요약
기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실을 구분해야 한다.
3.1통로가 열리는 기준
발견의 시간이 사실의 시간을 바꾸지는 않는다. 뒤늦게 찾은 영수증은 새 변제와 같은가? 채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하고 채권자 A는 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려 한다. 앞 절에서 판결에 대한 청구이의는 변론종결 뒤 또는 무변론 판결 선고 뒤에 생긴 사유라는 제한을 받는다는 결론이 있었다. 이제 그 제한이 이 장면에 어떻게 적용되어 이 구제의 통로가 열리는지 그 문을 가늠해야 한다. B의 주장은 같은 영수증을 언제 손에 넣었는가가 아니라 어느 시점의 변제를 보여주는가에 걸려 있다.
민사집행법 제44조는 "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."라고 정한다. 여기서 "그 이유"란 청구 소멸 등으로 판결에 의해 확정된 청구의 집행력을 막는 사유를 가리키고, "생긴"은 그 사유가 실제로 발생한 때를 말한다. A가 내세우는 확정 판결의 존재는 이 문언의 기준을 정할 뿐, 사유의 발생 시점을 바꾸지는 않는다. 이 항은 이의사유의 발생 시기에 관한 문언만을 다룬다.
이 문언과 앞서 정한 결론을 이으면 B의 입구는 명확해진다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 그 사유를 함께 주장한 경우에만 이의가 통한다. 바로 이 지점에서 권리변동의 때와 그 자료를 알게 된 때, 곧 발생과 발견을 구별해야 한다. 전자는 이의사유의 성립 시기를 가르고 후자는 B가 이를 입증할 자료를 언제 손에 넣었는지를 말할 뿐이다. 두 시점의 구별 없이는 기준시점 뒤의 변제와 기존 사실에 관한 새 자료가 한 덩어리로 뒤섞인다.
물론 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다는 반론이 남는다. 당시에는 몰랐던 사정까지 모두 밀어내면 확정의 안정성이 진실을 압도하고, B처럼 뒤늦게 자료를 찾은 사람은 변제 사실을 말할 길이 닫힌다는 것이다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 하지만 그 타격은 확정의 안정성이 요청하는 것이지 새로운 변제의 성립을 막는 것은 아니다. 옛 변제를 증명하는 새 자료를 새 변제로 서술할 수는 없다. 기존 사실에 관한 새 자료가 그 자체로 기준시점 뒤의 사유가 되지는 않는다.
이 장면에 놓인 사실만으로 대조하면 B의 주장은 변제했다는 것이고, 언제 변제했는지, 영수증을 언제 발견했는지는 정해져 있지 않다. 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동 시점, 발견한 증거에 비추어 변제가 언제 이루어졌는지를 확인하는 작업이 남는다. 만약 실제 변제일을 기준으로 대조하여 기준시점 전임이 확인되면 청구이의 가능성 판단은 달라진다. 이 장면만으로는 변제 시점이나 발견 시점을 확정할 수 없으므로 두 항목 모두 미확정으로 남는다.
따라서 확정할 수 있는 것은, 권리변동의 때가 기준시점 뒤에 놓이고 그 사유가 함께 주장되면 통로가 열리고, 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었는데 그 증거만 뒤에 발견된 것이라면 입구가 닫힌다는 구별이다. 이는 발견의 시점이 아니라 사유의 발생 시점을 기준으로 삼는다는 뜻이며, 청구취지에 특정된 청구에 대한 소로 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열리는 전제를 함께 둔다. 이 판단은 청구이의의 입구 여부만을 가르고 앞 판결의 이유나 집행의 종착점을 새로 정하지는 않는다.
3.2구제가 막히는 조건
판결에 대한 청구이의는 변론종결 뒤 또는 무변론 판결 선고 뒤에 생긴 사유라는 제한을 받는다. 그런데 B가 내놓은 자료가 새 변제 사실이 아니라 옛 변제의 증거라면 무엇이 달라지는가. 발견의 시점이 사유의 발생 시점에 관하여 어떤 의미를 갖는지 묻지 않으면, 기준시점 앞의 사실을 뒤늦은 자료로 가려내는 작업을 끝낼 수 없다.
이 물음에 답하는 문언은 민사집행법 제44조에 놓여 있다. 그 제44조 제2항은 "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."고 규정한다. 이 문언은 청구이의의 대상인 '이의'와 그 '이유가 생긴' 시점을 짝지어 놓는다. 따라서 대상이 되는 주체는 판결에 대하여 이의를 주장하는 채무자이고, 심사되는 행위는 사유의 발생이 아니라 이의의 이유가 생긴 시기이다. 여기서는 기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실을 구분해야 한다.
이 문언과 이 분석 단계의 결론을 잇는 실마리는 '사유의 발생'이라는 단어가 붙는 자리이다. 변제가 기준시점 뒤에 있었다면 그 변제 사실 자체가 이의의 이유로서 새로 생긴 것이지만, 변제가 옛날에 있었고 영수증만 나중에 발견되었다면 생긴 것은 이유가 아니라 그를 아는 경로일 뿐이다. 이때 발생과 발견은 권리변동의 때와 그 자료를 알게 된 때의 구별을 뜻한다. 이 구별을 무너뜨리면 조문이 정한 기준시점이 자료의 입수 시점으로 대체되고, 기준시점 앞의 사실도 뒤늦은 서류 한 장에 편입된다. 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견되어 새 발생 사유 요건을 충족하지 못하면 구제 통로는 닫힌다.
그렇다고 이 결론이 늦게 확보한 자료의 무게를 가볍게 보는 것은 아니다. 채무자 B의 입장에서 보면, 당시에는 알 수 없던 사정을 나중에 확인하고도 이를 다툴 수 없다면 확정의 안정성이 진실을 이기는 셈이다. 판결은 이미 내려졌고 집행은 이어지는데, 옛 변제를 보여줄 서류가 손에 들어온 뒤에도 그 문을 통과하지 못하는 결과는 실질적인 손해로 남는다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다는 점을 인정하면서도, 그 자료가 기준시점 뒤의 사유를 구성한다고는 볼 수 없다. 반론이 겨누는 불편을 지우지 않는 한에서 판정 기준을 유지한다.
이 장면으로 돌아가면, 확인할 기록은 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거이다. 이 가운데 어느 하나라도 변제가 기준시점 뒤에 있었음을 보여준다면 새 발생 사유 요건을 검토할 여지가 생기지만, 영수증 발견일만이 확인되고 실제 변제일이 확인되지 않으면 판단을 유보할 수밖에 없다. 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고친다. 다만 장면은 변제 사실과 집행 지속 의사를 정했을 뿐, 변제가 일어난 때를 특정하지 않았으므로 이 항목은 미확정으로 남는다. 미확인 자료가 있다고 법정 요건이 자동으로 충족되는 것은 아니며, 반대로 자료가 없다고 곧바로 구제 불능으로 단정할 수도 없다.
허용하는 결론은 기준시점 앞의 사유를 나중에 발견한 자료로 소급하여 새 사유로 만드는 길을 닫는 한정된 판단이다. 여기에서 변제 자체가 언제 있었는지, 또 다른 이의사유가 별도로 성립하는지는 이 단계가 다루지 않으며, 확정된 결론이 자료 부족으로 흔들리지도 않는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인지가 문제이다. 시점의 확인이 늦었다는 사정만으로 그 사유의 성격이 바뀌지는 않는다.
이 물음을 가르는 문언은 하나이다. 민사집행법 제44조는 "제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다"라고 정한다. 여기서 이의란 확정된 판결에 따른 집행을 막기 위해 청구이의의 소로 내세우는 주장을 가리키고, 그 이유가 생긴 때란 이의사유가 실제 발생한 때를 말한다. 문언이 요구하는 것은 이의사유의 발생 시점이요, 자료를 손에 넣은 시점이 아니다.
이 문언과 확정된 결론을 잇는 줄은 발생과 발견의 구별이다. 자료를 늦게 확보한 사실은 후자의 문제이고, 이의사유가 언제 생겼는지는 전자의 문제이다. 두 시점을 같은 것으로 놓으면 기준시점 뒤에 발견한 옛 사유까지 새 사유로 취급하게 된다. 이는 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우로서 새 발생 사유 요건을 충족하지 못한 경우와 다른 판단이 된다.
이 구별에 따르는 손실도 분명히 적어 두어야 한다. 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다는 반론은, 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 점을 겨눈다. 그 불이익을 부정할 수는 없다. 발견의 지연이 사유의 발생 시점을 바꾸지 않는 이상, 새 자료의 가치는 이의사유의 성격까지 바꾸는 힘을 갖지 못한다.
이 장면에서 나아가 확인할 기록은 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거이다. 이 기록들로 실제 변제일이 판결의 법정 기준시점 뒤인지 밝혀지면, 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우로서 새 권리변동에 따른 청구이의의 길이 열린다. 반대로 실제 변제일이 기준시점보다 앞임이 밝혀지면 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이므로 청구이의 가능성 판단을 고친다. 다만 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우에는 판단 재료가 특정되지 않은 사항으로 남는다.
이 절이 허락하는 결론은 좁다. 옛 변제를 뒤늦게 뒷받침하는 자료를 새로 생긴 변제로 바꾸어 서술하지 않는 한, 자료의 발견 시점과 사유의 발생 시점은 각각 남는다. 자료가 없어 확정할 수 없는 때는 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다.
3.4판단에 필요한 기록
앞 단계에서 판결에 대한 청구이의는 변론종결 뒤 또는 무변론 판결 선고 뒤에 생긴 사유라는 제한을 받는다는 점을 확인했다. 이 장면에서 B의 주장이 어떤 기록으로 뒷받침되는지가 문제이다. 이 물음에 답하려면 어떤 기록이 필요한지 정해야 한다.
이 절에서 다룰 문언은 청구이의의 시점을 한정한다. 민사집행법 제44조 제2항은 “②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다”(민사집행법 제44조)고 정한다. 여기서 ‘이유가 생긴 때’는 이의사유가 현실에 발생한 때를 가리킨다. 그 사유를 어떤 자료로 알게 되었는지는 문언상 별개의 문제로 둔다. 조문은 이의사유의 발생 시점을 기준으로만 이의의 가부를 나눈다.
이 문언은 기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실을 구별해야 한다는 판단과 맞닿는다. B가 제시하는 영수증이 옛 변제의 증거라면, 그 자료가 새로 발견된 시점과 변제가 일어난 시점은 서로 다르다. 단계 판정은 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동이 일어난 시점, 발견한 증거에 기록된 자료로만 한다. 따라서 발견의 시점이 빠르거나 늦은 것은 판단에 포함되지 않고, 기록된 변제의 때가 기준시점 앞인지 뒤인지가 단계를 가른다. 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
이 구별에는 뒤따르는 손실이 있다. 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다. 자료가 늦게 발견된 탓에, 변제라는 사실 자체가 객관적으로 중요함에도 이의사유로 다루지 못하게 되는 경우가 생길 수 있다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비판도 이어진다. 확정된 판결에 따라 집행을 계속하려는 A의 입장과, 그 판결의 기준시점 이전에 이미 변제되었다고 말하는 B의 자료 사이에서, 자료의 등장 시점은 사유의 발생 시점으로 승격되지 않는다.
합성 장면에서 B의 변제 주장이 어느 때의 사실인지는 기록으로 정해지지 않았다. 판결 뒤 변제했다는 주장은 변론종결 또는 선고의 기록, 변제 등 권리변동의 시점이 담긴 자료가 뒤따를 때 그 시점이 드러난다. 발견한 증거에 기록된 자료는 그 자체로 자료의 출현을 알릴 뿐이다. 그러나 장면만으로 변제가 일어난 때를 확인할 수 없으면, 그 항목은 미확정으로 남는다. 미확인 기록을 채워 넣어 시점을 정하지는 않는다.
이 절에서 낼 수 있는 결론은 좁다. 변제 등 권리변동의 시점이 기록으로 특정되면, 그 시점이 기준시점 뒤인지에 따라 새 사유 요건이 문제된다. 자료가 늦게 발견되었다는 사실만으로 이의사유가 새로 생겼다고 보지 않으며, 기록에 남지 않은 시점은 추정하지 않는다. 그 자료가 옛 변제를 증명하는 것이면 그 변제를 새 변제로 바꾸어 서술하지 않는다. 이 구별은 증거의 중요성을 평가하는 문제나 구제의 성과를 판단하는 문제로 확장되지 않는다.
3.5판정을 바꾸는 사정
그런데 채무자 B가 뒤늦게 발견한 영수증을 앞세우면, 그 자료가 증명하려는 시점과 자료를 손에 넣은 시점이 서로 어긋난다. 여기서 뒤늦게 찾은 영수증은 ‘새 변제와 같은가?’라는 물음이 열리고, 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지가 함께 정해져야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사집행법 제44조 제2항이다. 이 문언에서 '생긴 것'은 이의사유가 발생한 때를 가리키고, 그 사유를 뒷받침하는 자료를 언제 알게 되었는지는 별도의 문제로 남는다. 따라서 문언의 초점은 사유의 발생 자체에 놓여 있고, 증거의 발견은 그 발생을 대신하지 못한다.
이 구별을 지키는 이유는 기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실이 서로 다른 단계에서 판정되기 때문이다. 다시 말해, 옛 변제를 보여 주는 자료가 새로 발견되었다는 사정만으로 그 변제가 뒤에 생긴 이의사유로 서술되는 것은 아니며, 권리변동의 때와 그 자료를 알게 된 때의 구별을 지키는 한에서만 판단이 고쳐진다.
그럼에도 불구하고 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다는 반론은 가볍지 않다. 당시에는 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 걱정이 여기에 담겨 있다. 반론이 겨누는 손실은, 실제 권리관계와 다른 판결의 형식적 안정성을 지키느라 변제를 당한 채무자 B의 실체적 지위를 놓치게 되는 점이다. 그렇더라도 이 반론에 답하는 범위는 정해져 있다. 자료의 늦은 발견이 그 자료가 보여 주는 변제의 시점을 바꾸는 일이 아니기 때문이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 채무자 B의 변제 주장과 채권자 A의 확정판결에 따른 집행 계속 주장뿐이다. 실제 변제일이 기준시점 전이라면 옛 변제에 관한 자료이며, 기준시점 뒤라면 권리변동 자체가 뒤에 생긴 이의사유에 해당할 여지가 생긴다. 다만 장면에 연도·금액·기산일이 정해지지 않았으므로, 어느 쪽으로 확정되는지는 미확정으로 남는다. 확인한 기록은 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거의 종류에 그친다.
그렇다면 이 절이 허용하는 결론은, 자료의 발견 시점이 아니라 권리변동의 발생 시점을 기준으로 기존 단계 판정을 다시 볼 수 있다는 데까지다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 옛 변제를 증명하는 새 자료만으로 새 변제가 발생한 것으로 보아 청구이의의 문을 열어 놓는 해석이다. 발견의 시간이 사실의 시간을 바꾸지 않는 한, 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지는 발생 시점의 확인에 달려 있고, 그 확인이 서지 않는 범위는 남겨 둔다.
3.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 B가 내미는 자료가 새 변제인지, 옛 변제의 확인인지가 이번 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사집행법 제44조이다. 그 제44조 제2항은 "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다"라고 정한다. 여기서 제1항의 이의는 확정된 판결에 대한 집행력 범위를 다투는 청구이의를 가리키고, 그 이유는 이의사유를 뜻한다. 그 이유가 생긴 때를 묻는 문언은 자료를 얻은 때를 묻지 않는다.
이 문언에 따라 기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실을 구별해야 한다. 민사집행법 제44조가 요구하는 것은 이의사유의 발생이며, 자료의 발견이 그 발생을 대신하지 않는다. 이 두 때를 나누지 않으면 옛 변제를 증명하는 새 자료를 새 변제로 서술할 수 없는데도 새 변제로 읽게 된다. 이 구별이 새 요건을 더하는 것이 아니라 문언이 이미 정한 기준시점을 지키는 일임을 드러낸다.
이 구별이 남기는 손실을 가장 강하게 지적하면, 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다. 채무자 B가 진실로 변제했는데도 영수증을 늦게 찾아 청구이의에서 다투지 못한다면 확정판결이 사실관계를 왜곡한 채 집행을 낳는다. 이 불이익을 줄이지 않고 그대로 둔다. 발견의 지연이 사유 발생의 지연으로 둔갑하는 순간 기준시점의 제한은 무너진다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 B의 주장이 변제의 시점을 겨냥한다는 점이다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우 새 권리변동에 따른 청구이의가 문제된다. 반대로 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우로서 새 발생 사유 요건을 충족하지 못한 경우 이 통로는 막힌다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 아무리 크더라도 그 증거가 기존 사실을 확인하는 것이라면 새 사유의 발생을 꾸미지 못한다. 허용되지 않는 것은 발견일을 기준으로 변제의 시점을 옮기는 서술이다. 새 사유의 발생 자체가 확인되는 한 청구이의의 통로는 열리며, 그 사유의 실질적 중요성은 별도의 판단 사정이다. 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 읽지 않는다.
3.7신청·주문과의 연결
그런데 B의 손에 늦게 들어온 영수증이 가리키는 것은 이미 지난 변제라면, 그 자료가 새로 생긴 변제와 같은 것인지가 문제이다. 앞 절에서 옛 변제를 증명하는 새 자료를 새 변제로 서술할 수는 없다는 전제를 받아, 이 물음은 발생과 발견의 구별을 다룬다.
민사집행법 제44조 제2항은 "제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다"고 정한다. 여기서 '이유가 생긴 때'는 청구 소멸 등 이의사유가 권리관계상 발생한 시점을 가리키며, '자료를 알게 된 때'는 그 사실을 뒷받침하는 서류나 증거를 당사자가 확보한 시점을 가리킨다. 두 시점은 서로 다른 사건이므로, 같은 문언에 함께 묶을 수 없다.
따라서 이의사유가 기준시점 뒤에 발생했고 그 사유를 함께 주장한 경우에는 새 권리변동에 따른 청구이의의 길이 열린다. 반대로 이의사유 자체는 변론종결 또는 선고 기록상의 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우에는, 발견의 시점이 새로운 사유의 발생을 만들어내지 못한다. 이 구별은 기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실을 가르는 단계 판정의 기준이며, 영수증이 언제 발견되었는지는 이 판정의 준거가 아니다.
그러나 이 반론은 결론을 뒤집지 못한다. 이 자료가 아무리 결정적이더라도, 그 자료가 증명하는 권리변동이 기준시점 전에 이미 완성된 것이라면 청구이의의 발생 요건은 충족되지 않는다. 반론이 지적한 불이익은 구별의 결과로 남는다.
합성 장면에서 B가 뒤늦게 찾은 영수증을 근거로 판결 뒤 변제를 주장할 때, 확인할 것은 영수증의 발견 시기가 아니라 변제 등 권리변동이 발생한 때이다. B와 A 사이의 실제 변제일이 언제인지, 그 영수증이 어느 변제를 기록하는지에 관한 자료는 지정된 바 없으므로, 이 절에서 확정할 수 없다. 판단은 지정된 조건부 구별에 한정된다.
이 절이 허용하는 것은, 기준시점 뒤에 발생한 권리변동을 새 자료가 뒷받침할 때 청구이의의 단계를 밟는 것이며, 기존 사실에 관한 자료의 발견 자체를 새 사유로 세우는 것은 아니다. 판결에 대한 청구이의는 변론종결 뒤 또는 무변론 판결 선고 뒤에 생긴 사유라는 제한 안에서 작동한다.
3.8이 절이 맡는 범위
이 상황에서 뒤늦게 찾은 영수증은 새 변제와 같은가? 이 물음은 새로 생긴 사실과 그 사실을 뒷받침하는 자료를 구분하는 데서 시작한다.
민사집행법 제44조 제2항은 이렇게 적는다. “제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.” 여기서 ‘그 이유’는 이의사유인 변제나 청구 소멸 같은 권리변동 사실을 가리키고, ‘생긴’은 그러한 사실이 권리 관계에 실제로 생겨난 때를 뜻한다. 조문은 그 자료를 언제 알게 되었는지는 묻지 않는다.
조문이 그 이유가 생긴 때를 기준으로 삼으므로, 기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실을 구분해야 한다. 전자는 판결 선고나 변론종결 이전에 이미 있었던 권리관계의 모습을 뒤늦게 알려 줄 뿐이고, 후자는 그 시점 이후에 권리관계 자체를 새로 바꾼다. 이 구별에서 말하는 발생과 발견은 권리변동의 때와 그 자료를 알게 된 때의 구별을 이른다.
그 구별이 실제로는 잔인하게 작동할 수 있다. 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다는 비판이 그것이다. 변제를 확실하게 보여 주는 영수증이 뒤늦게 발견되어도 그 증거가 가리키는 변제가 기준시점 앞에 있었다면 청구이의의 문은 열리지 않고, 채권자는 확정된 판결에 따라 집행을 계속할 수 있다. 확정의 안정성이 진실에 끼어드는 결과를 피할 수 없다.
이 장면에서 B가 제시하는 자료가 나중에 찾은 영수증이라면, 확인할 것은 그 영수증의 발견 시점이 아니라 변제 등 권리변동이 발생한 시점이다. 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거를 차례로 놓고 보면, 영수증이 발견된 뒤라도 변제 자체가 기준시점 뒤에 있었다면 새 이의사유가 발생한 경우로 다룰 수 있고, 변제가 그 앞에 있었다면 새 자료는 기존 사실의 증명에 그친다. 장면에 연도나 금액이 정해져 있지 않아 어느 쪽인지 확정할 수 없고, 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없으면 이 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 기준시점 뒤에 생긴 이의사유를 갖춘 청구이의의 길이고, 허용하지 않는 것은 그 사유가 기준시점 전부터 있었는데 증거만 뒤늦게 발견된 경우를 새 변제로 포장하는 일이다. 발견의 시점은 자료의 시점일 뿐 권리변동의 시점이 아니라는 구별이 그 경계를 그린다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 B의 주장은 두 가지 사실을 서로 다른 자리에 두는데, 하나는 변제가 언제 일어났는가이고 다른 하나는 그 자료를 언제 알게 되었는가이다. 채권자 A는 판결이 이미 확정되었다는 점을 앞세워 집행을 멈출 이유가 없다고 본다. 여기서 B와 A가 다투는 지점은 늦게 확보한 영수증이 곧 뒤늦게 일어난 변제를 뜻하는가 하는 물음에 있다.
이 물음에 답하는 데 해당하는 원문은 민사집행법 제44조의 한 항뿐이다. 그 문언은 “②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.”라고 정한다. 여기서 “그 이유”는 제1항의 이의사유를 가리키고, “생긴 것이어야 한다”는 그 사유가 생긴 때를 요건으로 삼는다. 괄호 안의 문구는 무변론 판결의 경우 기준점을 판결 선고 뒤로 옮길 뿐, 요건의 성질을 바꾸지 않는다. 따라서 문언이 묻는 주체는 이의를 주장하는 채무자이고, 행위는 그 사유의 발생이며, 조건은 기준시점 뒤에 그 사유가 생겼다는 점이다.
이 문언과 앞선 구별은 함께 움직인다. 해당 문언이 요구하는 것은 사유가 언제 생겼는가이지, 그 사유를 뒷받침하는 자료를 언제 손에 넣었는가가 아니다. 그래서 기존 사실에 관한 새 자료와 기준시점 뒤의 변제 사실은 서로 다른 두 단계로 나누어 판단한다. 전자는 사실 자체가 이미 기준시점 앞에 있었고 이를 보여줄 근거만 늦게 발견된 경우이고, 후자는 그 사실 자체가 기준시점 뒤에 새로 생긴 경우이다. 이 구별은 같은 결론을 두 번 말하는 것이 아니라, 문언이 삼는 요건의 대상이 무엇인지를 정하는 작업이다. 여기에 판결이유의 다른 쟁점이나 이 항 바깥의 내용을 섞으면 문언의 판정 기준이 넓어진다.
늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다는 반론이 가장 날카롭게 겨냥하는 것은 진실에 대한 손실이다. 당시에는 알지 못해 내지 못한 자료가 뒤에 발견되면, 그 자료가 사건의 실체를 크게 바꾸는데도 확정 판결의 안정성 때문에 그 무게가 사라진다는 비판이다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 이 불이익을 가볍게 볼 수는 없다. 그렇더라도 결론은 유지되는데, 옛 변제를 증명하는 새 자료를 새 변제로 서술할 수 없기 때문이다. 발견의 시점이 자료의 가치를 키울 수는 있어도, 이미 있었던 사실의 발생 시점을 뒤로 옮기지는 못한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 B가 변제 시점을 주장하고 A가 집행 계속을 주장한다는 점뿐이다. B가 변제했다고 주장하는 때가 기준시점 뒤라면 그 주장은 새로운 사유의 후보가 되지만, B의 말이 사실이라는 확정은 이 장면에 들어 있지 않다. 반대로 B의 주장이 사실이더라도 그 변제가 기준시점 앞에 있었다면 새 자료의 발견만으로는 새 사유가 되지 못한다. 판결의 기준시점, 변제가 실제로 일어난 때, 영수증을 발견한 때가 각각 언제인지는 합성 장면에 설정되어 있지 않다.
이 절이 허용하는 결론은 민사집행법 제44조 문언을 새 권리변동에 따른 청구이의의 판정 근거로 삼는다는 것이고, 그 문언이 요구하는 것은 사유의 발생 시점이 기준시점 뒤여야 한다는 점이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 늦게 발견된 자료 자체를 새로운 사유로 보는 것이고, 문언 밖의 다른 항이나 판결이유로 판단을 넓히는 것이다. 어떤 사실이 언제 일어났는지 확인되지 않은 채로 남아 있다면 그 부분은 미확정으로 두며, 자료가 부족하다는 이유만으로 청구이의가 불가능하다고 단정하지도 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 지금 남은 물음은, 새 권리변동에 따른 청구이의 안에서 어떤 기준으로 다시 나누어 판정할 것인가이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사집행법 제44조 제2항이다. 조문은 "제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."라고 정한다. 이 문언은 이의의 이유가 생긴 때를 기준으로 삼는다. 생긴 때라는 조건은 사유의 발생을 가리키고, 그 사유를 근거로 삼는 자료를 손에 넣은 때와는 구별되는 말이다.
조문의 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는, 발생과 발견의 구별이 곧 판정의 나눔 기준이라는 점이다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우 청구이의는 작동한다. 반면 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우에 새 발생 사유 요건을 충족하지 못하면 막힌다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우는 미확정으로 남는다.
이 구분이 놓치는 것이 있다. 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있기 때문이다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도하는 결과가 생긴다. 그러나 이 불이익을 이유로 기준을 바꿀 수는 없다. 발견의 시점이 권리변동의 시점을 옮기지 않는 한, 그 자료는 옛 사유의 증명에 머물고 새 발생 사유가 되지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 판결 뒤의 변제 주장과 확정판결을 이유로 한 집행 계속 의지뿐이다. 기록으로 대조할 항목은 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동 시점, 발견한 증거이다. 실제 변제일 자체가 기록으로 확인되지 않으면, 장면만으로 시점을 확정할 수 없으므로 미확정으로 둔다. 여기까지가 이 절이 장면으로 판정하는 범위이다.
따라서 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다. 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우 세 가지를 넘는 나눔을 만들지 않는다. 조건에 맞는 결론은 작동으로, 사유 발생이 아닌 증거 발견에 머무는 결론은 차단으로, 시점 확인이 안 되는 결론은 미확정으로 판정된다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
앞 단계가 다룬 물음은 뒤늦게 찾은 영수증을 새 변제로 볼 수 있는지에 관한 것이었고, 이번에는 그 구별을 세 갈래로 나누어 정리한다. 기준시점 뒤에 생긴 이의사유로 문이 열리는 경우, 사유 자체는 옛것이고 자료만 늦게 발견되어 막히는 경우, 그리고 변제나 권리변동이 언제 일어났는지 확인할 수 없어 판단을 미루는 경우가 그것이다. 이 셋을 뒤섞으면 채무자의 주장과 채권자의 집행 계속이 각각 어느 틀에 들어맞는지 말할 수 없게 된다.
이 구별의 출발점은 민사집행법 제44조 제2항의 문언이다. 그 조문은 “②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.”(민사집행법 제44조)고 정한다. 여기서 ‘그 이유’는 청구이의의 사유가 되는 사실, 다시 말해 청구 소멸이나 집행력 배제를 가져오는 권리변동을 가리키고, ‘생긴 것이어야 한다’는 그 사실 자체가 나열된 기준시점 뒤에 발생했음을 요구한다. 문언은 자료를 언제 손에 넣었는지는 요건으로 삼지 않는다. 따라서 주체는 이의를 주장하는 채무자이고, 행위는 변론종결이나 판결 선고 뒤의 권리변동을 주장하는 것이며, 조건은 그 권리변동의 발생 시점이 기준시점 뒤에 놓이는 것이다.
그 문언과 앞서 분리한 세 갈래를 이으면 첫째 갈래가 열리는 경우다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 그 사유를 함께 주장하면 청구이의의 문이 열린다. 둘째 갈래는 막히는 경우인데, 이때 막히는 것은 이의사유의 진실 여부가 아니라 새 발생 요건의 미충족이다. 사유 자체가 기준시점 전부터 있었는데 그 증거만 뒤에 발견되었다면, 발견의 시점이 늦어도 사유의 발생은 여전히 기준시점 앞에 남는다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 앞 단계에서 판정하는 대상이 권리변동의 발생 시점이고 뒤 단계에서 판정하는 대상이 자료의 확보 시점이기 때문이다. 후자를 전자의 자리에 놓으면 문언이 요구한 요건이 바뀌어 버린다.
이 구별이 남기는 아쉬움도 분명하다. 늦게 확보한 증거의 실질적 중요성이 배제될 수 있다는 점이다. 채무자 B의 입장에서 보면, 기준시점 뒤에 변제했는지를 가릴 자료를 당시에는 찾지 못했다는 사정만으로 청구이의의 문이 닫힌다면 확정의 안정성이 진실을 압도하는 결과가 된다. 채권자 A가 확정판결을 앞세워 집행을 계속하는 편익과, 채무자 B가 뒤늦게나마 실체를 다툴 수 있어야 할 필요가 정면으로 부딪친다. 그래도 앞의 답은 유지된다. 자료의 중요함을 인정하는 것과 그 자료가 기록하는 사실의 발생 시점을 옮기는 것은 별개의 일이며, 문언이 요구한 것은 후자이다.
합성 장면의 사실만을 놓고 대조하면, 채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하므로 주장된 권리변동의 시점은 기준시점 뒤에 놓인다. 그렇지만 장면은 변제가 실제로 일어난 때를 확정하지 않았고, 채무자 B가 손에 넣은 자료의 성격도 정하지 않았다. 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동 시점, 발견한 증거가 대조 항목이며, 그 내용은 비어 있다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우 판단은 미확정에 머무른다. 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니며, 확인할 수 없는 상태를 열림이나 닫힘으로 성급히 옮길 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 조건부의 구별이다. 이의사유의 발생 시점과 그 자료를 알게 된 시점을 나누어 보고, 전자가 기준시점 뒤에 있으면서 함께 주장된 경우에만 열린 것으로, 전자가 기준시점 앞이고 후자만 뒤에 있는 경우에 막힘으로 판단하며, 발생 때를 확인할 수 없으면 미확정으로 남긴다. 이 절이 허용하지 않는 것은 자료의 발견 시점을 사유의 발생 시점으로 대신 읽는 판단, 그리고 확인되지 않은 시점을 임의로 채워 넣는 판단이다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서 청구이의의 사유는 판결의 기준시점 뒤에 생겨야 한다는 제한을 확인한 바 있다. 그 흐름 위에서 채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하고 채권자 A는 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려는 장면을 이어가자. 여기서 B의 주장에 섞여 있는 두 가지가 서로 다른 종류의 것임을 밝히지 않으면, 뒤늦게 찾은 영수증이 마치 판결 뒤의 새 변제인 것처럼 다루어질 수 있다.
이 물음에 답하는 기준 문언을 먼저 놓는다. 민사집행법 제44조는 이렇게 정한다. "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."(민사집행법 제44조) 이 문언은 이의의 이유, 곧 이의사유 그 자체가 생긴 때를 기준으로 삼는다. 그 이유를 뒷받침하는 자료를 확보한 때나 그 사실을 알게 된 때가 기준이 되는 것은 아니다. 따라서 이 문언이 가리키는 대상은 사유의 발생이며, 증거의 발견은 별개의 사건으로 남는다.
이 두 때를 구별해야 하는 까닭은 조문이 요구하는 요건이 사유의 발생에 묶여 있기 때문이다. 기준시점 뒤에 발견된 자료는, 그것이 기준시점 전에 이미 존재한 변제 사실을 보여 준다고 하더라도, 그 사실을 새롭게 만들어 내지 못한다. 이 절의 결론은 그 구별 위에 서 있다. 권리변동의 때를 뜻하는 발생은 청구 소멸 같은 이의사유가 현실에 생긴 시점이고, 발견은 B에게 그 자료가 들어온 시점이다. 그래서 판결 뒤에 집행을 피하려는 생각이 생겼다는 사실은, 판결 뒤에 변제가 있었다는 사실과 같은 것이 되지 못한다.
가장 강한 반론은 그 구별이 잃는 것을 겨냥한다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비판도 그 뒤에 놓인다. B에게 어떤 사정이 늦게 밝혀졌다는 것은 그것이 중요하지 않다는 뜻이 아니며, 오히려 권리를 실질적으로 회복할 길이 막힌 것으로 보일 수 있다. 확정의 안정성이 지키려는 것은 언제까지 어떤 사유로 앞 판결에 따른 집행을 되돌릴 수 있는가라는 문턱이고, 그 문턱을 넘는 조건은 사유의 발생 때에 놓여 있다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 B의 주장이 변제 사실과 영수증 발견을 함께 담고 있다는 점, 그리고 A가 확정을 근거로 집행을 이어 가려 한다는 점이다. 이 절이 대조하는 앞의 조건은 기준시점 뒤에 이의사유가 발생했고 그 사유를 함께 주장한 경우인지, 아니면 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우인지이다. 실제 변제가 언제 있었는지, 영수증이 언제 어떻게 발견되었는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 어느 쪽에 해당하는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 자료를 알게 된 때와 사유가 생긴 때를 나누어 보고, 그 구별에 따라 어떤 주장을 청구이의의 사유로 놓을 수 있는지 판단하는 일이다. 반면 자료가 늦게 발견되었다는 사실 하나로 그 자료가 보여 주는 변제의 때를 옮겨 적거나, 발견의 시점을 권리변동의 시점으로 읽는 것은 허용하지 않는다. 아직 사유의 발생 때가 확인되지 않았다는 것은 판단을 유보하는 일이지, 구제의 길이 닫혔다는 선고가 아니다. 이제 이 절에서 갈라 놓은 사유의 발생과 자료의 발견이, 이의사유를 언제 어떤 순서로 내놓아야 하는지의 문제와 어떻게 이어지는지를 살펴보아야 한다. 여러 이의사유를 차례로 나누어 낼 수 있는가?