요약
당사자·이해관계를 소명한 제삼자의 기록 접근과 확정 기록의 공익적 열람은 요건이 다르다.
2.1통로가 열리는 기준
법정을 볼 수 있다는 사실이 남의 기록을 모두 가질 권리를 주지는 않는다. 이 점은 원고 A와 피고 B 사이의 대비에서 분명해진다. 원고 A는 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하고, 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장한다. 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없는 편의상 비공개를 정당화하지 않는다는 앞선 구별을 받아들이더라도, 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가 하는 물음은 별도로 남는다. 여기서 말하는 기록 열람은 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근을 뜻한다. 이 접근이 언제 허용되는지를 묻는 것이 이번 단계의 일이다.
민사소송법 제162조는 소송기록에 대한 신청의 주체와 대상, 신청 상대를 나누어 규정한다. 제1항은 “당사자나 이해관계를 소명한 제3자”와 그들이 신청할 수 있는 항목을 적시한다(민사소송법 제162조). 이 문언은 자격으로 당사자이거나 이해관계를 소명한 제3자임을 요구하며, 신청 상대는 법원사무관등이다. 자격을 갖춘 신청인이 대법원규칙이 정하는 바에 따라 요구할 수 있는 것은 소송기록의 열람·복사, 재판서·조서의 정본·등본·초본의 교부, 소송에 관한 사항의 증명서의 교부로 한정되어 있다. 이 항이 다루는 것은 누구나 원하는 기록을 모두 얻을 권한이 아니라, 정해진 자격과 목적에 부합하는 신청이다.
이 조문을 앞의 물음과 잇는 고리는 신청의 양태가 하나가 아니라는 점이다. 제1항의 열람·복사나 정본·등본·초본의 교부는 특정한 자격을 소명한 자의 접근이고, 제2항의 열람 신청은 “누구든지” 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 재판이 확정된 소송기록에 대하여 할 수 있는 접근이다(민사소송법 제162조). 한쪽은 사건에서 이해를 가진 자의 기록 사용이고 다른 쪽은 확정된 기록에 대한 목적 제한적 열람이다. 그러므로 두 경우의 요건을 한 덩어리로 묶어 공개 법정의 결과로 처리할 수 없다. 심리·판결서·소송기록의 접근 요건이 각각 구비되어 법정 제한 밖의 범위에서 접근하려는 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 이 판단은 접근의 문이 열리는 조건을 가리는 것이지, 열린 뒤 무엇을 얼마만큼 받을 수 있는지를 확정하는 것이 아니다.
접근 요건을 요구하는 것이 공적 감시를 어렵게 한다는 반론은 실질적인 불안을 담고 있다. 절차의 투명성을 지지하는 사람들은 제한이 쌓이면 재판 공개의 약속이 자료 접근에서 빛을 잃고, 시민과 연구자가 판정 과정을 확인할 통로가 좁아진다고 우려한다. 부분 제한을 거듭하면 공개 원칙이 사실상 무너질 수 있다는 지적도 같은 결에서 나온다. 이러한 손실을 가볍게 볼 수 없다. 그러나 이 우려에도 불구하고 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없다. 열람을 제한하는 사유가 있는 부분의 접근을 막는 결정과, 공개된 변론이나 선고가 있었다는 사실은 서로 다른 판단이며, 전자를 후자의 결과로 지울 수는 없다. 공적 감시는 접근 요건을 묻는 문턱을 없앰으로써가 아니라, 그 문턱이 어떤 자격과 목적에 대해 열리는지를 밝히는 방식으로 보호된다.
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A의 요구는 공개된 재판을 근거로 기록 전체의 제공을 청구하는 형태이고 피고 B의 반대는 주소 노출로 인한 위험에 호소한다. 앞서 정한 기준은 이 대립에서 두 점을 분리한다. 우선 열람 신청의 자격과 신청 상대, 그리고 신청 가능한 항목이 제1항의 문언에 맞는지 살핀다. 다음으로 원고 A가 구하는 급부의 범위와 조건이 청구취지에 특정되어 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는 형태인지 본다. 피고 B가 내세운 주소 노출의 위험은 해당 비밀·위해 보호 또는 법정 제외 사유가 인정되어 지정 부분의 접근이 제한되는지 판단할 때 다뤄질 쟁점이다. 그런데 장면만으로는 대상 문서가 무엇인지, 제한 결정의 근거와 범위가 어떻게 정해졌는지 확인할 수 없다. 그 사실이 확인되지 않는 한 그 부분은 미확정으로 남는다. 만약 보호 사유가 생명과 신체에 대한 위해 보호로 확인되면 당사자 포함 여부와 접근 범위를 달리 정해야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법정이 공개되었다는 사실 하나로 소송기록 전체에 대한 무제한 열람이나 복사가 허용된다고 볼 수 없으며, 심리·판결서·소송기록의 접근 요건이 각각 구비되고 법정 제한 밖의 범위에서 접근하는 경우에 이 구제의 입구가 열린다고 말할 수 있다. 이와 달리 자격·목적의 구별 없이 공개된 재판만을 내세워 기록 제공을 일반 권한으로 주장하는 것은 이 절의 결론이 아니다. 반대로 접근 요건의 구별 자체가 공적 감시를 무의미하게 만든다고 단정하는 것도 앞의 답을 바꾸지 않는다. 제한 사유가 무엇이고 어느 부분이 막혔는지가 확인되지 않은 사안을 구제 불능으로 단정할 수 없다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 절에서는 심리·판결서·소송기록의 서로 다른 접근 요건을 갖추고 법정 제한 밖의 범위에서 접근하는 경우에는 이 구제가 작동한다는 점을 확인했다. 그렇다면 이 구제가 막히는 조건은 무엇인가? 이 물음은 기록 열람이란 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근을 뜻한다는 정의에서 출발한다. 공개된 재판을 지켜보았다는 사실만으로 남의 소송기록 전체를 손에 넣을 수 있는지가 문제이다.
민사소송법 제162조 제1항은 「①당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사, 재판서·조서의 정본·등본·초본의 교부 또는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관등에게 신청할 수 있다.」고 정한다. 이 문언에 따르면 신청 자격은 당사자이거나 이해관계를 소명한 제3자이며, 그 행위는 법원사무관등에 대한 열람·복사 또는 교부의 신청이다. 문언이 규정하는 것은 신청할 수 있다는 것이지 이미 무제한으로 받을 수 있다는 것은 아니다.
같은 조 제2항은 「②누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다. 다만, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다. <신설 2007. 5. 17.>」(민사소송법 제162조)고 하여 대상과 목적을 달리한다. 제3항은 「③법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다. 이 경우 당해 소송관계인의 범위 및 동의 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. <신설 2007. 5. 17.>」(민사소송법 제162조)고 선을 긋는다. 문언이 가리키는 차단 지점은 두 갈래이다. 하나는 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록이고, 다른 하나는 제2항의 열람 신청에 대해 당해 소송관계인이 동의하지 않는 경우이다. 이 두 요건이 인정되어 지정 부분의 접근이 제한되면 이 구제는 막힌다. 따라서 앞 절이 확인한 제한 밖 범위의 접근과 지금 말하는 제한 사유의 인정은 별개의 단계이다.
접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다는 반론은 그 손실을 뚜렷하게 겨냥한다. 방청과 언론 보도로 확인할 수 있는 것보다 기록상의 정황과 근거가 훨씬 넓은데, 제3자의 신청에 자격 요건과 제한 사유를 덧붙이면 시민의 감시가 신청 심사에 묶인다는 것이다. 부분 제한을 거듭하면 공개 원칙이 사실상 무너질 수 있다는 우려까지 함께 겨눈다. 그렇더라도 저자의 결론은 변하지 않는다. 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없다. 반론이 지적한 감시의 불편은 인정하되, 법문이 정한 차단 조건이 인정된 지정 부분에까지 복사 허용을 미룰 수는 없다.
합성 장면에서는 원고 A는 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하고 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장한다. 여기서는 공개된 재판을 지켜보았다는 사실과 자격·목적 요건의 충족을 구별해야 한다. 피고 B의 주소 노출 우려가 제2항 단서의 공개를 금지한 변론에 관련된 기록인지, 제3항의 당해 소송관계인의 동의 거부에 해당하는지, 자료가 없어 판단할 수 없다. 다만 저자가 판정 조건 하나를 바꾸어 둔 것은 이러하다. 생명·신체 위해 보호로 바뀌면 당사자도 포함될 수 있으므로 비밀보호와 같은 접근 범위로 처리하지 않는다. 이 대조는 실제 사실의 추가가 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공개된 재판의 존재만으로 기록 전체의 무제한 복사가 허용된다고 볼 수는 없으며, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록이거나 제2항 신청에 대해 당해 소송관계인이 동의하지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다고 결론 내린다. 그렇다고 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분한다는 전제까지 흔들리지 않으며, 제한 밖 범위의 접근 가능성 자체가 부정되는 것도 아니다. 미확정으로 남는 사항은 지정 부분의 범위와 제한 결정의 근거이며, 이를 추측으로 메우지 않는다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 지금 묻는 것은 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가의 문제이며, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가에 이른다. 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없는 편의상 비공개를 정당화하지 않는다는 전제에서 출발한다. 그 전제는 심리를 여는 조건과 기록을 내주는 조건이 같지 않다는 뜻을 이미 품고 있다. 그렇다면 원고 A의 요구가 어느 쪽에 걸리는지 먼저 자료를 특정해야 한다.
그 경계는 법문이 정한 신청 주체와 목적의 문턱에서 갈린다. 여기서 ‘당사자나 이해관계를 소명한 제3자’는 스스로의 자격을 소명한 사람을 가리키고, 신청의 대상은 소송기록의 열람·복사나 재판서·조서의 정본·등본·초본 교부, 증명서 교부로 나뉜다. 신청 상대는 법원사무관등이며, 세부 절차는 대법원규칙이 정하는 바를 따른다. 이 항만으로는 공개된 재판의 방청이 곧 기록 전체 제공의 근거가 된다는 결론이 나오지 않는다.
따라서 이 문언과 그 뒤의 판단 단계를 함께 봐야 한다. 민사소송법 제162조 제2항은 「②누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다. <신설 2007. 5. 17.>」고 정한다. 제1항이 자격을 소명한 제3자의 접근이라면, 제2항은 권리구제·학술연구·공익적 목적의 열람으로 대상과 목적을 달리하며 대상도 ‘재판이 확정된 소송기록’에 묶인다. 게다가 민사소송법 제162조 제3항은 「③법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다. <신설 2007. 5. 17.>」고 정해 제2항의 열람마저 소송관계인의 동의 조건에 둔다. 이 두 층위를 구별해야 하는 이유는 단순하다. 재판의 공개 여부와 기록 접근의 자격·목적·동의 조건은 각기 다른 판단 재료를 요구하며, 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다. 이에 대상 문서나 제한 결정의 근거·범위를 확인할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 구별이 가장 아프게 닿는 지점은 공적 감시의 손실이다. 접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다. 자격 소명이나 소송관계인 동의라는 문턱은 기록을 통해 권력 행사와 분쟁 처리를 감시하려는 사람의 길을 좁히고, 제한이 반복되면 공개 원칙이 사실상 빈 껍데기가 될 수 있다는 걱정이다. 원고 A가 공개된 재판을 근거로 기록 전체를 요구하는 것도 그 걱정에서 나온다. 앞서 본 제2항의 확정 기록 요건과 제3항의 동의 요건이 그대로 남아 있고, 제1항의 신청 대상조차 열람·복사와 정본·등본·초본 교부, 증명서 교부로 특정되어 있기 때문이다. 불리한 점을 지우지 않고서도, 공적 감시의 요청이 곧 무제한 복사의 요청과 같다는 식으로 확장할 수는 없다. 감시의 필요성이 클수록 어느 자료가 무엇 때문에 막혔는지가 분명해야 하고, 그 분명함이 바로 이 자리의 판단 재료다.
이를 이 장면에 대조하면 원고 A가 청구한 것이 무엇인지가 문제의 핵심으로 드러난다. 원고 A는 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하지만, 그가 어느 자격으로, 어떤 목적으로, 어떤 범위의 문서를 신청했는지는 장면에 정해져 있지 않다. 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장하는데, 그 주장이 대상 문서의 어느 부분, 어느 제한 결정의 근거와 범위에 관한 것인지도 자료로 확인되지 않는다. 판정 기록으로 지정된 열람신청과 자격·공개 제한 결정·보호 지정 부분·판결서 종류 가운데 무엇이 확정되었는지가 명시되지 않았으므로, 여기서 접근 불능이나 구제 불능을 선언할 수 없다. 대상 문서와 제한 결정의 근거·범위가 확인되지 않는 이 자리는 판단 재료가 특정되지 않았다는 뜻에서 미확정으로 남는다. 생명·신체 위해 보호로 바뀌면 당사자도 포함될 수 있으므로 비밀보호와 같은 접근 범위로 처리하지 않는다는 대조 조건은, 위험의 종류가 달라지면 보호의 범위도 달라진다는 점을 환기할 뿐 현재 장면의 사실 확정은 아니다.
이로써 이 자리에서 허용되는 결론과 허용되지 않는 결론을 나눌 수 있다. 허용되는 것은, 공개 법정이 모든 기록의 자유로운 열람·복사를 당연히 뜻하지 않으며 제1항의 자격 소명, 제2항의 확정 기록과 목적, 제3항의 동의 요건이 서로 다른 문턱으로 서 있다는 확인이다. 허용되지 않는 것은, 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용하는 쪽으로 나아가거나, 자료가 없어 확인되지 않은 사항을 곧바로 접근 불능으로 단정하는 것이다. 자료 부족은 미확정이며 구제 불능이 아니므로, 대상 문서와 제한 결정의 근거·범위가 특정될 때까지 판단을 유보하되 이미 정해진 이 좁은 구별은 유지한다.
2.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 이 물음은 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가이다. 단계를 판정하려면 어떤 기록이 필요한지도 함께 묻는다.
민사소송법 제162조 제1항은 소송기록 접근의 신청 주체와 방법을 정해 둔다. 확인된 원문은 다음과 같다. "①당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사, 재판서·조서의 정본·등본·초본의 교부 또는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관등에게 신청할 수 있다."(민사소송법 제162조) 이 문언이 정한 주체는 당사자이거나 이해관계를 소명한 제3자이고, 행위는 열람·복사나 정본·등본·초본 및 증명서 교부에 대한 신청이다.
그다음으로는 확정 기록의 공익적 열람이 따로 놓인다. "②누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다. 다만, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다."(민사소송법 제162조)고 정한다. 여기에는 자격 소명 대신 권리구제·학술연구·공익적 목적이라는 목적이 붙고 대상은 확정된 소송기록이다.
이 두 길을 구별한 까닭은 자격과 목적이 다르게 요구되기 때문이다. "③법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다. 이 경우 당해 소송관계인의 범위 및 동의 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다."(민사소송법 제162조)고 하여 제2항 신청에 소송관계인 동의를 둔다. 제1항의 당사자·제3자 신청과 제2항의 누구든지 신청이 같은 문턱을 갖는 것은 아니다. 따라서 단계 판정은 열람신청과 자격·공개 제한 결정·보호 지정 부분·판결서 종류에 기록된 자료만으로 한다.
접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 제3자의 목적이 공익적이라도 소송관계인이 동의하지 않으면 열람이 막히고, 관계인의 범위를 모른 채 신청을 접을 수 있다. 그렇게 되면 법정의 공개 논의를 감시하려는 시민의 눈이 기록 앞에서 멈춘다. 공개 법정의 관람과 소송기록의 열람·복사는 신청 주체, 목적, 대상 확정 여부에서 각기 다른 요건을 요구한다.
원고 A는 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하지만, 그 장면에는 열람신청이 있는지, 자격이나 목적이 무엇으로 소명되었는지, 제한 결정이 있었는지가 기록되어 있지 않다. 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장하는데, 그 위험이 어느 부분의 접근을 제한하는지 밝힌 결정도 확인되지 않는다. 이 장면으로 제1항의 당사자 신청인지 제2항의 공익적 열람인지 단정할 수 없다. 자료가 없으므로 해당 사항은 미확정으로 남긴다. 법정 공개·열람과 보호조치 단계에서 접근이 제한된 경우와 열려 있는 경우를 가르는 것은 보호 지정 부분의 범위이다.
재판 공개를 확인했다는 사실만으로 소송기록 전체에 대한 무제한 복사 권한이 생기지는 않는다. 그렇다고 자료가 비어 있다는 점이 곧바로 접근 불능을 뜻하지도 않는다. 정해진 기록이 갖춰지면 요건별로 다시 대조할 뿐이고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞 단계까지의 결론은 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없는 편의상 비공개를 정당화하지 않는다는 한 문장으로만 이어받는다. 이제 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음을 차례로 살핀다. 법정의 공개와 기록의 접근은 서로 다른 판단 대상이므로 한쪽이 다른 쪽을 정하지 않는다.
소송기록의 접근 신청은 문언에 따라 주체와 목적마다 요건이 갈린다. 민사소송법 제162조 제1항은 “①당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사”를 신청할 수 있다고 정하며, 제2항은 “②누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라” 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있게 한다. 제3항은 같은 신청에서 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다고 못박는다. 기록 열람이란 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근을 뜻한다.
따라서 법정이 공개되었다는 사실 하나로 제1항과 제2항의 요건이 함께 충족되는 것은 아니다. 당사자나 이해관계를 소명한 제삼자와 권리구제·학술연구·공익적 목적의 신청인은 각자의 문언에 붙은 자격과 목적을 따로 갖추어야 하고, 확정 전과 확정 후의 기록도 같은 길로 놓이지 않는다. 이 구별이 유지되는 한, 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없다는 결론이 굳는다. 판결 공개와 심리의 비공개 사유를 나누어 보는 앞선 판단이 여기서도 그대로 작동한다.
접근 요건을 이렇게 두텁게 잡으면 공적 감시가 어려워진다는 반론이 나온다. 학술연구나 공익적 목적으로 확정 기록을 들여다보는 사람이 자격 입증과 소송관계인의 동의 단계마다 막히면, 사회가 재판을 감시할 통로가 사실상 좁아진다는 걱정이다. 그러나 이 손실을 인정하면서도 앞선 답을 바꾸지는 않는다. 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없고, 부분 제한이 거듭된다는 사정만으로 접근 요건 전체를 무너뜨릴 수도 없다. 공적 감시의 어려움은 남는 비용이지 무제한 복사의 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서는 원고 A의 요구와 피고 B의 반대가 이 물음에 닿는 사실이다. 원고 A가 내세우는 공개된 재판이라는 사정은 심리와 판결의 공개 문제에 관한 것이고, 피고 B가 말하는 주소 노출로 인한 위험은 접근 범위를 가를 사유가 될 수 있다. 그런데 이 장면에는 연도나 금액, 판결 결과가 정해져 있지 않다. 지정된 변경, 즉 생명·신체 위해 보호로 바뀌면 당사자도 포함될 수 있으므로 비밀보호와 같은 접근 범위로 처리하지 않는다는 조건이 확인되면, 기존 차단·실효 판단은 폐기하고 단계부터 다시 판정해야 한다. 열람신청과 자격·공개 제한 결정·보호 지정 부분·판결서 종류가 확인되지 않은 대목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 재판이 공개되었다는 사실만으로는 기록 전체를 무제한으로 볼 수 없고, 접근 신청은 제1항의 당사자·이해관계를 소명한 제3자와 제2항의 확정 기록의 공익적 열람 사이에서 각자의 요건을 따로 거치는 선까지다. 생명·신체 위해 보호라는 변경이 확인되면 비밀보호와 같은 접근 범위로 묶지 않고 단계 판정을 처음부터 다시 연다. 반대로 어떤 문서를 얼마나 보여줄지, 어떤 부분을 보호할지가 자료로 확인되지 않으면 결정을 유보하되 이미 정해진 좁은 결론은 그대로 둔다.
2.6가장 강한 반론과 답
앞 단계가 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없는 편의상 비공개를 정당화하지 않는다는 점을 확인했다면, 이제 남는 물음은 개별 기록에 손을 대는 자격이다. 공개된 재판을 지켜본 사람도 기록 전체를 그대로 베낄 수 있는지, 아니면 정해진 자격과 목적을 따로 갖추어야 하는지가 쟁점이다. 여기서 말하는 기록 열람은 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근을 뜻하며, 법정에 앉아 심리를 지켜보는 것과 기록 사무를 신청하는 것은 다른 통로에 놓인다. 그 차이가 확실해야 접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다는 비판도 제자리에서 평가할 수 있다.
그 구별은 민사소송법 제162조의 항별 문언이 먼저 정한다. 제162조 제1항은 “당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사”를 법원사무관등에게 신청할 수 있다고 정한다(민사소송법 제162조). 이 문언은 신청의 주체를 당사자와 이해관계를 소명한 제3자로 한정하고, 행위를 열람·복사와 정본·등본·초본의 교부, 증명서의 교부로 나누어 둔다. 즉 자격의 소명과 대법원규칙이 정하는 절차가 전제된 뒤에야 법원사무관등 앞의 신청이 성립한다. 조문이 열람의 방법까지 함께 다루는 이 항과 달리, 다른 목적의 공개 기록 열람은 별도 항에서 다른 주체와 조건으로 다룬다.
이 항의 문언과 다음 항의 문언을 나란히 두는 이유는 접근 요건이 통로마다 따로 설계되어 있기 때문이다. 제162조 제2항은 “누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라” 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다고 하면서, 다만 공개를 금지한 변론에 관련된 기록은 제외한다(민사소송법 제162조). 제1항이 자격을 소명한 제3자에게 넓은 기록 처리를 허용하는 데 대해, 제2항은 확정을 전제로 목적을 특정한 누구에게 열람만 허용한다. 그러므로 재판이 공개되었다는 사실 하나로 무제한 복사까지 허용된다고 읽으면, 각 항이 따로 세운 주체·목적·방법의 요건을 지우는 셈이 된다. 이 절의 결론은 그 문언 구별에 서 있으며, 법원이 공개한 심리와 별개로 기록 열람의 요건을 갖춘 경우에만 법적 통로가 열린다.
그 요건이 공적 감시를 가로막는다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 시민이나 언론이 확정된 사건의 흐름을 추적하지 못하면 권력 남용을 검증할 통로가 좁아지고, 당사자가 자료를 틀어쥔 채 책임을 회피할 여지가 생긴다는 점이다. 반론은 부분 제한을 거듭하면 공개 원칙이 사실상 무너질 수 있다고까지 주장한다. 그러나 접근 요건을 두는 것은 공개 법정을 다시 닫는 일이 아니며, 제162조 제2항이 확정 기록에 대해 목적을 정해 열람을 열어둔 채 공개가 금지된 변론만 제외한 것과 같은 방식으로 범위를 나누는 설계다. 공적 감시의 불편은 인정하되, 그 불편을 해소한다는 이유로 당사자·이해관계를 소명한 제3자의 신청 요건과 확정 기록의 공익적 열람 요건을 한 덩어리로 흡수할 수는 없다. 반론이 지적한 폐쇄의 위험은 그대로 두면서, 문언이 정한 통로별 구별이 남는다.
이 장면만으로 원고가 제1항의 자격을 소명했는지, 대상 기록이 확정된 소송기록인지, 공개를 금지한 변론에 관련된 부분인지, 주소 노출이 어느 부분에 해당하는지는 확인되지 않는다. 따라서 열람신청과 자격·공개 제한 결정·보호 지정 부분·판결서 종류의 기록이 남아야 비로소 어느 항의 요건이 어느 부분에 적용되는지 대조할 수 있고, 그 자료가 없으면 판단은 미확정으로 남는다. 비밀보호와 생명과 신체에 대한 위해 보호는 같은 접근 범위로 묶지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 재판이 공개되었다는 사실만으로 소송기록 전체의 무제한 복사가 허용되지는 않으며, 기록 열람은 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근이라는 정의에 묶여 제1항의 신청 요건과 제2항의 목적별 열람 요건이 각각 따져진다. 그 요건을 충족한 경우 법적 통로가 열리는 것이지 실제 열람·복사가 이미 끝났다는 뜻이 아니고, 요건이 확인되지 않으면 미확정일 뿐 곧바로 접근 불능으로 단정하지 않는다. 반대로 공개 법정의 존재를 들어 어떤 기록이든 어떤 방법으로든 가져야 한다는 결론도 이 절에서 끌어낼 수 없다. 접근 요건의 불편을 지적하는 반론은 남아 있으되 문언이 정한 구별이 먼저다.
2.7신청·주문과의 연결
재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없다는 전제를 받아, 이번 물음은 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가로 좁혀진다. 이 장면에서 법정에 들어와 방청할 수 있다는 사정과, 남이 만든 소송기록을 들여다보고 옮겨 적는 행위는 서로 다른 문제다.
민사소송법 제162조 제1항은 이렇게 정한다. "당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사, 재판서·조서의 정본·등본·초본의 교부 또는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관등에게 신청할 수 있다." 이 문언은 접근 주체를 당사자와 이해관계를 소명한 제삼자로 한정하고, 그 행위를 열람·복사나 정본·등본·초본·증명서의 교부 신청으로 구체화하며, 대법원규칙이 정하는 절차를 조건으로 삼는다.
민사소송법 제162조 제2항은 다른 길을 둔다. "②누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다. 다만, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다." 제1항은 자격과 이해관계의 소명을 요구하지만 제2항은 그 대신 권리구제·학술연구·공익적 목적이라는 목적 요건을 내세우고, 대상도 확정된 소송기록의 열람으로 좁힌다. 결국 기록 열람, 곧 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근은 통로마다 자격·목적·기록의 확정 여부가 다르므로, 재판 공개와 하나로 묶어 판단할 수 없다.
민사소송법 제162조 제3항은 제2항의 통로에 제동을 건다. "③법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다. 이 경우 당해 소송관계인의 범위 및 동의 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다." 접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다는 반론은 여기서 가장 큰 무게를 가진다. 시민이 재판을 지켜보며 권력의 판단을 검증하려 할 때 기록을 직접 대조하지 못하면 감시가 모래성 위에 놓이고, 요건을 쌓을수록 공개 원칙이 이름만 남는다는 불편이다. 그렇다고 답이 바뀌지는 않는다. 감시의 필요성은 제2항의 목적 요건과 동의 요건을 지나는 길로 풀어야 하며, 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없다.
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A의 요구는 제1항의 신청과 제2항의 신청 중 어디에 놓이는지가 먼저 정해져야 한다. A가 제3자로서 이해관계를 소명하는 경우와, 확정된 소송기록을 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적에서 열람하려는 경우에 각각 충족할 요건이 갈린다. 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 들어 접근을 막으려 하는데, 제3항은 제2항 신청에 대하여 소송관계인의 동의가 없으면 열람하게 하지 않는다고 정할 뿐이다. 따라서 이 장면만으로 제1항 신청에서 B의 위험이 어느 범위까지 보호되는지, 또는 지정된 부분의 접근만 막히는지는 확정되지 않는다. 다만 생명·신체 위해로부터 보호로 바뀌면 당사자도 포함될 수 있으므로 비밀보호와 같은 접근 범위로 처리하지 않는다는 조건의 차이는 분명히 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공개 법정에서 방청할 수 있다는 사실만으로, 소송기록 전체를 자격과 목적의 구분 없이 들여다보고 옮겨 적을 권리를 주장할 수는 없다. 제1항과 제2항은 자격·목적·대상 기록이 다른 통로이고, 제2항 통로에는 확정 여부와 공개 금지 변론 관련 여부, 그리고 소송관계인 동의라는 장치가 따로 놓여 있다. 이 범위 안에서 자료가 부족한 채 남은 사항은 미확정으로 두되, 접근이 막혔다는 사정만으로 자료가 없다고 단정하거나 구제가 끝났다고 보지도 않는다.
2.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없는 편의상 비공개를 정당화하지 않았지만, 그 판단은 심리가 열리는 방식에 관한 것이었다. 이제 원고 A는 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하고 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장하는 장면에서, 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가 하는 물음이 별도로 놓인다. 법정에서 방청이 가능한지와 서류함에 든 소송기록을 손에 넣는지는 다른 행위이기 때문이다.
민사소송법 제162조 제1항은 "당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사"를 신청할 수 있다고 정한다. 여기서 신청 주체는 당사자이거나 이해관계를 소명한 제3자이고, 행위는 열람·복사 등이고, 방법은 대법원규칙이 정하는 바에 따르며, 접수처는 법원사무관등이다. 이 문언이 정하는 것은 자격과 절차에 따른 신청일 뿐, 공개된 재판의 방청 사실만으로 모든 기록에 이르는 무차별 접근을 선언한 것은 아니다. (민사소송법 제162조)
그 문언에서 기록 열람은 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근을 뜻한다. 확정 기록의 공익적 열람은 다른 항에서 요건을 따로 둔다. 제2항은 "누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라" 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다면서도 "공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다"고 단서를 단다(민사소송법 제162조). 제3항은 그 신청에 대해 "당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다"고 한다(민사소송법 제162조). 이 구별은 우연이 아니라, 접근자의 자격과 사건의 확정 여부, 그리고 변론의 공개 여부에 따라 요청과 보호의 무게가 달라지기 때문에 세운 단계이다. 재판의 공개 여부와 기록의 열람 여부를 같은 것으로 놓으면 이 요건들의 각자 다른 자리를 지워버린다.
물론 접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다는 반론이 남는다. 부분 제한을 거듭하면 공개 원칙이 사실상 무너질 수 있고, 그 손실은 법정 밖에서 재판을 지켜보려는 이가 감당하게 된다. 그러나 그렇더라도 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없다. 제3항이 소송관계인의 동의를 요청의 한 조건으로 요구하는 구조는 그 불리함을 정면으로 인정하면서도 열어둔 자리이고, 반론이 말하는 불편을 없애기 위해 문언에 없는 무제한 복사권을 새로 세울 수는 없다. 반론이 겨냥한 감시의 어려움은 남기되, 그 때문에 요건 구별 자체를 무너뜨리지는 않는다.
원고 A는 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하고 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장하는 장면을 앞의 조건과 대조해 보면, 원고의 요구는 공개 재판이라는 사실 하나에 기대고 있다. 그런데 소명된 이해관계나 확정 기록이라는 요건은 이 장면에서 확정되어 있지 않아, 원고의 신청이 어느 항의 길을 따르는지, 피고의 주소 노출이 어느 부분의 접근을 막아야 하는지는 이 재료만으로 판정할 수 없다. 따라서 지정 부분의 접근이 제한되어 있는가, 대상 문서나 제한 결정의 근거와 범위가 무엇인가는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공개 법정이 모든 기록의 자유로운 복사를 뜻하지는 않으며, 당사자·이해관계를 소명한 제삼자의 기록 접근과 확정 기록의 공익적 열람은 각자의 요건을 갖추어야 한다. 반대로, 접근 요건이 있다는 이유로 사건의 기록 전체가 공개 밖에 있다고 보는 결론, 비밀이 있었다는 사유 하나로 기록을 영구히 지키는 결론은 이 절이 세우지 않는다. 비밀의 보호와 공개의 범위를 어떻게 나누는지는 여기서 정하지 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 먼저 물어야 할 것은 어느 범위의 기록을 누가 어떤 자격으로 볼 수 있는가이다. 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없이 편의상 비공개를 정당화하지 않는다는 전제를 놓고, 이제 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가라는 물음에 적용할 문언을 살핀다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민사소송법 제162조의 세 항이다. 이 문언은 신청의 주체를 당사자와 이해관계를 소명한 제3자로 한정하고, 그 행위를 신청으로, 조건을 대법원규칙이 정하는 바에 따르는 것으로 규정한다. 제2항은 다른 주체·목적을 다룬다(민사소송법 제162조). 제3항은 그 열람 신청에 대한 법원의 판단을 규율한다(민사소송법 제162조). 세 항이 같은 기록에 대하여도 서로 다른 신청 경로와 심사 요건을 둔 문언임이 드러난다.
이 문언들을 이 절의 결론과 연결하면, 해당 원문 범위 안의 문언만 법정 공개·열람과 보호조치의 판정 근거로 쓸 수 있다. 제1항의 당사자·이해관계 소명 제3자 신청과 제2항의 확정 기록 공익적 열람은 요건이 다르므로, 하나가 성립했다는 사실만으로 다른 경로의 기록 접근까지 허용된다고 볼 수 없다. 제1항의 “대법원규칙이 정하는 바에 따라”라는 문언과 제2항의 “대법원규칙으로 정하는 바에 따라”라는 문언이 각각 다른 항의 신청에 붙어 있다는 점도, 두 경로의 요건을 합쳐 읽지 말라는 표지이다. 판결이유나 다른 항의 내용으로 이 구별을 넓히지 않는다. 문언에 없는 보호조치의 요건을 새로 만들어 넣지도 않는다.
접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다는 반론은, 기록에 접근하지 못하면 재판이 공개되었다는 사실만으로 당사자가 무엇을 제출하고 법원이 무엇을 근거로 판단했는지 검증할 수 없다는 손실을 겨냥한다. 원고 A의 요구처럼 기록 전체를 받아보아야 감시가 가능하다는 점, 그리고 반복된 부분 제한이 결국 공개 원칙을 무너뜨릴 수 있다는 점은 지우지 않는다. 다만 문언이 정한 주체·목적·조건을 갖추지 못한 신청까지 같은 방식으로 처리해야 하는 것은 아니다. 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없으며, 감시 목적이라는 사정만으로 문언상 요건을 대체하지는 않는다. 공개 법정의 가치와 기록 접근의 요건은 별개로 둔다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은, 원고 A가 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하고 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장한다는 점이다. 이 사정을 제1항과 제2항의 문언에 대조하면, 원고 A가 당사자인지, 이해관계를 소명한 제3자인지, 그리고 요구한 제공이 열람인지 복사인지, 소송기록의 어느 부분인지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 확정된 소송기록인지, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록인지, 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우인지도 확인되지 않았다. 이러한 항목은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은, 제162조 각 항의 문언이 정한 주체와 목적, 조건을 갖춘 신청의 범위와 법원의 판단 근거를 구별하는 데까지이다. 문언에 없는 요건을 더하거나, 확정되지 않은 사실을 채워 넣어 어느 쪽의 승복·거절을 단정하는 것은 허용되지 않는다. 다른 항과 판결이유를 끌어와 결론을 넓히는 것도 여기에 포함되지 않는다. 다만 자료가 확인되지 않았다는 사정은 곧바로 접근 불능이나 구제 불능을 뜻하지 않으며, 확인된 문언 범위의 판단과 그 밖의 미확인 사항을 함께 묻지 않는다.
2.10단계 안의 세부 구분
이렇게 법정 공개와 기록 접근이 한 사건에서 함께 제기되면, 재판을 구경할 자격과 남의 소송기록을 실제로 들여다볼 자격을 따로 따져야 한다. 기록 열람이란 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근을 뜻하며, 그 자격과 목적은 조문이 각각 정해 둔 자리에서 확인한다. 따라서 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는가라는 물음에는, 접근 주체와 접근 대상이 어느 조항의 요건을 갖추었는지를 먼저 나누어 보아야 답이 나온다.
그 구분의 근거는 민사소송법 제162조에 적혀 있다. 먼저 제162조 제1항은 “①당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사”를 신청할 수 있다고 정한다(민사소송법 제162조). 이 문언에서 신청 주체는 ‘당사자’ 또는 ‘이해관계를 소명한 제3자’로 정해지고, 신청할 수 있는 것은 소송기록의 열람·복사와 재판서·조서의 정본 등이다. 다시 말해 이 항의 기록 열람은 자격이 소명된 사람이 신청하는 방식으로 이루어지며, 법정을 방청한 사실 자체를 자격 요건으로 삼지 않는다.
그다음 제162조 제2항은 “누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 … 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다”고 정하고(민사소송법 제162조), 제162조 제3항은 “법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다”고 덧붙인다(민사소송법 제162조). 저자가 이 문언들과 앞의 결론을 잇는 방식은 이렇다. 제1항의 접근은 자격을 소명한 사람의 신청이고, 제2항의 접근은 확정된 기록을 특정 목적에 따라 신청하는 것이며, 제3항은 그 뒤에 소송관계인 동의라는 별도의 조건을 둔다. 이 두 경로를 나누어 보아야 하는 까닭은, 접근 주체·기록의 확정 여부·요구되는 동의가 서로 다른 단에 놓여 있어서, 어느 한 쪽의 요건만 갖춘 채 다른 쪽의 범위를 주장할 수 없기 때문이다. 여기에 작동하는 경우의 조건이 대응한다. 심리·판결서·소송기록의 서로 다른 접근 요건을 갖추고 법정 제한 밖의 범위에서 접근하는 경우에 기록 열람이 허용되는 경로가 열린다. 저자는 이를 요건을 갖춘 자격의 문제로 보며, 재판 공개라는 별개의 사실로 대신하지 않는다.
이렇게 접근 요건을 따로 나누면 공적 감시가 어려워진다는 반론이 나온다. 공개된 법정에서 다투어진 사안이라면 누구든 기록을 직접 읽고 재판이 제대로 돌아갔는지 검증해야 하는데, 자격을 소명해야 하고 소송관계인의 동의를 받아야 한다면 감시가 사실상 막힌다는 것이다. 그 지적은 명백히 불리한 측면이 있다. 권리구제·학술연구·공익적 목적의 열람 신청을 엄격하게 막으면 제3자의 비판과 검증이 줄어들 수 있다. 그래도 답은 바뀌지 않는다. 공개 법정이라는 사실은 재판의 공개 방식을 다루는 것이고, 소송기록의 열람·복사는 민사소송법 제162조가 자격·목적·동의를 따로 요구하는 별도의 접근 문제이므로, 앞의 사실만으로 뒤의 요건을 모두 치를 수 없다.
이 장면으로 돌아가면, 원고 A의 요구는 공개된 재판을 근거로 기록 전체를 받아 보는 것이고, 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 들어 반대한다. 저자가 여기서 확인할 수 있는 것은 두 주장이 서로 다른 범위의 물음을 건드리고 있다는 점이다. 먼저 민사소송법 제162조 제1항은 당사자나 이해관계를 소명한 제3자의 열람·복사 신청을 다루고, 제2항은 확정된 소송기록을 권리구제·학술연구·공익적 목적으로 신청하는 경우를 다룬다(민사소송법 제162조). 원고 A가 어느 쪽 요건을 갖추었는지, 그가 요구하는 기록이 확정된 소송기록인지, 피고 B의 반대가 제3항의 동의 문제에 해당하는지 판단할 자료는 장면에 정해져 있지 않다. 다만 여기서 판정할 수 있는 것은 판정의 조건일 뿐이다. 대상 문서나 제한 결정의 근거와 범위를 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남기며, 만약 보호 사유가 생명과 신체에 대한 위해 보호로 확인되면 당사자 포함 여부와 접근 범위를 달리 정해야 한다. 주소 노출 위험이 어느 보호로 분류되는지도 이번 장면만으로는 정해지지 않았다.
따라서 이 범위에서 말할 수 있는 것은 좁고도 분명하다. 법정 공개·열람과 보호조치 안에서 다시 나누어 판정할 부분은, 접근 주체의 자격과 신청 목적, 대상 기록이 확정되었는지 여부, 그리고 그 접근을 막는 제한 사유가 무엇인지에 관한 조건 구분이다. 심리·판결서·소송기록의 서로 다른 접근 요건을 갖추고 법정 제한 밖의 범위에서 접근하면 열람 경로가 작동하고, 해당 비밀·위해 보호 또는 법정 제외 사유가 인정되어 지정 부분의 접근이 제한되면 막히며, 대상 문서나 제한 결정의 근거·범위를 확인할 수 없으면 미확정으로 남는다. 저자는 이 세 가지 조건 구분 안에서만 세부 판정을 하며, 그 밖에 별도의 판단 단계를 새로 만들어 넣지 않는다. 반대로 공개된 재판이 있었으므로 기록 전체를 무제한으로 복사해 주어야 한다는 결론도 이 범위에서 성립하지 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없는 편의상 비공개를 정당화하지 않는다는 전제 위에서, 법정 공개·열람과 보호조치의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별해야 하는지가 이 자료의 물음이다. 원고 A의 요구와 피고 B의 우려는 서로 다른 접근 경로에 놓여 있다.
소송기록 접근의 문언부터 확인한다. 민사소송법 제162조 제1항은 “당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사”를 신청할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 “누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라” 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다고 정한다. 앞 조항은 당사자·이해관계를 소명한 제3자를 주체로 삼고, 뒤 조항은 확정된 소송기록을 대상으로 권리구제·학술연구·공익적 목적을 요건으로 한다. 다만 뒤 조항은 “공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다”는 단서를 둔다(민사소송법 제162조).
이 문언을 고정 결론과 잇는다. 민사소송법 제162조 제3항은 제2항의 열람 신청에서 “당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다”고 정한다(민사소송법 제162조). 당사자·이해관계를 소명한 제3자의 접근과 확정 기록의 공익적 열람은 요건이 다르므로, 하나의 ‘공개된 재판’ 사실로 두 경로를 묶어 판단할 수 없다. 같은 조문 안에서도 확정 전 기록과 확정 후 기록, 공개 금지 변론 관련 기록과 그 밖의 기록이 구별된다. 따라서 막히는 조건은 해당 비밀·위해 보호 또는 법정 제외 사유가 인정되어 지정 부분의 접근이 제한된 경우이고, 지정 부분에 그치는 제한은 그 제한이 정한 범위 밖의 접근을 함께 막지 않는다.
가장 강한 반론은 접근 요건이 공적 감시를 어렵게 만든다는 점을 겨눈다. 부분 제한을 거듭하면 공개 원칙이 사실상 무너질 수 있고, 정보 가진 쪽이 사법 감시를 좌우한다는 불만이 남는다. 공개 법정의 방청과 소송기록의 열람·복사는 다른 접근 요건을 갖추고, 제1항의 자격·신청 경로와 제2항의 목적·확정·동의 조건이 따로 놓여 있다. 반론이 지적한 공적 감시의 비용을 줄이려는 대안을 고민하더라도, 그 결과가 제1항·제2항·제3항이 정한 요건의 삭제가 되어서는 안 된다.
합성 장면에서 확인할 사실만으로 대조한다. 원고 A는 공개된 재판을 이유로 기록 전체의 제공을 요구하지만, 그 요구가 제1항의 자격·신청 요건을 갖춘 것인지, 제2항의 목적·확정 요건을 갖춘 것인지는 자료에 적혀 있지 않다. 피고 B는 주소 노출로 인한 위험을 주장하되, 그 주소가 어느 지정 부분에 속하는지, 어떤 비밀·위해 보호 사유에 해당하는지 정하지 않았다. 남의 기록 전체를 무제한 복사로 받는 길은 이 문언이 정하지 않았다. 대상 문서가 무엇인지, 제한 결정의 근거와 범위가 무엇인지 확인할 수 없으므로 이 항목은 미확정으로 남는다. 확인되는 범위에서 볼 때, 열리는 조건은 심리·판결서·소송기록의 서로 다른 접근 요건을 갖추고 법정 제한 밖의 범위에서 접근하는 경우이고, 막히는 조건은 해당 비밀·위해 보호 또는 법정 제외 사유가 인정되어 지정 부분의 접근이 제한된 경우다.
이 자료가 허용하는 결론은 제한된 것이다. 공개 법정이 열렸다는 사실 하나로 기록 전체의 무제한 복사가 열리지 않고, 당사자·이해관계를 소명한 제3자의 기록 접근과 확정 기록의 공익적 열람은 각기 다른 자격·목적·동의 조건을 갖추어야 하며, 제한이 지정한 부분과 그 밖의 범위는 따로 헤아린다. 허용되지 않는 결론은 열람 신청의 자격·목적을 확인하지 않고서 남의 기록 전체 제공을 요구하거나, 주소 노출 위험만으로 사건 전체를 숨겨야 한다는 판단이다. 대상 문서나 제한 결정의 근거·범위가 확인되지 않는 항목은 미확정으로 두며, 그 자료 부족이 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞선 단계는 심리의 비공개 사유와 판결 공개를 구분하며 법이 정한 사유 없는 편의상 비공개를 정당화하지 않는다는 한 문장만 남긴다. 같은 문제에서 나아가, 공개 법정이면 모든 기록도 자유롭게 볼 수 있는지가 남은 물음이다. 공개된 심리에 접근할 수 있는 자격과, 확정 후 소송기록을 손에 넣는 자격은 서로 다른 요청이므로 한 가지 허락으로 둘을 동시에 해결한다고 볼 수 없다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제162조이다. 그 제1항은 "당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사"를 법원사무관등에게 신청할 수 있다고 정한다. 이 문언은 신청의 주체를 당사자와 이해관계를 소명한 제3자로 정하고, 대상을 소송기록의 열람·복사와 재판서·조서의 정본·등본·초본 교부 또는 증명서 교부로 나눈다. 이 항이 정한 것은 기록 열람, 곧 정해진 자격과 목적에 따른 소송기록 접근의 신청 경로이지, 법정 방청의 부수물로 모든 자료를 넘겨받는 권한이 아니다.
같은 조 제2항은 "누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다"고 하면서, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록은 예외로 둔다. 민사소송법 제162조 제3항은 제2항의 열람 신청에 대해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우 열람하게 하여서는 아니 된다고 정한다. 이 구별은 이유가 분명하다. 제1항의 자격과 목적 요건이 제2항의 공익적 열람 문을 열어두지 않고, 제3항의 동의 통제는 재판이 확정된 소송기록의 열람에도 소송관계인의 동의라는 절차를 남겨 둔다. 재판 공개만으로 모든 기록의 무제한 복사를 허용할 수는 없다는 판단이 여기서 나온다.
가장 강한 반론은 접근 요건이 공적 감시를 어렵게 한다는 데 있다. 자격 소명과 관계인 동의가 거듭되면 관찰자는 사건의 기록을 읽는 일에서 물러나고, 그 공백은 비밀이라는 이름으로 채워질 수 있다는 불안이다. 부분 제한을 거듭하면 공개 원칙이 사실상 무너질 수 있다는 지적도 같은 계열이다. 저자는 그러한 불편을 부정하지 않으면서도 결론을 바꾸지 않는다. 제1항의 신청 요건을 충족한 당사자와 이해관계를 소명한 제3자에게 열람·복사의 길은 열려 있고, 제2항의 권리구제·학술연구·공익적 목적 아래 확정 기록의 열람 신청과 제3항의 동의 통제가 각자의 자리를 가진다. 공적 감시의 애로를 이유로 요건 자체를 지우는 것은 이 조문이 정한 구별과 맞지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 두 가지뿐이다. 이 장면만으로는 열람신청의 제출 여부와 그 자격·목적, 소송관계인의 동의 유무, 공개를 금지한 변론과의 관련 여부, 그리고 보호가 지정된 부분의 범위를 확정할 수 없다. 피고 B의 주소 노출 우려는 비밀 또는 위해 보호를 검토할 사정이며, 만약 보호 사유가 생명과 신체에 대한 위해 보호로 확인되면 당사자 포함 여부와 접근 범위를 달리 정해야 한다.
공개된 법정에서 심리를 본 자가 모든 소송기록의 복사본을 가질 수 있는지의 물음은, 소송기록의 접근이 정해진 자격과 목적에 따른 별도의 요청임을 확인하는 데까지 답을 둔다. 이 절이 허용하는 결론은 제1항의 신청 요건을 갖춘 접근과, 제2항·제3항이 정한 확정 기록의 공익적 열람 및 동의 통제가 각기 다른 요건으로 작동한다는 절제된 판정이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 재판 공개를 유일한 근거로 삼아 기록 전체의 무제한 열람·복사를 요구하는 결론이다. 다만 어떤 비밀을 인정할지, 어느 부분에 대해서만 접근을 막을지는 여기서 정하지 않는다. 비밀이 있으면 사건 전체를 숨겨야 하는가?