요약
취지가 불명료한 공격·방어방법에 대한 각하와 실기 각하의 요건을 나누어 적용한다.
4.1통로가 열리는 기준
무엇이 늦었는지와 무엇이 모호한지 구분해야 보완할 길이 보인다. 앞서 준비절차는 기간을 정해 서면 교환과 증거 신청을 진행한다. 그런 절차가 끝날 무렵에 어떤 당사자가 남은 자료를 내놓으면 상대방은 그것을 의도적인 지연으로 보고 거부할 뜻을 내보인다. 합성 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투며, 여기서 묻는 것은 늦어진 것과 설명되지 않은 것이 같은 처리를 받는가이다. 이와 함께 생각할 것은 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇이므로 이 기준을 먼저 정해야 비로소 그 자료를 변론에서 다루는 길이 열린다.
이 물음에 답할 수 있는 문언은 민사소송법 제149조에서 나온다. 제149조 제1항은 「①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다」고 정한다. 이 문언이 가리키는 것은 제146조에 정한 기준을 어긴 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 공격방법이나 방어방법을 뒤늦게 내어 그 결과 소송의 완결이 늦어지는 것으로 인정되는 경우이다. 법원이 직권으로 또는 상대방 신청을 받은 뒤 결정으로 각하할 수 있다는 것이 각하 사유이다. 여기서 각하 사유란 앞서 말한 바와 같이 해당 절차상 배제를 정당화하는 조건을 뜻하며, 이는 제149조 제2항이 정하는 불명료한 취지의 처리와는 다른 단서를 가진다.
제149조 제2항은 「②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다」고 정한다. 같은 조의 두 항을 나란히 놓고 보면 각하에 이르는 경로가 두 갈래임을 알 수 있는데, 실기 각하는 제146조 위반과 고의 또는 중대한 과실, 그리고 소송 완결의 지연이 함께 인정되어야만 열리는 반면 취지가 분명하지 않은 공격·방어방법에 대한 각하는 제출된 그 주장의 취지가 무엇인지 분명하지 않고 설명이나 기일 출석으로 그 불명료함이 해소되지 않은 경우에 별도로 열린다. 그래서 이 구제의 입구가 열리며, 여기에는 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 그 방법이 적법하게 받아들여지는 경우가 함께 전제된다.
이 구별을 단순화하려는 목소리에 응답해야 한다. 쟁점은 둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하다는 데 있으며, 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 주장이 그 뒤를 잇는다. 늦은 제출은 준비절차에서 정한 기한을 넘겨 새로 심리할 거리를 만들고, 불명료한 취지는 그 자료가 무엇을 말하는지 가늠할 수 없게 하므로 재판을 늦추는 효과에서는 닮은 점이 있다. 다만 그 불편이 똑같다 해서 각하 사유도 같은 것은 아니다. 실기 각하 사유는 고의 또는 중대한 과실이라는 귀책과 완결 지연이라는 효과를 함께 요구하지만 불명료함에 관한 각하 사유는 필요한 설명이나 설명할 기일의 출석이 없었다는 사실에 놓인다. 그러므로 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없다는 답이 성립하며, 중요한 자료의 가치가 높다고 해서 제출 시기와 지연 효과를 살피는 단계가 생략되는 것은 아니다.
합성 장면에 등장하는 사실 가운데 이 물음에 걸리는 것은 자료가 나온 때와 그 제출을 두고 벌어진 다툼뿐이다. 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투지만, 이 장면만으로는 뒤늦은 제출이 제146조의 기준을 어겼는지, 그리고 그 탓에 소송의 완결이 늦어지는 것으로 인정되는지가 정해지지 않는다. 그런 판단에는 제출 기록과 준비명령, 지연 이유와 예상 심리 부담, 각하 이유가 담긴 기록이 뒷받침되어야 하는데, 이 장면에 그 기록이 실려 있지 않으므로 그 항목들은 미확정으로 남는다. 남은 것이 단순 지각뿐이고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단해야 하며, 이 조건의 변화는 실제 사건에 새로 생긴 사실이 아니라 판정의 조건을 하나 바꾼 가정일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 이와 같다. 취지가 분명하지 않은 공격·방어방법에 대한 각하와 실기 각하의 요건을 나누어 적용하여, 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 그 방법이 적법하게 받아들여진 때 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소로 권리를 방어할 수 있으면 이 구제의 입구는 열린다. 그와 함께 이 절이 허용하지 않는 결론은 지연 제출과 불명료한 취지를 하나로 묶어 같은 각하 사유로 처리하는 것이고, 지연만을 내세워 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체하는 해석도 여기에 속한다. 실제 자료가 채택되어 급부가 지급되는 결과까지를 이 절에서 확정할 수는 없으며, 자료의 부족은 미확정의 상태일 뿐 구제 불능의 결론이 아니다.
4.2구제가 막히는 조건
이 같은 준비 아래 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는데, 늦은 주장과 설명되지 않은 주장은 같은가?
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제149조이다. 같은 조문 안에서 제149조 제1항은 "당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다"라고 정한다. 이 항이 가리키는 주체는 제146조의 규정을 어긴 당사자이고, 행위는 공격 또는 방어방법의 뒤늦은 제출이며, 조건은 고의 또는 중대한 과실로 인한 소송 완결의 지연이다.
같은 조문의 제2항은 "당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다"라고 정한다. 여기서 각하 사유는 해당 절차상 배제를 정당화하는 조건을 뜻한다. 즉 제1항은 제출의 시기와 그 지연 효과를 조건으로 삼는 반면 제2항은 제출된 방어방법의 취지가 분명하지 않은 경우 설명 또는 출석의 결여를 조건으로 삼으므로, 두 항의 각하 사유는 서로 다른 조건 묶음으로 나누어 판단한다. 이 구분은 저자의 적용·평가이며 제1항이 제146조 규정 위반을 그 문언의 출발점으로 둔다는 점만을 확인한 것이다.
가장 강한 반론은 둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하다는 주장이다. 그에 따르면 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있고, 이를 거절하면 실체적 진실을 놓치는 손실과 지연에 묶인 소송 당사자의 불편이 남는다. 그러나 그 실마리가 아무리 중요하더라도 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없다. 불명료함 자체를 늦은 제출의 고의 또는 중과실로 옮겨 두면 제2항이 요구하는 설명·출석의 결여는 사라지고 제1항의 조건만 남게 되므로, 반론이 지적한 판결 오류의 위험을 줄이는 일과 각하 사유를 맞추는 일은 서로 다른 문제로 남는다.
이 장면에서는 피고 B가 내놓은 자료의 제출 기록, 법원이 정한 준비명령, 늦어진 이유, 그 자료로 예상되는 심리 부담, 그리고 각하 이유가 남는다. 이 사실들을 제1항의 조건에 놓아 보면, 원고 A가 의도적인 지연이라고 다투는 것은 고의 또는 중대한 과실을 뒷받침하려는 공격이지만 자료 제출이 소송의 완결을 지연시키는 것으로 인정되는지까지 기록으로 확정된 것은 아니다. 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 한 이 항의 각하 사유는 미확정이며, 단순 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단한다.
이 구제의 통로는 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우 열리지만, 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우에는 닫힌다. 따라서 늦음 자체를 불명료함으로 바꾸어 읽거나 그 반대로 불명료함을 늦음의 증거로 삼는 것은 이 절의 판단에서 허용되지 않는다. 다만 자료가 늦었다는 사실만으로 곧바로 각하되는 것도 아니고, 불명료한 취지라는 사실만으로 실기 각하가 되는 것도 아니다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
이 앞선 단계가 자리 잡은 틀 안에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다툰다. 이 장면에서 늦은 주장과 설명되지 않은 주장은 같은가? 이 물음은 늦어진 원인 또는 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남기는 경계를 묻는다. 그렇다면 무엇이 늦었는지와 무엇이 모호한지의 구분이 이 경계의 출발점이다.
이 물음에 대응하는 문언은 민사소송법 제149조에서 두 항으로 나뉜다. 같은 조의 제1항은 "①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다."라고 정한다. (민사소송법 제149조) 이 문언이 지정하는 주체는 제146조의 규정을 어긴 당사자이고, 행위는 공격 또는 방어방법의 뒤늦은 제출이며, 요건으로는 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연 인정이 함께 놓인다. 같은 조의 제2항은 "②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다."라고 정한다. (민사소송법 제149조) 여기서는 취지의 불명료와 설명 불이행 또는 설명 기일 불출석이 요건으로 자리한다.
이 두 문언을 함께 놓고 보면 각하 사유, 즉 해당 절차상 배제를 정당화하는 조건이 각 항에서 서로 다른 요건들로 구성되어 있음을 알 수 있다. 제1항은 시기상의 태만을 소재로 삼되 고의 또는 중대한 과실이라는 귀책과 소송 완결의 지연이라는 효과를 요구한다. 제2항은 시간의 지각이 아니라 제출된 공격·방어방법 자체의 취지 불명료라는 성질상의 결함을 소재로 삼되, 당사자가 필요한 설명을 하지 않았거나 설명할 기일에 나오지 않았다는 행위를 요구한다. 따라서 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대한 각하와 실기 각하의 요건을 나누어 적용한다. 이 구별은 판단 재료가 어떤 결함을 가졌는지를 특정하는 작업이며, 그 특정이 되지 않은 사항에 대해 불능의 결론을 내는 것과는 다른 단계에 놓인다.
가장 강한 반론은 둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하다는 점에 겨눈다. 지연이 실제로 생긴다면, 늦게 들어온 자료로 인한 지연이든 설명되지 않은 주장으로 인한 심리의 정체이든, 재판은 같은 값의 손실을 치른다. 반론은 이 손실의 균일함에 호소하여, 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 가치까지 끌어들인다. 그러나 이 반론은 지연의 결과만을 보고 요건의 구성을 흐린다. 앞의 답은 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없다는 것이다. 즉, 같은 제재의 편의가 요건의 결합을 해체할 수 없고, 반론이 강조하는 자료의 중요성은 제1항이 요구하는 귀책과 완결 지연의 판단을 대신하지 않는다.
합성 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다툰다. 이 장면에 설정된 것은 자료의 제출 시점과 지연이라는 다툼뿐이며, 연도·금액·기산일은 정해지지 않았다. 앞의 조건에 대조하면, 늦어진 원인과 추가 심리의 지연 효과에 관한 자료가 장면 안에 주어져 있지 않다. 그러므로 지연된 자료가 설명되지 않은 주장으로서의 성질까지 함께 가졌는지, 또는 오로지 시기상 지각만 가졌는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 판단 기록으로 삼아야 할 것은 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유의 종류이며, 자료가 없어 확정할 수 없는 사항은 불능의 처리가 아니라 미확정으로 남긴다.
늦어진 원인 또는 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이 이 절이 허용하는 결론이다. 이 결론은 지연의 사실 여부에 대해 결론을 내리거나 각하 사유의 성립을 확정하는 것이 아니며, 특정되지 않은 요건을 불능이라는 종국적 처리로 끌고 가지 않도록 경계를 표시하는 데에 그친다. 단순 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단한다.
4.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 법원은 자료가 늦게 들어온 사실과 그 자료의 취지가 무엇인지 서로 다른 질문으로 다루어야 한다. 앞 절까지 준비절차는 기간을 정해 서면 교환과 증거 신청을 진행한다는 전제를 세웠다. 그 전제 아래에서 늦은 주장과 설명되지 않은 주장이 같은 제재 대상인지, 그리고 그 구별을 판단할 때 어떤 기록이 필요한지가 이번 단계의 물음이 된다.
해당 문언 가운데 먼저 실기 각하의 조건은 다음과 같이 정해져 있다. 민사소송법 제149조 제1항은 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출되어 소송 완결을 지연시키는 경우를 가리킨다. 이 문언이 지정하는 주체는 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자이고, 행위는 제146조의 규정을 어긴 뒤늦은 제출이며, 조건은 고의 또는 중대한 과실과 완결 지연의 인정이다. 같은 조 제2항의 불명료 각하는 별도의 주체와 행위를 전제로 한다. 그 문언은 취지가 분명하지 아니한 공격 또는 방어방법에 대해 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 경우를 가리키며, 여기에 지연의 고의나 과실은 문언상 요구되지 않는다.
이 두 문언을 나란히 놓으면 앞 문단이 정한 조건들이 서로 겹치지 않는다는 점이 드러난다. 제1항의 각하 사유는 시기와 태도라는 두 요건이 함께 성립할 때 비로소 구성되지만, 제2항의 각하 사유는 설명의 결여라는 다른 요건으로 성립한다. 여기서 각하 사유란 해당 절차상 배제를 정당화하는 조건을 뜻한다. 따라서 이 둘을 구별해야 하는 이유는 요건의 구성이 다르기 때문이며, 어느 한쪽의 요건을 다른 쪽에 끌어와 대체하면 각각의 문언이 정한 범위를 넘어서게 된다. 저자의 평가는 이 구별을 지키는 방향에서 단계를 나누어 판단한다는 것이며, 조문 문언 자체가 그 판단의 근거가 된다.
둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하다는 반론은 실질적인 손실과 불편을 겨냥한다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점을 반론은 강조하며, 자료를 늦게 낸 사람과 설명을 게을리한 사람을 구분해 보아야 재판이 늦어지는 결과는 같다는 것이다. 이 반론이 지적하는 가치, 즉 심리를 통해 실체에 다가가야 한다는 점을 지우지 않은 채로 결론을 유지한다. 그렇더라도 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없다. 제2항이 정한 설명 결여의 요건을 제1항의 고의·중과실 요건으로 옮겨 놓으면, 그 문언이 요구하지 않는 태도를 새로 요구하거나 요구된 태도를 빠뜨리게 되므로 문언의 구별을 지킬 수 없다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 피고 B의 자료 제출 시기와 원고 A의 지연 주장뿐이다. 이 사실들을 앞의 조건과 대조하면, 제1항의 요건 가운데 고의 또는 중대한 과실과 완결 지연이 기록상 어떻게 되는지가 우선 확인되어야 한다. 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유로 지정된 자료만이 이 판단의 근거가 된다. 장면은 자료가 늦게 나왔다고만 할 뿐 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알려 주지 않으므로, 실기 각하의 요건 충족 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 같은 방식으로 제2항의 설명 결여 여부도 자료의 취지가 무엇인지, 필요한 설명이 요구되었는지에 관한 기록이 있어야 판정되며, 지금 기록만으로는 그 사실이 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 두 각하 사유의 요건을 나누어 기록으로 판정한다는 것이고, 한쪽 요건을 다른 쪽으로 대체하거나 기록에 없는 사실을 추정으로 채우는 것은 허용하지 않는다. 지정된 기록 자료가 모자라면 판정을 유보할 뿐이며, 그 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지도 않는다. 실기 각하를 판단하는 데 필요한 것은 제출 시기와 지연 효과에 관한 기록이고, 불명료 각하를 판단하는 데 필요한 것은 취지와 설명 요구에 관한 기록이다. 기록에 무엇이 남았는지에 따라 어느 각하 사유가 문제인지가 달라지며, 없는 기록을 추정으로 메우면 문언이 정한 요건 밖의 판단이 된다. 늦은 주장과 설명되지 않은 주장은 그 요건의 구별 때문에 같은 것으로 다루어질 수 없다.
4.5판정을 바꾸는 사정
이 절차 안에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는 장면을 놓고, 늦은 주장과 설명되지 않은 주장이 같은 취급을 받는지 묻는다. 두 주장 모두 재판 흐름을 늦출 수 있지만 늦은 주장은 제출 시점의 문제이고 설명되지 않은 주장은 제출된 내용의 명료함 문제라는 점이 먼저 구분되어야, 각각 어떤 조건에서 배제되는지가 드러난다. 여기서는 그 구별이 어떤 단계 판정의 변화로 이어지는지를 살핀다.
민사소송법 제149조 제1항은 "①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다."고 규정한다. 이 문언은 주체를 제146조의 규정을 어긴 당사자로, 행위를 공격 또는 방어방법의 뒤늦은 제출로, 조건을 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연으로 각각 정한다. 여기서 공격 또는 방어방법이란 소송에서 자신의 주장을 뒷받침하거나 상대방의 주장을 방어하기 위해 내는 수단을 가리키며, 실기 각하는 그중 지정된 지연 제출에 대해 법원이 결정으로 배제하는 수단이다.
같은 조 제2항은 "②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다."고 하여, 각하 사유를 다르게 둔다. 각하 사유란 해당 절차상 배제를 정당화하는 조건을 뜻하는데, 제1항은 제출 시기와 지연을, 제2항은 제출된 취지의 불명료함과 설명 결여를 각각의 조건으로 삼는다. 두 문항을 한 조건으로 합치면 지연 없는 불명료한 주장을 실기로 배제하거나 지연 없는 명료한 주장을 설명 결여로 배제하는 결과가 생기므로, 판정 단계에서 요건을 나누어 적용해야 이 절의 결론이 유지된다.
가장 강한 반론은 둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하다는 데 있다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점을 강조하면, 늦은 제출을 제한하는 규칙 자체가 실체적 정의를 가로막는 장애처럼 보이고, 그 불이익은 재판 결과가 잘못되는 무거운 손실로 느껴진다. 그러나 반론이 겨냥한 재판 지연과 자료의 정당성은 제1항이 요구하는 고의 또는 중대한 과실이라는 주관적 요건과 완결 지연이라는 결과 요건을 대체하지 못한다. 따라서 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없으며, 반론이 지적한 자료 수용의 필요성은 실기 각하 요건의 적용 범위를 넓히는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 이를 의도적인 지연이라고 다투는데, 이 사실만으로는 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 모두 확정되지 않아 늦어진 원인과 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없다. 이 장면을 제1항의 조건과 대조하면, 고의 또는 중대한 과실과 완결 지연이 확인되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우에는 실기 각하가 유지되지만, 단순 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되면 실기 각하 결론을 다시 판단한다. 불명료함이 문제된 경우라면 제2항의 설명 결여 요건을 따로 살펴야 하며, 장면만으로 어느 쪽 각하가 정당한지 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 늦은 주장과 설명되지 않은 주장의 각하 사유를 나누어 적용하고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체하여 하나의 각하 사유로 처리하는 것과, 미확정인 지연 원인이나 심리 부담을 임의로 채워 실기 각하를 확정하는 것이다. 단순 지각만 남는 경우의 재판정은 실기 각하 요건을 다시 검토하는 절차상 판단일 뿐이고, 이로 인해 실제 지급·인도·회수가 달라진다는 뜻은 아니다.
4.6가장 강한 반론과 답
이 물음은 앞서 다룬 늦은 제출의 처리를 그대로 반복하는 것이 아니라, 재판 지연이라는 결과가 같다고 해서 두 사유의 각하를 하나로 묶어도 되는지를 묻는다. 합성 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는데, 이 대목에서 법원이 무엇을 근거로 제출 시기를 따지고 무엇을 근거로 설명의 결핍을 따져야 하는지가 갈린다. 지금 물음은 두 제재를 하나로 합치는 단순함이 지닌 편의가, 각하 사유의 법정 조건을 바꾸는 데까지 이르는지 확인하는 데 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 항으로 나뉘어 있다. 먼저 민사소송법 제149조 제1항은 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때 각하할 수 있다고 정한다(민사소송법 제149조). 이 문언은 제출의 시기와 지연의 효과, 그리고 지연에 이르게 된 귀책을 요건으로 삼는다. 대조적으로 같은 조 제2항은 취지가 분명하지 아니한 공격 또는 방어방법에 대해 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때를 각하의 조건으로 적는다(민사소송법 제149조). 여기서 다루는 주체는 같은 당사자이고 행위도 같은 공격·방어방법이지만, 각 항이 요구하는 조건의 위치가 다르다.
제1항의 문언은 지연 제출의 근거를 제146조가 정한 준비절차의 기준 위반에 두고, 그 위반이 고의 또는 중대한 과실에 이르면서 소송 완결을 늦추는 결과까지 낳아야 한다고 본다. 반면 제2항은 제출된 취지 자체가 분명하지 않은 상태와, 당사자가 필요한 설명을 하지 않거나 설명 기일에 나오지 않은 태도를 별개의 요건으로 세운다. 따라서 실기 각하의 요건과 불명료함 각하의 요건은 각각 다른 조건을 충족해야 하며, 한쪽의 요건이 갖춰졌다는 사실만으로 다른 쪽의 요건까지 충족된 것으로 볼 수 없다. 이 구별이 유지되는 한, 지연이라는 공통의 불편이 생겼다는 사정만으로 두 사유를 하나의 기준으로 대체하는 것은 문언이 허용하는 범위를 벗어난다.
여기에서 가장 강한 반론은 결과의 단순함에 호소한다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있고, 어차피 두 경우 모두 재판이 늦어지는 것이니 같은 제재를 쓰는 편이 실무상 명료하다는 주장이다. 이 반론이 겨냥하는 손실과 불편은 실제적이다. 자료의 가치와 제출 시기를 따로 분류하면 법원과 당사자 모두 판단 기준을 두 번 설명하게 되고, 절차가 늦어지는 동안 판단에 쓸 재료를 잃을 위험도 남는다. 그러나 반론의 요지가 시기의 무관함에 있는 이상, 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없다는 결론은 유지된다. 자료의 중요성을 들어 제출 시기를 무시할 수 있다고 보는 방향과, 불명료한 취지를 실기 요건으로 대체해 각하할 수 있다고 보는 방향은 같은 문제가 아니며, 뒤의 방향은 제2항이 요구하는 설명의 결핍이라는 별도 조건을 건너뛴다.
합성 장면에서는 피고 B의 자료 제출이 변론이 마무리될 무렵에 이루어졌다는 점과, 원고 A가 의도적인 지연이라고 다툰다는 점만 확정되어 있다. 제1항이 요구하는 고의 또는 중대한 과실, 그리고 소송 완결의 지연은 원고 A의 주장만으로 곧바로 인정되는 사실이 아니라, 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유를 통해 따져볼 대상으로 남는다. 그 자료의 취지가 분명하지 않은지, 필요한 설명이 이루어졌는지, 설명 기일의 출석 여부가 어떠한지는 장면이 정하지 않았으므로 미확정이다. 늦어진 원인 또는 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 경우에도 실기 각하를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 제1항의 조건이 인정되면 실기 각하라는 방법이 열리고, 제2항의 조건이 인정되면 불명료함에 따른 각하라는 다른 방법이 열리는 것이며, 어느 쪽이든 법적 통로가 열렸다는 뜻일 뿐 실제 지급·인도·회수의 성과를 뜻하지는 않는다. 허용되지 않는 결론은 두 가지다. 재판 지연이라는 결과가 같다는 이유만으로 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체하는 판단, 그리고 자료가 늦게 제출되었다는 사실만으로 취지의 불명료함까지 각하 사유로 삼는 판단이다. 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 그 방법이 적법하게 받아들여진 경우, 심리 진입의 길은 닫히지 않으며, 반대로 각하 이유가 제2항 쪽에 있다면 그 요건을 별도로 충족했는지를 따져야 한다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없다는 결론을 받았지만, 그 결론이 어떤 사유를 어떤 기준으로 나누는지는 아직 드러나지 않았다. 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다투는 장면에서, 법원은 그 자료가 늦었는지 아니면 설명되지 않았는지부터 따져야 한다. 늦은 주장과 설명되지 않은 주장은 같은가?
이 물음에 답하려면 민사소송법 제149조의 두 항이 각각 무엇을 전제하는지 읽어야 한다. 같은 조의 제2항은 “당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제149조). 이 문언은 이미 제출된 공격·방어방법의 취지가 분명하지 않다는 점, 필요한 설명이 결여되거나 설명 기일에 출석하지 않았다는 점을 각하 사유의 출발점으로 삼는다.
이와 달리 제1항은 “①당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제149조). 제1항의 각하 사유는 제146조의 규정을 어긴 제출, 고의 또는 중대한 과실, 소송 완결의 지연이라는 조건을 함께 요구한다. 늦음의 평가와 불명료함의 평가는 서로 다른 조건을 검사하는 단계이므로, 하나의 판단으로 덮어버릴 수 없다.
이 구별을 굳이 둘로 나누는 것이 번거롭다는 반론이 가장 강하게 설득력을 가진다. 둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하기 때문이다. 이 반론은 절차가 늦어지는 손실과 서면이 읽히지 않는 불편을 하나의 가치로 묶어 처리하려 하고, 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점을 앞세운다. 각하 사유는 해당 절차상 배제를 정당화하는 조건이므로, 제2항의 설명 결여를 제1항의 고의·중과실로 바꾸어 적용하는 것은 앞의 조건을 바꾸는 일이다.
합성 장면에서 법원이 확인할 것은 자료의 제출 시기와 그 설명의 상태다. 피고 B의 자료가 준비명령을 어긴 것인지, 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출된 것인지, 그리고 그 제출이 소송의 완결을 지연시키는지에 관한 기록이 실기 각하 판단의 재료가 된다. 반면 그 자료의 취지가 분명하지 않고 필요한 설명이 없거나 설명 기일에 출석하지 않았는지는 별도의 검사 대상이다. 다만 늦어진 원인 또는 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 경우에는 이 절에서 확정할 수 없다. 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 어느 한쪽으로 모이지 않는 한 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 두 각하 사유를 나누어 적용하여, 불명료한 취지에 대한 각하는 설명 결여나 불출석을 요건으로 심사하고 실기 각하는 준비명령 위반과 고의·중과실과 완결 지연을 요건으로 심사한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 하나의 각하 사유로 다른 요건을 대체하거나, 단순한 제출 지연만으로 실기 각하를 결론짓는 것이다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞서 준비절차는 기간을 정해 서면 교환과 증거 신청을 진행한다는 전제를 세웠고, 이제 결론을 바꿀 자료가 늦게 나왔을 때 재판이 언제 문을 닫는지라는 물음에 이른다. 이 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 그 제출이 의도적인 지연이라고 다툰다. 그런데 그 자료의 내용이 무엇을 주장하는지 불분명하다면 지연과 불명료함은 서로 다른 문제인가? 이 물음은 이 절이 독점하여 다루는 경계를 정하는 일과 맞닿아 있다.
이 물음에 답하는 원문은 민사소송법 제149조에 두 항으로 나뉘어 있다. 제1항은 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 경우를 다룬다(민사소송법 제149조). 여기서 말하는 주체는 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자이고, 행위는 뒤늦은 제출이며, 조건은 제146조 위반과 고의 또는 중대한 과실 그리고 완결 지연이다. 반면 제2항은 제출된 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니할 때를 다룬다(민사소송법 제149조). 이 항의 주체는 동일한 제출 당사자이지만 다루는 문제는 시기가 아니라 설명의 결여이다.
이러한 문언의 대조는 이 절의 결론과 직결된다. 제1항이 정한 실기 각하의 조건은 제146조 위반에 더해 고의 또는 중대한 과실과 완결 지연을 요구하는 반면, 제2항은 취지의 불명료함과 설명 또는 출석의 결여를 별도의 요건으로 삼는다. 즉 각 항이 내세우는 조건은 그 항이 정당화하는 절차상 배제가 무엇인지에 따라 달라진다. 늦은 제출을 제재하기 위한 조건과 설명되지 않은 제출을 제재하기 위한 조건이 서로 다른 이유가 바로 여기에 있다. 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대한 각하와 실기 각하의 요건을 나누어 적용해야 하는 까닭이다.
물론 두 경우 모두 재판을 지연시키므로 같은 제재를 적용하는 편이 단순하다는 반론이 있을 수 있다. 시기가 늦든 설명이 없든 결국 추가 심리와 기일 변경을 부르고, 법원과 상대방의 시간을 함께 소모한다는 것이다. 그러나 이 단순함은 정확성을 희생하는 방식으로 얻어진다. 앞의 답은 분명하다. 불명료한 제출을 마치 늦은 제출처럼 취급하면 제1항이 요구하는 고의 또는 중대한 과실을 전혀 다른 문제인 설명의 결여로 채워 넣게 된다. 늦은 주장과 설명되지 않은 주장은 같은 각하 사유를 공유하지 않으며, 반론이 지적한 지연의 공통성은 그 구별을 무너뜨리기에 충분하지 않다.
이 경계를 이 장면에 적용하면 몇 가지가 드러난다. 제출 기록과 준비명령, 지연 이유, 예상 심리 부담, 각하 이유는 지연의 정도와 원인을 따지는 판단 자료이다. 원고 A의 의도적인 지연이라는 다툼은 제1항의 고의 요건을 겨냥한 공격에 해당한다. 그러나 피고 B의 새 자료가 무엇을 주장하는지 그 취지가 분명하지 않은가, 그리고 필요한 설명을 하지 않았거나 설명할 기일에 출석하지 않았는가는 제2항의 별도 검토 대상이다. 지연 제출이 곧 취지 불명료함을 뜻하지 않듯, 취지 불명료함이 곧 고의 또는 중대한 과실을 뜻하지 않는다. 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 확인할 수 없는 범위는 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 두 각하 사유의 요건을 각각의 문언에 따라 나누어 적용하고, 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체하지 않는 것으로 한정된다. 합성 장면의 사실만으로 실기 각하가 곧바로 정당화된다고 단정할 수는 없으며, 각 항이 요구하는 조건의 충족 여부는 앞서 정한 판단 자료를 토대로 별도로 살펴야 한다. 반대로 재판 지연이라는 공통 효과만으로 두 제재를 하나로 합칠 수도 없다. 준비절차의 기한 운영 아래에서 어떤 조건이 절차상 배제를 정당화하는지가 곧 각하 사유의 내용이다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 법원이 심리에 들일지 여부를 가르는 언어는 무엇인가. 원고의 지연 주장은 제출 시기를 겨냥하지만, 늦음과 모호함은 서로 다른 상태다.
같은 조 제2항은 "②당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다."(민사소송법 제149조)로 이어진다. 전자는 제출 시기와 태도를, 후자는 제출된 주장의 취지와 설명의 결여를 다룬다.
이 두 문언에 나란히 놓인 각하 사유는 각각 다른 조건을 묻는다. 제1항이 요구하는 것은 제146조 위반, 고의 또는 중대한 과실, 그리고 소송 완결의 지연이라는 세 요소의 결합이다. 제2항이 요구하는 것은 취지의 불명료함과 필요한 설명 또는 설명 기일 출석의 결여다. 이 문언의 요건을 늦은 주장·증거의 심리 진입 판정에 그대로 적용하는 것으로 한정하고, 판결이유나 다른 항으로 넓히지 않는다.
지연되는 자료일수록 늦게라도 받아들여야 한다는 반론은 자료의 중요성을 앞세운다. 둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하다는 생각도 같은 방향에서 나온다. 그러나 그 단순함은 문언이 이미 구분해 둔 요건을 무시할 이유가 되지 못한다. 중요한 자료라는 사정은 각하 사유로 삼은 조건을 대신하지 못하며, 반론이 강조하는 자료의 무게가 제2항의 설명 의무와 바꿔 쓸 수 있는 것도 아니다.
합성 장면에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 그 시점이 의도적인 지연이라고 다툰다. 이 사실만으로는 제1항의 고의 또는 중대한 과실, 소송 완결의 지연이 인정되는지 판단할 수 없다. 늦어진 원인과 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 한 실기 각하 요건의 충족 여부는 미확정이다. 새 자료의 취지가 분명한지 여부도 이 장면에서 확정되지 않았으므로, 제2항의 각하 사유를 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 민사소송법 제149조 제1항과 제2항의 문언 범위 안에서 실기 각하와 불명료 각하의 요건을 나누어 적용하는 것이고, 그 밖의 근거로 확장하지 않는다. 제1항은 제146조 위반, 고의 또는 중대한 과실, 완결 지연의 결합을 요구하며, 제2항은 취지의 불명료함과 설명 결여를 따로 요구한다. 이 구분을 유지할 때 피고 B의 제출이 어느 쪽 각하 사유에 해당하는지, 어느 쪽에도 해당하지 않는지 가를 수 있다.
4.10단계 안의 세부 구분
그 준비절차 안에서 늦은 주장과 설명되지 않은 주장은 같은가? 자료가 늦게 도착한 것과 자료의 취지가 모호한 것은 각각 다른 절차상 문제로 제기된다. 두 문제를 하나로 묶어 처리하면 어떤 결함이 보완되어야 하는지가 사라진다. 이 물음은 심리 진입의 단계 안에서 어느 부분을 따로 판정할지 정하는 것으로 한정한다.
제149조 제2항은 "당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 취지가 분명하지 아니한 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자이다. 해당 행위는 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니하는 것이다. 조건은 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에 해당 당사자가 설명 의무를 이행하지 아니한 때이다. 같은 조 제1항은 다른 주체·행위·조건을 정한다. 제1항이 다루는 것은 제146조의 규정을 어겨 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 경우이다.
위 두 문언을 근거로 하면 이 절의 결론은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정한다는 것이다. 제149조 제2항의 각하 사유는 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대한 각하이고, 제149조 제1항의 각하 사유는 실기 각하이다. 두 각하 사유는 정당화 조건의 구성이 다르므로 하나로 합쳐 판정할 수 없다. 실기 각하가 성립하려면 작동하는 경우에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우가 아니어야 하고, 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우에 해당해야 한다. 늦어진 제출의 시기와 효과를 따지는 판정은 이 조건에 한정된다. 취지가 불명료한 주장에 대한 설명 요구와 그 불이행의 효과는 별도 조건에서 판정된다.
가장 강한 반론은 둘 다 재판을 지연하므로 같은 제재가 단순하다는 것이다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점도 같은 방향에서 강조된다. 반론이 겨냥하는 손실은 실체적 진실 발견에서의 이탈이고, 불편은 지연 제출과 불명료한 제출을 각각 따로 심리하는 번거로움이며, 가치는 재판의 신속과 정확을 함께 지키는 데 있다. 반론대로라면 지연과 불명료를 하나의 제재로 묶는 편이 다루기 쉽다. 실기 각하의 법정 조건은 고의 또는 중대한 과실에 의한 뒤늦은 제출과 그로 인한 소송 완결의 지연이고, 취지 불명료 각하의 법정 조건은 필요한 설명의 불이행 또는 설명 기일의 불출석이다. 제149조 제2항이 각하 사유로 요구하는 설명 의무의 불이행을 제1항의 고의·중과실 요건으로 끌어들이면, 문언이 정한 조건을 잃어버린다. 반론이 지적한 재판 지연의 손실은 인정하되, 그 손실은 불명료함을 실기 요건으로 대체하는 방식이 아니라 각각의 문언에 앞의 조건을 충족하는지 따져 해소할 문제로 남는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 피고 B가 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A가 의도적인 지연이라고 다툰다는 점이다. 이 자료는 제출 시기가 늦어졌다는 비난과 함께 제출되었으므로, 실기 각하의 조건과 관련된다. 실기 각하가 성립하려면 제146조의 규정을 어겨 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정되어야 한다. 장면만으로는 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없으므로, 고의 또는 중과실의 지연 제출과 완결 지연의 법정 조건이 인정되는지 여부는 미확정인 경우로 남는다. 새 자료의 취지가 분명하지 아니한지, 원고 A의 설명 요구가 있었는지, 피고 B가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니하였는지 역시 장면에 드러나지 않으므로, 제149조 제2항의 각하 사유는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 지연 이유·제출 기록·준비명령·예상 심리 부담·각하 이유의 내용은 확정되지 않았다. 만약 단순한 지각만 남고 고의·중과실 또는 완결 지연이 부정되는 것으로 확인되면 실기 각하 결론을 다시 판단한다.
이 절이 허용하는 결론은, 늦은 주장·증거의 심리 진입 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건에 한정한다는 것이다. 제149조 제2항의 취지가 불명료한 공격·방어방법에 대한 각하와 제149조 제1항의 실기 각하의 요건을 나누어 적용한다. 제출 시기와 지연 효과를 따져 실기 각하 요건에 해당하지 않거나 해당 방법이 적법하게 받아들여진 경우, 늦은 제출은 실기 각하로 배제되지 않는다. 반대로 고의 또는 중과실의 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 법정 조건이 인정되어 해당 공격·방어방법이 각하된 경우, 실기 각하의 효과가 발생한다. 늦어진 원인 또는 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 경우에는 미확정으로 남긴다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 둘 다 재판을 지연하므로 취지 불명료함을 실기의 고의·중과실 요건으로 대체하여 하나의 제재로 묶는 것이다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
준비절차는 기간을 정해 서면 교환과 증거 신청을 진행하고, 그 흐름 안에서 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다툰다. 이 장면에서 법원이 먼저 결정할 것은 그 자료를 심리에 넣을지 여부이며, 그 판단에 관한 물음은 늦은 주장·증거의 심리 진입의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가로 정해진다.
여기서 주체는 공격 또는 방어방법을 제출한 당사자이고, 행위는 준비 절차를 어긴 뒤늦은 제출이며, 조건은 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연이 인정되는 것이다.
같은 조문 안에서 불명료함의 사유는 따로 놓인다. 제149조 제2항은 "당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다"(민사소송법 제149조)라고 정하고, 그 요건은 설명의 결여 또는 설명 기일의 불출석이다. 실기 각하와 달리 지연 제출의 고의·중과실을 묻지 않으므로, 이 둘은 구별된 각하 사유, 즉 해당 절차상 배제를 정당화하는 조건이다.
강한 반론은 판정의 난점을 겨냥한다. 불명료한 자료나 늦은 자료가 모두 재판을 늦추므로, 늦은 자료가 들어오면 재판이 꼬이고 빠지면 결론이 틀릴 수 있다는 것이다. 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 걱정도 여기에 붙는다. 그럼에도 지연의 결과만으로 실기 각하의 요건이 충족되는 것은 아니며, 고의·중과실과 완결 지연이 함께 인정되어야 각하가 가능하다.
이 장면에서 확인할 것은 제출 시기와 지연 효과, 그리고 원고 A가 내세운 의도적 지연의 근거이다. 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 그 대조의 재료이며, 이 기록들이 준비 절차의 준수 여부와 소송 완결의 지연을 가린다.
따라서 늦은 자료라도 실기 각하의 법정 조건이 인정되지 않거나 그 방법이 적법하게 받아들여졌다면 심리 진입이 닫히지 않고, 고의 또는 중과실로 인한 지연 제출로 소송 완결이 늦어지는 조건이 인정되어 각하되면 진입은 막힌다. 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 때에는 미확정으로 남긴다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
이 구절은 앞 절에서 다룬 준비의 진행 방식을 요약한 것이며, 그 뒤에 무엇을 남기는지는 아직 열려 있다. 장면상 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고 원고 A는 의도적인 지연이라고 다툰다. 이 다툼은 두 가지를 한꺼번에 가리키므로, 늦은 주장과 설명되지 않은 주장을 같은 잣대로 묶을 수 있는지 물어야 한다. 여기서 늦은 주장은 제출 시기가 정한 기간을 지난 공격 또는 방어방법이고, 설명되지 않은 주장은 제출되었지만 그 취지가 분명하지 아니한 공격 또는 방어방법이다. 이 둘은 지적되는 결함의 자리가 다르다. (민사소송법 제149조)
민사소송법 제149조는 이 둘을 각각 다른 항에 나누어 두고 있다. (민사소송법 제149조) 이 문언은 지각을 사유로 삼는 쪽에서, 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연이라는 조건을 함께 요구한다. (민사소송법 제149조) 이 항은 시점이 아니라 설명의 부족과 부작위를 사유로 삼는다.
제149조 제1항과 제2항을 나란히 두는 까닭은 각각이 요구하는 각하 사유가 달라서다. 실기 각하의 각하 사유는 제146조를 어긴 지각이 고의 또는 중대한 과실에서 나왔고 그 결과 소송 완결을 지연시킨다는 점이다. 불명료 각하의 각하 사유는 제출된 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 상태에서 필요한 설명이 이루어지지 않았다는 점이다. 전자는 제출 시기와 지연 효과를 보고, 후자는 제출된 내용의 명료함과 보충 설명의 유무를 본다. 판정의 축이 다르므로, 어느 한쪽의 요건을 다른 쪽에 끼워 넣으면 두 항이 각각 정한 배제 정당화의 범위가 무너진다.
늦은 자료가 재판을 늦추고 불명료한 주장이 심리를 흐트러뜨리는 점을 함께 놓고 보면, 두 가지를 하나로 묶어 같은 제재를 가하는 편이 단순하다는 반론이 나온다. 그 반론은 중요한 자료라면 시기에 관계없이 받아야 잘못된 판결을 막을 수 있다는 점까지 부연한다. 여기서 우려되는 손실은 결함의 자리가 다른 자료를 같은 잣대로 밀어낼 때 생기는 부당한 배제이고, 불편은 법원과 상대방이 사유를 혼동해 공방을 벌여야 한다는 점이다. 그렇더라도 이 반론은 불명료함을 실기의 고의·중과실로 대체할 수는 없다. 지각의 고의 또는 중대한 과실과 소송 완결의 지연이라는 조건은 제1항이 정한 배제의 근거이지, 취지가 분명하지 아니한 경우의 근거로 자동으로 옮겨지지 않는다. 반론이 지적하는 지연의 해악은 그대로 남지만, 그것은 두 요건을 서로 바꾸어 적용할 근거가 되지 못한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 피고 B는 변론이 마무리될 무렵 새 자료를 내고, 원고 A는 의도적인 지연이라고 다툰다는 사실이다. 원고의 주장이 실기 각하의 쪽을 겨냥한 것으로 읽히더라도, 제1항의 각하 사유는 제146조 위반, 고의 또는 중대한 과실, 소송 완결의 지연이라는 조건이 함께 인정되어야 성립한다. 장면에 제출 기록·준비명령·지연 이유·예상 심리 부담·각하 이유가 기재되어야 할 자리만 정해졌을 뿐, 이 기록이 채워졌다는 사실은 확정되지 않았다. 늦어진 원인이나 추가 심리의 지연 효과를 알 수 없는 이상 실기 각하의 요건 충족 여부는 미확정으로 남는다. 한편 자료의 취지가 분명하지 아니한지, 필요한 설명이 이루어졌는지는 제2항의 물음으로 따로 다루어야 하며, 장면만으로는 그 판단도 내릴 수 없다.
이 절에서 확인한 것은 늦은 주장과 설명되지 않은 주장을 나누어 각각의 각하 사유를 적용해야 한다는 좁은 결론이고, 준비절차의 진행 방식을 요약한 결론은 그 구별의 배경으로만 읽힌다. 같은 잣대로 묶는 편이 단순하다는 반론이 설득력을 가져도, 제1항의 요건을 제2항의 사안에 대신 적용한다는 결론까지 따라오지 않는다. 구체적 사건의 제출 시기와 지연 효과, 그리고 자료의 명료함에 관한 평가는 이 문장이 정한 조건 밖에서 서둘러 확정될 수 없다. 남는 물음은 청구 변경이라는 다른 절차상 행동에, 이 구별이 어떻게 비추어지는가이다. 다음으로 넘길 물음은 이 구별을 청구 변경의 시점 문제에 적용하는 일이지, 불명료함의 사유를 다시 세는 일이 아니다. 청구 변경은 종결 전이면 언제나 가능한가?