는 사실은 자료의 제출이 늦었고, 그 늦음에 대해 의도적인 지연이라는 주장이 제기되었다는 것뿐이다. 의도적인 지연 주장은 고의의 입증을 노린 것일 뿐, 고의가 인정되었다는 사실이 아니다. 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유 안에서 지연 이유가 무엇이었는지, 추가 심리가 얼마나 지연 효과를 낳는지는 확인되어 있지 않다. 그러한 항목이 확인되지 않은 채로는 지연 전략의 유리함이 현실화되었다고도, 각하 요건이 충족되었다고도 단정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 늦었다는 사실만으로는 각하할 수 없고 실기 각하는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연 등 법정 조건에 따른다는 좁은 판단이다. 허용되지 않는 결론은 지연 전략의 유리함을 이유로 요건의 증명을 완화하거나, 단순 지각만으로 귀책과 완결 지연을 함께 인정한 것으로 보는 것이다. 늦어진 원인 또는 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 상태는 미확정으로 남고, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸는 것도 이 절의 결론이 아니다.
2.7신청·주문과의 연결
변론이 마무리될 무렵 피고 B가 새 자료를 내고, 원고 A는 그 자료가 지연을 노린 것이라고 다투는 장면에서, 늦었음만으로도 공격·방어방법을 각하할 수 있는지가 문제로 남는다. 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아들이더라도, 각하로 나아가는 데 필요한 조건이 무엇인지는 별도로 밝혀야 한다. 이 절의 물음은 늦은 제출 자체를 처벌할 수 있느냐이다.
이 법문은 실기 각하의 요건과 절차를 한 문장으로 모아 둔다. 민사소송법 제149조 제1항은 "당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는" 법원이 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다고 정한다(민사소송법 제149조). 이 문언은 뒤늦게 제출한 당사자를 주체로 삼고, 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연을 함께 인정할 것을 요구하며, 각하는 결정 형식으로 이루어진다.
법문이 지연을 요건으로 별도로 적시한 까닭은 늦은 제출과 그 제출이 초래한 소송 완결의 지연을 나누어 보아야 하기 때문이다. 실기, 곧 제출하여야 할 때를 놓친 것은 제출 시점에 관한 사실이고, 완결 지연은 그 제출이 재판의 종결을 늦추게 하는 효과에 관한 판단이다. 둘 중 하나만으로는 각하 요건이 채워지지 않으며, 고의 또는 중대한 과실이라는 귀책 사유도 별도로 인정되어야 한다. 피고 B가 늦게 자료를 냈다는 사실만으로는 실기 각하의 법정 조건이 모두 충족되었다고 단정할 수 없다.
가장 강한 반론은 고의를 밝히기 어렵다는 데서 출발한다. 상대방이 지연 전략을 쓰면서도 내심의 의도를 감추면, 제출 시기만 놓고 보는 법원으로서는 귀책 사유를 끝내 확인하지 못하게 되고, 늦게 내는 쪽이 오히려 유리해진다는 비판이다. 그 손실은 잘못된 판결을 막을 수 있는 중요한 자료가 시기에 관계없이 받아들여져야 한다는 요청과 맞물려 무겁다. 그렇다고 지연 전략의 가능성만으로 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수는 없고, 법정 요건을 완화하는 방식으로 대응할 수도 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 제출했고, 원고 A가 그 자료의 늦은 제출을 의도적인 지연이라고 다투었다는 정도이다. 이 사실들을 법정 조건에 견주면, 제출이 늦어진 원인과 그 제출이 소송 완결을 실제로 늦추게 하는지에 관한 자료가 정해져 있지 않다. 지연 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 어떤 형태로 남아 있는지도 이 장면만으로는 확인되지 않으므로, 실기 각하의 성립 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 늦었음 그 자체가 아니라 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연이 함께 인정될 때 비로소 실기 각하의 길이 열린다는 것이다. 각하 요건을 채우지 못한 늦은 제출은 그 자체로 배척되지 않으며, 늦은 자료의 내용이 중요하다는 사정도 법정 조건을 대신하지 않는다. 각하가 이루어진 경우에는 고의 또는 중대한 과실에 따른 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 결정으로 각하된 경우로 한정된다.
2.8이 절이 맡는 범위
그 한 줄은 공격·방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다는 기준을 남긴다. 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는 장면에서, 이 절의 물음은 재판의 결론을 바꿀 자료에 대해 언제 문을 닫는가이다. 특히 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는가가 쟁점이 된다.
그 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제149조에 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 제출 기한을 놓친 당사자이고, 행위는 공격 또는 방어방법의 뒤늦은 제출이며, 조건은 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연이다.
이 조건들은 실기 각하가 늦었다는 사실만으로 성립하지 않음을 뜻한다. 실기는 제출하여야 할 때를 놓친 것으로 정의되지만, 그 자체는 제출 시기의 지연만을 기록한다. 반면 고의 또는 중과실은 귀책 상태이고 소송 완결의 지연은 절차적 효과이다. 지연 사실과 귀책 상태, 지연 효과를 구별하지 않으면 조문이 요구하는 각각의 판단이 사라진다.
가장 강한 반론은 고의를 밝히기 어려워 지연 전략이 유리해질 수 있다는 점을 겨냥한다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 가치가 이 반론에 놓여 있다. 지연 전략의 불편을 남겨두고서도 결론은 유지된다. 증명의 어려움은 조문이 정한 귀책 요건을 지각으로 바꾸는 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 제출 시점이 변론이 마무리될 무렵이고 원고 A가 의도적인 지연을 주장했다는 사실뿐이다. 고의 또는 중과실의 유무, 추가 심리 부담의 정도, 소송 완결이 실제로 얼마나 늦어지는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 늦었다는 사실만으로 각하할 수 없고 실기 각하는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연 등 법정 조건을 따른다는 것이다. 허용하지 않는 것은 단순 지각을 귀책과 완결 지연의 증명으로 읽는 결론이다. 지연 효과를 알 수 없으면 그 사실만으로 구제가 막힌다고도 단정하지 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
자료를 늦게 냈다는 사실 자체만으로 그 자료가 소송을 지연시키려는 의도에서 비롯되었다고 보기는 어렵다. 합성 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 그 자료를 의도적인 지연이라고 다투는 상황을 상정한다. 이 지점에서 남는 물음은 늦은 주장·증거의 심리 진입에 적용할 판정 근거가 무엇인지이다. 실기 각하는 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연 등 법정 조건을 따라야 하는지, 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는지가 쟁점이다. 본 절의 물음은 해당 원문 문언을 그 판정 근거로 삼을 수 있는지에 한정된다.
해당 원문인 민사소송법 제149조 제1항은 "①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다."고 규정한다(민사소송법 제149조). 이 문언의 주체는 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출한 당사자이고, 행위는 그 제출이다. 문언이 요구하는 조건은 제146조의 규정을 어겼다는 것, 고의 또는 중대한 과실로 제출했다는 것, 그리고 그로 인해 소송의 완결을 지연시킨다는 인정이다. 이 조건이 인정될 때에 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 각하할 수 있다.
이 문언을 심리 진입의 판정 근거로 쓰려면 두 단계를 구별해야 한다. 하나는 제출 시기와 지연 효과를 따지는 단계이고, 다른 하나는 각하 여부를 결정하는 단계이다. 전자에서 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진다면 늦은 자료는 심리에 들어갈 수 있다. 이에 비해 후자의 단계에서 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하되면, 그 자료는 심리에 들어가지 못한다. 두 단계를 나누어 보아야 실기 각하의 요건을 갖추지 못한 자료를 각하의 결과와 함께 취급하지 않을 수 있다. 이 구별은 해당 원문 범위 안의 문언에서만 도출한 것이며, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다.
고의를 밝히기 어려워 지연 전략이 유리해질 수 있다는 반론이 제기된다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 주장과 함께, 그 자료의 진정한 가치를 놓치는 손실과 잘못된 결론에 이를 위험이 부각된다. 이 반론은 지연의 의도를 입증하는 부담이 실제로 작용한다는 점을 지적하며 무시하기 어렵다. 해당 원문 문언은 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연을 별도의 조건으로 요구하므로, 지각 사실만으로 각하 조건을 충족한 것으로 보기는 어렵다. 반론이 강조하는 오심 방지의 가치는 그대로 남아 있으나, 각하 조건의 입증을 완화하는 근거가 되지는 못한다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 관계되는 것은, 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 냈고 원고 A가 의도적인 지연이라고 다투었다는 점이다. 이 장면에서 준비명령의 존재 여부, 준비명령을 어겼는지, 제출 지연의 구체적 이유, 추가 심리가 소송 완결을 얼마나 늦출지, 법원의 각하 여부와 그 이유는 확정되어 있지 않다. 그러므로 해당 원문 문언이 정한 조건 가운데 어느 것이 인정되는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 지연 이유와 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없으면 해당 부분은 미확정으로 남는다. 미확정은 곧바로 구제 불능이나 각하의 근거가 되지 않는다.
이 절에서 허용하는 결론은, 늦은 주장·증거의 심리 진입을 판정할 때 해당 원문 문언의 조건을 근거로 삼아야 한다는 것이다. 늦었다는 사실만으로는 각하할 수 없고, 고의 또는 중과실과 소송 완결의 지연이라는 법정 조건이 있어야 한다. 이에 비해 각하 조건의 충족 여부를 넘어서 판결이유나 다른 항에 의존한 판단을 하거나, 단순 지각을 각하의 근거로 삼는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 확정되지 않은 채로 남으면 판단은 조건부로 머문다.
2.10단계 안의 세부 구분
앞 절은 늦었다는 사실만으로 각하할 수는 없다는 방향에서 실기라는 개념을 다루었다. 이 절의 물음은 실기 각하로 이어지는 심리 진입 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 가려내는 것이다. 여기서 심리 진입이란 법원이 늦게 제출된 공격·방어방법을 본안의 판단 재료로 삼을지 말지 정하는 단계를 뜻한다. 그 단계 안에서 이미 앞의 조건에 따라 구분할 수 있는 부분과, 사정이 드러나지 않아 구분할 수 없는 부분이 함께 놓여 있다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 다음과 같다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이며, 대상은 공격 또는 방어방법이다. 행위는 제146조를 어긴 뒤늦은 제출이고, 조건은 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연이다. 이 조항은 실기 각하에 필요한 법정 조건만을 다루고, 그 밖의 쟁점은 다루지 않는다.
위 문언의 조건과 본 절의 결론을 연결하면 단계 안의 구분이 어디까지인지 분명해진다. 첫째, 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나, 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우에는 각하로 막히지 않는다. 둘째, 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우에는 막힌다. 셋째, 늦어진 원인 또는 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 경우에는 판단을 유보한다. 이 셋은 지연 제출의 귀책 사유와 그 효과라는 서로 다른 판단 대상을 나눈 것이며, 그 밖의 단계를 새로 만들어 넣지 않는다.
가장 강한 반론은 귀책의 입증이 어려운 점을 겨냥한다. 늦게 낸 자료가 어떤 의도로 제출되었는지 당사자가 밝히기 어려운 까닭에, 일부러 시기를 끄는 쪽이 오히려 유리해질 수 있다는 것이다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아들여야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점도 함께 작용한다. 그러나 법원은 고의 또는 중과실과 완결 지연이라는 법정 조건을 충족해야 각하할 수 있고, 저자는 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수는 없다고 보았다. 반론이 지적한 불리함은 그대로 남아 있으나, 그렇다고 각하 요건이 완화되는 것은 아니다.
이 장면에서 보면, 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투고 있다. 이 장면에서 확인되는 사실은 제출이 늦었고 상대방이 의도성을 다툰다는 점뿐이다. 원고 A의 의도 주장이 곧 고의 또는 중과실의 입증이 되는 것은 아니며, 소송 완결이 얼마나 늦어질지도 아직 드러나지 않았다. 따라서 판정 기록으로는 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유를 살펴야 하며, 이 가운데 늦어진 원인과 추가 심리의 지연 효과가 확인되지 않는 한 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 다음과 같다. 실기 각하의 판단은 명시한 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정되며, 지연 제출이 각하될지 말지는 귀책 사유와 지연 효과라는 두 대상을 따로 살펴 정한다. 반대로, 늦었다는 사실 하나만으로 각하하는 결론이나, 확인되지 않은 사정을 귀책의 증명으로 채워 넣는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는데, 이때 늦은 제출을 그대로 심리에 들일지 말지가 지금 다루는 문제다. 공격·방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다는 전제 아래, 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는지는 여기서 마무리되지 않고, 실기 각하의 문턱을 넘은 자료와 그렇지 않은 자료를 어떻게 갈라야 하는지가 남는다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제149조 제1항이다. 해당 문언은 “①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다.”(민사소송법 제149조)고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 제146조의 규율을 어긴 당사자이고, 그 행위는 공격 또는 방어방법의 뒤늦은 제출이며, 각하의 조건은 고의 또는 중대한 과실과 함께 소송 완결의 지연을 인정할 만한 사정이다.
이 문언과 앞 절의 결론을 이으면 실기 각하가 단순한 시한 도과의 결과가 아님을 알 수 있다. 실기는 제출하여야 할 때를 놓친 것, 다시 말해 제146조가 정한 시기를 지킨 적이 없는 상태를 뜻한다. 그런데 각하에 이르려면 그 실기를 넘어 귀책 사유인 고의 또는 중과실, 그리고 소송 완결을 늦추게 되는 효과가 함께 인정되어야 한다. 그래서 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우에는 심리 진입의 길이 열리고, 반대로 고의 또는 중과실로 인한 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우에는 막힌다.
가장 강한 반론은 여기서 발생하는 증명의 불리함을 겨냥한다. 자료를 늦게 낸 쪽이 아니라 그 지연을 막지 못한 쪽이거나, 뒤늦은 자료에 담긴 내용의 가치를 생각하면 소송 완결보다 정확한 판단이 앞서야 한다는 것이다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아들여야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 주장은, 고의를 밝히기 어렵다는 현실과 맞물려 늦은 제출을 관대하게 다루게 될 유인을 만든다. 그러나 이 반론에 답하기로 정해진 범위는 분명하다. 늦은 이유가 무엇인지에 관해 확정된 사정이 드러나지 않았다면 그 자리는 귀책 사유의 부족이 아니라 미확정으로 남는다.
합성 장면에서 실제로 확인된 것은 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A가 의도적인 지연이라고 다툰다는 사실뿐이다. 이 사실만으로는 늦어진 원인이나 추가 심리가 소송 완결을 얼마나 늦출지가 정해지지 않았다. 판단 기록에는 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 놓인다.
이 절에서 허용되는 것은 세 갈래의 구별이다. 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우 심리 진입이 열리고, 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 각하된 경우 막히며, 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없으면 미확정으로 남는다. 이 구별은 늦은 제출을 이유만으로 정당화하거나 반대로 사정을 보지 않고 잘라내는 것을 허용한다는 뜻이 아니다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는데, 여기에 늦었음만으로는 각하하지 않는다는 기준이 먼저 작용한다. 늦게 낸 자료가 모두 지연을 노린 자료는 아니라는 점을 전제할 때, 늦었다는 사실만으로 각하할 수 있는가가 이번 물음이다.
민사소송법 제149조 제1항은 고의 또는 중과실에 따른 뒤늦은 제출이 소송 완결을 지연시키는 경우에 한하여 각하를 정한다(민사소송법 제149조). 이 문언은 실기의 요건으로 고의 또는 중과실이라는 귀책 상태와 소송 완결의 지연이라는 효과를 함께 요구하며, 이 둘을 모두 갖춘 경우에 법원이 직권으로 또는 상대방 신청에 따라 결정으로 각하할 수 있다고 규정한다.
이 문언이 정한 두 조건은 각하 판단의 순서를 가른다. 제출의 지연 자체는 실기, 곧 제출하여야 할 때를 놓친 것을 가리킬 뿐이며, 고의 또는 중과실이라는 귀책과 소송 완결의 지연이라는 효과는 실기와 구별되어 각각 증명되어야 한다. 앞 단계가 확정한 바와 같이 공격·방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 하며, 그 시기 이탈을 이유로 한 제재는 지연 제출이 실기 각하의 법정 조건에 해당할 때에 한하여 뒤따른다.
이 엄격한 증명 요구에는 불편이 남는다. 고의를 밝히기는 실제 소송에서 어려운데, 당사자가 지연 의도를 감춘다면 상대방은 자료의 중요성이 크다는 이유만으로 제출 시기를 확보하게 될지도 모른다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아들이는 편이 잘못된 판결을 막을 수 있다는 가치도 여기서 배제되지 않는다. 그럼에도 지연 제출을 고의 또는 중과실과 완결 지연의 증명 없이 각하하면 자료의 중요성 자체를 판단 기준으로 삼는 것이 되어버린다. 단순 지각을 고의·중과실과 완결 지연의 증명으로 대체할 수는 없다는 경계가 결론을 유지한다.
합성 장면에서 확인되는 것은 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 자료를 제출했다는 사실과 원고 A가 이를 의도적인 지연이라고 다툰다는 사실이다. 이 장면은 법정 조건에 필요한 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유 같은 판단 자료의 종류만을 정하며, 늦어진 원인과 추가 심리의 지연 효과가 어떻게 드러나는지에 대해서는 판단하지 않는다. 따라서 지연 제출이 귀책이 있는 실기인지 단순 지각인지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 지연 제출이 실기 각하의 법정 조건에 해당하는지를 묻는 것이고, 늦었다는 사실만으로 자료를 배제하는 것은 허용하지 않는다. 그런데 준비절차가 그 자체로 당사자에게 무엇을 예측하게 하는지는 이 절의 범위 밖이다. 법원이 정한 준비절차는 무엇을 예측하게 하는가?