요약
청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다.
5.1통로가 열리는 기준
새 사유에 대응하는 문이 과거 재판 전체를 되돌리는 문은 아니다. 채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하고 채권자 A는 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려 한다. 이 대립에서 B의 주장은 판결 선고 뒤에 생긴 사정을 근거로 현재의 집행을 멈추게 해 달라는 요구이고, A의 태도는 확정된 판결이라는 사정만으로 계속 집행이 가능하다는 응답이다. 앞 절에서는 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장해야 한다는 규칙을 반영한다. 이 결론을 전제로 이번 물음은 집행을 막으면 앞 판결의 이유도 모두 지워지는가라는 점, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가라는 점이다. 이 물음에 답하려면 지금 요구하는 구제가 무엇을 향하는지 먼저 정해야 한다.
민사집행법 제44조 제1항은 "채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면"이라고 적는다. 이 문언은 이의를 제기하는 주체를 채무자로, 그 이의의 대상을 판결에 따라 확정된 청구로, 그리고 선택한 방법을 제1심 판결법원에 제기하는 청구에 관한 이의의 소로 정한다(민사집행법 제44조). 여기서 말하는 이의는 앞 판결이 이미 마친 판단을 다시 심사해 달라는 뜻이 아니라, 확정된 청구에 대해 지금 이의하려는 채무자가 밟을 절차를 가리킨다. 따라서 문언이 가리키는 행위는 확정된 청구 자체에 대한 이의의 제기이고, 그 조건은 그 청구를 근거로 하는 집행에 맞서는 채무자의 지위에 있다.
이 문언과 앞서 정한 결론을 잇는다면 이 구제의 입구는 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고, 해당 사유를 함께 주장한 경우에 열린다. 이때 청구취지에 특정된 청구에 대한 소로 방어할 수 있을 때라야 그 입구를 통과할 수 있다. 이 판정은 두 단계를 구별해야 성립한다. 즉, 지금의 집행을 허용할 것인지 말 것인지를 가르는 집행력 배제의 판단과, 앞 판결이 이미 재판한 대상을 무엇으로 볼지 가르는 확정의 판단이 서로 다른 일을 하는 것이다. 두 단계를 섞으면 새로 생긴 사유의 심사가 앞 판결의 모든 판단을 다시 심사하는 일로 번진다.
당사자는 잘못된 판결 자체를 바로잡기를 원할 수 있다. B라는 채무자는 변제로 이미 사라진 청구에 대해 계속되는 집행이 부당하다고 느끼면서, 그 판단을 내릴 때 놓친 점까지 바로잡아 주기를 바랄 수 있다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 반론은 바로 그 점을 겨눈다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꿀 수는 없다. 청구이의 소를 낸 채무자가 이겨서 집행을 막는 효과가 생긴다 해도, 그 효과는 현재의 집행을 멈추게 하는 데 머물고 앞 판결이 내린 주문과 이유를 통째로 지우지는 않는다(민사소송법 제216조). 반론이 말하는 후회와 아쉬움은 지워지지 않은 채 남는다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 두 가지뿐이다. 하나는 B라는 채무자가 판결 뒤 변제했다고 주장한다는 점이고, 다른 하나는 A라는 채권자가 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려 한다는 점이다. 이 두 사실을 앞서 정한 조건에 대조하면, B의 주장이 기준시점 뒤에 발생한 청구 소멸 사유에 해당하는지, 그리고 그 사유를 함께 주장했는지가 판정의 축이 된다. 반면 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고친다. 장면은 변제나 권리변동이 발생한 때를 알려 주지 않으므로, 그 시점을 확인할 수 없는 지금 단계에서 확정할 수 있는 항목은 미확정으로 남는다. 확정할 수 없다는 사정은 곧 구제가 불가능하다는 뜻으로 읽히지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 집행을 막는 판단을 구하는 절차를 열기 위한 기준은 판결의 법정 기준시점 뒤에 발생한 이의사유의 존재와 그 사유의 주장에 있고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소를 방어할 수 있는 형태를 갖추는 데 있다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 그보다 넓다. 청구이의로 앞 판결의 이유까지 지울 수 있다는 판단, 이의사유 자체가 기준시점 전부터 있었는데 그 증거만 뒤에 발견한 경우까지 같은 통로를 열어 주는 판단, 그리고 기준시점 뒤의 사유가 아닌 다른 근거로 집행을 멈추게 하는 판단은 여기서 나아가지 못한다.
5.2구제가 막히는 조건
B의 변제 주장이 집행을 막는 사유로 받아들여지면 앞 판결에서 다룬 판단까지 함께 지워지는가, 아니면 지금의 집행만 멈추는가. 이 물음에서 집행력 배제와 확정은 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상의 구별을 뜻한다.
채무자가 이의를 제기하려는 절차는 청구이의이다. 민사집행법 제44조는 “①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 확정된 청구에 이의하려는 채무자이고, 행위는 이의의 소 제기이며, 대상은 판결에 따라 확정된 청구이다. 다만 제1항은 이의사유의 발생 시점이나 증거 발견 시점의 구별을 직접 다루지 않는다.
위 조문에 따른 통로는 집행력을 밀어내는 길이지, 앞 판결의 모든 판단을 다시 심사하는 길이 아니다. 같은 구별은 민사소송법 제216조 제1항의 “①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라는 문언과 이어진다. 주문에 포함된 것만 기판력을 가진다는 기준은 청구이의로 열리는 범위를 앞 판결 주문의 집행에 묶는다. 따라서 구제는 지금 계속되는 집행을 멈추는 효과를 겨냥하고, 이유 부분에 대한 판단을 지우는 효과는 겨냥하지 않는다.
B가 뒤늦게 발견한 영수증을 근거로 판결 당시의 판단이 잘못되었다고 보고, 그 판단 전체를 바로잡기를 원할 수 있다. 그 점이 이 청구이의가 무겁게 다루는 손실이며, 확정된 판결의 안정성이 사라지는 불편도 함께 남는다. 그렇더라도 저자의 답은 “청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꿀 수는 없다.”이다. 이 답은 B의 손실을 지우는 것이 아니라, 다루는 범위를 집행에 한정한다.
이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견되어 새 발생 사유 요건을 충족하지 못하면 구제 통로는 닫힌다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우에는 열리지만, 위 경우는 그 문턱에 닿지 않는다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 기록이라면 그 시점 자체는 미확정으로 남는다.
허용하는 결론은 계속되는 집행을 막는 좁은 판단이고, 앞 판결의 이유를 지우거나 그 판단을 취소하는 넓은 결론은 허용하지 않는다. 이의사유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장해야 한다는 규칙을 반영한다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
이번 물음을 여는 자리에서 새 사유에 대응하는 문이 과거 재판 전체를 되돌리는 문은 아니라는 점을 전제로 삼는다. 앞의 분석은 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장해야 한다는 규칙을 반영했고, 이제 남은 물음은 집행을 막으면 앞 판결의 이유도 모두 지워지는가이다. 그 물음에는 확정된 청구를 다루는 문의 구조가 답한다. B의 주장은 집행의 허용에 대한 것이고, A가 내세우는 확정은 이미 재판한 대상에 대한 것이다. 두 가지가 서로 다른 자리를 겨냥할 때, 집행을 막는 판결이 앞 판결의 모든 판단까지 지운다고 볼 수 있는지가 문제로 남는다. 이 물음에 답하기 전에 해당 문언이 무엇을 허용하는지 확인해야 한다.
해당 문언은 두 조문의 일부이다. 민사집행법 제44조 제1항은 “①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 채무자이고, 행위는 판결에 따라 확정된 청구에 대한 이의의 제기이며, 조건은 그 청구에 관하여라는 한정이다. 민사소송법 제216조 제1항은 “①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 정한다. 이 문언이 정하는 것은 확정판결의 효과이고, 그 범위는 주문에 포함된 것으로 한정된다. 따라서 청구이의의 대상은 확정된 청구이고, 기판력의 객관적 범위는 주문에 포함된 것으로 정해진다. 이 두 문언은 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 확장되는 것이 아니다.
이 문언들이 가리키는 범위를 이어놓으면, 이번 물음의 결론이 정해진다. 집행을 막는 절차는 현재 집행의 허용을 다루고, 기판력은 이미 재판한 대상을 다룬다. 이 두 개념을 나누지 않고 하나로 겹쳐 읽으면, 청구이의에서 집행력만 배제된 판결이 앞 판결의 이유까지 모두 무효가 되는 것처럼 보인다. 그러나 민사소송법 제216조 제1항의 문언은 기판력을 주문에 포함된 것으로 한정한다. 그러므로 집행을 막았다는 사실만으로 앞 판결의 이유에 대한 판단이 함께 지워진다고 단정할 수 없다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 불능은 판단할 재료 자체가 없어 결론을 낼 수 없는 경우이고, 미확정은 확인할 기록이 아직 정해지지 않은 경우이다.
가장 강한 반론은 당사자가 잘못된 판결 자체를 바로잡기를 원한다는 점을 겨냥한다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비난이 그 반론에 뒤따른다. 이 비난은 확정의 틀 안에서 잘못을 바로잡을 통로가 너무 좁아 실체적인 정리가 흐려진다는 손실을 지적한다. 그러나 그 불리한 부분을 지워서는 안 된다. 이 반론은 청구이의의 인용 범위를 넓혀 앞 판결 전체의 취소를 이끌어내려는 방향을 향한다. 그 방향으로 나아가면, 민사집행법 제44조 제1항이 정한 이의의 소가 확정된 청구에 관한 절차라는 문언 범위를 넘어서게 된다. 반론이 지적한 정리의 어려움은 남지만, 그 어려움이 청구이의의 효과 범위를 바꾸지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 한정되어 있다. B가 주장하는 변제는 판결 뒤에 일어났다고 한다. A는 이미 확정된 판결을 이유로 집행을 계속하려 하고, 이는 집행의 허용을 둘러싼 다툼으로 이어진다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우, 새 권리변동에 따른 청구이의 단계를 검토할 수 있다. 그러나 장면은 변제가 일어난 때와 권리변동이 확인되는 기록을 특정하지 않았다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고친다는 조건도, 실제 기준시점이 확인된 때만 적용할 수 있다. 지금은 그 확인이 없어 미확정으로 둔다.
이 절에서 확인한 경계는 이와 같다. 집행을 막는다는 결과가 앞 판결의 이유를 모두 지우는 것으로 이어지지 않고, 청구이의의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꾸는 결론도 이 절이 허용하지 않는다. 반대로 자료가 없어 확인할 수 없는 시점이 있다고 해서 청구이의 자체가 불능이 되는 것도 아니다. 불능과 미확정을 구분하면, 아직 확인되지 않은 것은 이후 기록이 정해질 때 판단할 수 있다.
5.4판단에 필요한 기록
변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 그런데 B의 주장이 집행을 멈출 만한 근거로 인정되려면 무엇을 기록으로 제시해야 하는가. A는 청구 자체가 이미 재판으로 확정되었으므로 B의 뒤늦은 주장을 받아들일 이유가 없다고 맞선다. 쟁점은 집행을 막으면 앞 판결의 이유도 모두 지워지는가이다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 조문에 있다. 이 문언은 청구이의의 대상을 ‘판결에 따라 확정된 청구’로, 그 소를 제기할 곳을 ‘제1심 판결법원’으로 지정한다. 민사소송법 제216조 제1항은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”(민사소송법 제216조)고 정한다. 이 문언은 기판력의 객관적 범위를 주문에 포함된 것으로 한정한다.
이 문언들은 집행력 배제와 확정을 구별하는 근거가 된다. 집행력 배제는 현재 집행의 허용을 다루고, 확정은 이미 재판한 대상을 다룬다. 이 판정은 이런 구별에 맞추어 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동 시점, 발견한 증거를 근거로 삼는다. 앞 판결의 주문과 그 뒤 발생한 권리변동의 시점, 그리고 나중에 발견한 증거가 각각 어느 편에 놓이는지 기록으로 확인한다. 이렇게 나누는 까닭은 청구이의의 인용이 주문에 포함된 것만 다루므로, 이의사유를 뒷받침하는 기록 없이 앞 판결의 모든 판단을 지워 버릴 수 없기 때문이다. 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는 이유가 여기 있다.
반론은 다른 데를 겨냥한다. B가 변제했는데도 집행이 계속되면 그 불이익은 가볍지 않고, 확정의 안정성만 앞세우느라 진실이 묻히는 결과를 막아야 한다는 가치가 걸려 있다. 그런 손실과 불편에도 이 판정은 청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꿀 수는 없다고 답한다. 기록이 부족하면 결론을 미확정으로 남기되, 그 공백을 앞 판결의 취소로 메우지 않는다. 반론이 지적한 진실의 압도 문제를 무시하지 않으면서도, 이 판정이 허용하는 범위는 현재 집행의 허용에 대한 판단에 머문다.
합성 장면에서 B가 제시할 수 있는 것은 변제 사실에 관한 주장과 그 시점을 보여 주는 자료다. 반면 A가 근거로 삼는 것은 이미 확정된 판결이며, 그 판결의 주문은 민사소송법 제216조 제1항에 따라 주문에 포함된 범위에서 기판력을 갖는다. 만약 실제 변제일을 기준으로 대조하여 기준시점 전임이 확인되면 청구이의 가능성 판단은 달라진다. 이 대조는 변제 등 권리변동의 시점이 판결 기준시점 뒤인지 앞인지를 가를 뿐, 발견한 증거의 날짜를 권리변동의 시점으로 대체하지 않는다. 다만 장면에는 연도나 금액이 정해져 있지 않으므로 변제가 언제 이루어졌는지까지는 확정하지 못한다. 그 시점이 확인되지 않으면 판정은 미확정으로 남는다.
이 판정이 허용하는 것은 청구이의의 인용을 앞 판결의 주문 바깥으로 넓히지 않는 것이다. B의 변제 주장이 받아들여지는 경우에도 그 효력은 현재 집행의 허용을 막는 데 있고, 앞 판결이 이미 재판한 대상을 지우는 것은 아니다. 반대로 이 판정이 허용하지 않는 것은 기록 없이 결론을 내리는 것이다. 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동 시점, 발견된 증거가 없다면, 그 판정은 미확정으로 남는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 판정은 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 그 기록에 맞춘 뒤에도 남는 물음은 따로 있다. 집행을 막으면 앞 판결의 이유도 모두 지워지는가? 이 물음은 현재의 집행을 멈추는 것과 이미 끝난 재판을 되돌리는 것이 같은 일인지 아닌지를 가른다. 이 절은 바로 그 구별의 자리에서 판정이 뒤집히는 조건을 살핀다.
해당 문언은 두 갈래로 나뉜다. 민사집행법 제44조 제1항은 "채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면"이라는 문언으로 그 절차를 연다. 여기서 이의하려는 주체는 채무자이고, 대상은 판결에 따라 확정된 청구이며, 행위는 제1심 판결법원에 이의의 소를 제기하는 것이다. 다른 한편 민사소송법 제216조 제1항은 "주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 적는다. 이 문언은 기판력이 미치는 범위를 확정판결의 주문 안으로 묶는다. 조문은 이 구별만을 말할 뿐, 앞 판결의 이유나 그 밖의 판단을 어디까지 지우는지 정하지 않는다.
이 두 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 청구이의의 문은 확정된 청구에 관한 현재의 다툼을 여는 절차이고, 기판력의 문은 이미 재판한 대상이 다시 다툼에 오르는 범위를 정하는 기준이다. 따라서 저자는 이 절에서 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다. 이 구별을 지키지 않고 두 단계를 한 덩어리로 다루면, 집행을 멈추는 판단과 앞 판결을 무효로 만드는 판단이 같은 효과를 낸다는 잘못된 등식이 생긴다. 이 구별이 판정의 축이며, 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고치는 것도 이 축 위에서만 움직인다.
그렇다면 가장 강한 반론은 이런 손실을 겨냥한다. 새로 드러난 변제 사정을 앞세울 수 있는데도, 앞 판결이 그대로 살아 있는 한 잘못된 판단이 공적으로 남고 그 판단이 다음 분쟁에까지 그림자를 드리운다고 느낀다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비판도 같은 자리에서 나온다. 반론이 짚는 불편은 실재한다. 확정의 안정성이 진실을 압도하는 문제와, 청구이의가 어느 범위의 판단을 무너뜨리는 문제는 서로 다른 질문이며, 뒤의 질문에 대한 답을 앞의 문제에 대한 해소책으로 대신 쓸 수는 없다.
합성 장면으로 돌아가 보자. B가 내세우는 것은 판결 뒤의 변제이고, A가 내세우는 것은 확정을 이유로 한 집행 계속이다. 이 대치에서 이 물음에 속하는 사실은 그 둘뿐이다. 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고친다는 문장은, 실제 사건의 새 사실이 아니라 판정 조건 하나를 바꾸는 검사일 뿐이다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이의사유 자체가 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우도 새 발생 사유 요건을 충족하지 못하면 막힌다. 장면이 어느 쪽을 확정해 주지 못한 나머지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 새 사유에 대응하는 절차는 현재 집행의 허용을 가를 수 있고, 그 가름의 기준은 실제 변제일 같은 권리변동 시점에 맞춘 대조다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 따로 있다. 청구이의의 인용이 앞 판결의 주문에 포함된 것 이상, 다시 말해 이미 재판한 대상 전체를 지우는 취소로 나아간다고 보는 읽기다. 판결의 모든 판단을 함께 없애 달라는 청구는 이 문으로 해소되지 않는다. 미확정으로 남은 항목은 자료 부족일 뿐 구제 불능의 선고가 아니다.
5.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 B의 주장을 받아들이는 판결이 내려진다고 하더라도, 그 판결이 앞서 선고된 판결 자체의 옳고 그름을 다시 판정하는 것인지가 문제다. 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명되지 않는 이 물음은, 지금 이 절에서 다루어야 할 경계를 표시한다. 여기서 다루는 것은 새로 생긴 사유로 현재의 집행을 멈출 수 있는가이고, 앞 판결의 판단이 모두 무효가 되는가는 별개다.
이 문언은 청구이의의 소가 다루는 대상이 ‘판결에 따라 확정된 청구’에 관한 이의임을 밝힌다. 여기서 채무자는 판결로 확정된 청구의 이행을 강제하려는 현재의 집행에 저항하려는 주체이고, 이의의 소는 그 저항을 법원에 청구하는 행위다. 조건은 확정된 청구에 관하여 이의가 있다는 것이며, 관할은 제1심 판결법원이다. 민사소송법 제216조는 “①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 선언한다. 이 문언이 정하는 주체는 확정판결이고, 효과는 기판력이며, 그 객관적 한계는 주문에 포함된 것으로 정해진다. 따라서 판결의 다른 판단 부분까지 확정된 것이라고 읽을 수는 없다.
이 두 문언을 함께 놓으면 근거와 결론의 연결이 드러난다. 청구이의의 소는 채무자가 확정된 청구에 관하여 제기하는 이의의 절차로서, 그 인용의 효과는 현재 집행을 배제하는 데 있다. 반면 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 것에만 미치므로, 앞 판결의 주문에 포함되지 아니한 판단까지 다시 확정되어 재판을 막는다고 말할 수 없다. 저자가 강조하는 대로, 청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꿀 수는 없다. 여기서 구별해야 할 두 가지가 있다. 집행력 배제는 현재 집행을 허용할지 말지를 가르는 문제이고, 확정은 이미 재판한 대상에 대해 다시 다툼을 막는 문제다. 전자가 열린다고 후자가 함께 닫히는 것은 아니다. 그러므로 이의의 인용 판결은 현재의 집행을 막는 효과를 가지면서도, 앞 판결의 주문과 이유를 모두 지우는 판결이 되지 않는다.
즉 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 구체적이다. 채무자 B가 판결 뒤 변제했는데도 앞 판결의 주문이 그대로 남아 있으면, B로서는 이미 소멸한 청구를 근거로 하는 집행이 계속되는 불편과 위험을 감수해야 한다. 확정만 앞세우면 그 불편을 무시한 채 안정이 실체를 누르는 결과가 생긴다. 그렇다고 반론이 지적하는 불리함이 지워지는 것은 아니다. 하지만 그 불리함은 청구이의로 해소되는 범위 안에서 다루어야 한다. 이의사유로 집행이 배제되면 현재의 집행은 멈추고, 그 범위에서 B의 불편이 해소된다. 반면 앞 판결의 주문과 이유를 모두 지우는 것은 별개의 문제로 남는다. 새 사유에 대응하는 문이 과거 재판 전체를 되돌리는 문은 아니라는 경계가 여기서 유지된다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 그뿐이다. B가 주장하는 변제가 언제 실제로 이루어졌는지, 그 변제에 따라 청구가 소멸했는지는 기록으로 확인해야 한다. 필요한 기록은 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거다. 이 대조 결과에 따라 새 권리변동에 따른 청구이의가 열리는지가 가려진다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우 청구이의가 인정될 수 있지만, 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우에는 새 발생 사유 요건을 충족하지 못한다. 다만 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우 판단은 미확정으로 남는다. 그리고 청구이의의 인정 범위가 어느 것이든 앞 판결의 다른 판단까지 지워지는지는 이 장면으로 확정할 수 없다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 채무자 B의 이의로 현재의 집행을 배제할 수 있는지 판단하는 것이고, 허용되지 않는 결론은 청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꾸는 것이다. 이의사유가 판결의 법정 기준시점 뒤에 새로 발생하여 인정된다고 해도, 그 인용은 현재 집행을 멈추는 데 그치며 앞 판결의 주문에 포함된 것을 넘어선 판단까지 무효화하는 통로가 되지 않는다. 확정된 청구에 관한 이의의 문은 현재 집행의 허용을 가르는 문일 뿐, 이미 재판한 대상을 모두 되돌리는 문이 아니다. 자료가 부족한 사항은 미확정으로 두되, 그러한 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다는 점도 이 경계 안에 남는다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꿀 수는 없다는 결론을 확인했다. 집행을 막으면 앞 판결의 이유도 모두 지워지는가 하는 물음은 이 대목에서 구별해야 할 두 가지를 묻는다. 하나는 지금 집행하는 청구를 잠시 멈추는 것이고, 다른 하나는 앞 판결이 이미 내린 판단을 지워 버리는 것이다. 이 둘을 같은 것으로 보면, 채무자의 변제 주장 하나가 앞 판결이 거쳐 온 판단 전체를 뒤집는 결과가 된다.
민사집행법 제44조는 이렇게 정한다. “①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.” (민사집행법 제44조) 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 다루는 대상은 판결에 따라 확정된 청구이며, 행위는 그 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이다. 따라서 이 소는 이미 확정된 판결 자체를 무효로 만드는 절차가 아니라, 확정된 청구에 대한 집행을 막기 위해 채무자가 이의사유를 내세우는 절차로 열려 있다. 이 문언은 이의사유로 무엇을 셀 수 있는지까지 다루지 않으므로, 이 절에서 그 요건을 더 정하지 않는다.
민사소송법 제216조 제1항은 기판력의 범위를 이렇게 한정한다. “①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.” (민사소송법 제216조) 여기서 기판력은 확정판결이 이미 재판한 사항에 대해 다시 다툼을 막는 힘을 뜻하고, 그 범위는 주문에 포함된 것으로 정해진다. 이 두 문언을 함께 놓으면, 청구이의가 막는 것은 확정된 청구에 대한 집행이고, 기판력이 묶는 것은 주문에 포함된 사항에 대한 재판이다. 집행력 배제와 확정은 이처럼 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상의 구별을 뜻하므로, 앞 판결의 판단을 모두 취소하는 절차로 설명할 수 없다.
나아가 당시에는 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 점이 가장 강하게 제기될 수 있다. 그 불이익은 분명하다. 채무자가 제대로 다투지 못한 채 받아들여진 판단이 확정 뒤에도 그대로 남아, 변제로 사라진 청구에 대해 집행을 계속당할 수 있다. 그러나 확정의 안정성을 지키면서도 남는 길이 있다. 확정된 청구에 대한 집행을 막는 판단은 따로 낼 수 있고, 그 판단이 앞 판결의 주문에 포함된 사항까지 다시 정하지는 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 채무자 B가 판결 뒤 변제를 주장하고 채권자 A가 확정을 이유로 집행을 계속하려 한다는 사실이다. 이를 위의 조건과 대조하면, 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 그 사유를 함께 주장한 경우 청구이의의 문이 열리고, 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우에는 새 발생 사유 요건을 충족하지 못해 막힌다. 다만 B의 주장만으로 변제가 일어난 때가 확인된 것은 아니다. 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동 시점, 발견한 증거를 대조해야 하고, 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없으면 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 확정된 청구에 대한 집행을 막는 판단을 구별해서 내되 그 판단을 앞 판결의 모든 판단을 취소하는 것으로 바꾸지 않는 것이다. 허용되지 않는 것은, 청구이의에서 이겼다는 이유만으로 앞 판결의 이유에 담긴 판단이 함께 지워졌다고 보는 것이다. 이 물음의 답은 여기까지이며, 어떤 결론이 앞 절에서 받은 전제와 어떻게 이어지는지는 따로 살펴야 한다.
5.8이 절이 맡는 범위
청구이의는 확정된 청구에 관한 집행만을 겨냥한다. 앞 절은 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다. 여기서 필요한 것은 두 절차의 대상을 구별하는 일이다. 바로잡고자 하는 판결의 부분이 무엇인지를 먼저 가려야 집행의 중단과 재판 결과의 존치를 함께 설명할 수 있다. 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상의 구별이 이 문답을 가른다.
이 절에서 다룰 문언은 둘로 나뉜다. 민사집행법 제44조는 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 이의의 소를 제기하여야 한다고 적는다. 이 문언이 말하는 주체는 채무자이고, 대상은 확정된 청구이며, 행위는 이의의 소이다. 기판력의 범위를 정한 민사소송법 제216조는 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 선언한다. 이 문언의 주체는 확정판결이고, 범위는 주문에 포함된 것이다.
민사집행법 제44조가 열어 준 문은 확정된 청구에 대한 이의의 소이다. 청구이의의 대상은 판결 주문에 따른 청구의 집행이고, 기판력의 객관적 범위는 민사소송법 제216조상 주문에 포함된 것으로 한정된다. 두 범위가 달라 청구이의의 인용이 판결 주문을 넘어 이유의 판단까지 지운다는 설명은 성립하지 않는다. 저자의 결론도 이 구별 위에 놓인다. 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장해야 한다는 규칙을 반영하고, 그 위에서 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다. 이 전제를 놓치면 집행력 배제와 확정이 하나의 취소 절차로 뒤섞인다.
당사자 B는 잘못된 판결 자체를 바로잡기를 원할 수 있다. 그 판결로 인해 집행이 이어지는 데서 오는 불편과 이미 지워졌어야 할 부담이 남는다. 확정의 안정성이 진실을 압도한다면 후에 밝혀진 사정이 제자리를 찾지 못한다는 손실도 크다. 그럼에도 저자의 답은 변하지 않는다. 인용의 효과는 현재 집행을 막는 데 있고, 앞 판결이 재판한 대상은 그대로 남는다. 반론이 겨눈 불편은 인정하되, 그 불편이 판결 전체의 지움으로 이어진다고는 하지 않는다.
합성 장면에서 B가 변제로 청구가 소멸했다고 내놓는 것은 집행을 막을 이의사유의 후보이다. A는 확정된 판결을 근거로 집행을 계속하려고 한다. 이 대조에서 이 절이 확정하는 것은 이의사유의 발생 시기나 증거의 발견 시기가 아니라, 이의의 소로 다투는 것이 집행에 그친다는 구별뿐이다. 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거가 언제 어떤 모습인지, 그리고 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 어떻게 고칠지는 이 절의 문밖에 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 확정된 청구의 집행을 막는 절차가 열릴 수 있다는 뜻과, 그 인용으로 앞 판결의 주문과 이유의 판단이 모두 지워진다는 뜻은 다르다. 민사소송법 제216조상 기판력은 주문에 포함된 것으로 한정되고, 민사집행법 제44조의 이의의 소는 확정된 청구에 대한 것이다. 따라서 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상의 구별을 지키는 한, 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다. 민사집행법 제44조, 민사소송법 제216조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
이는 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장해야 한다는 규칙을 반영한 뒤의 물음이기도 하다. 이 장면에서 B의 변제 주장은 판결 확정 뒤의 새 사유이고, A의 집행 계속 요구는 확정된 판결의 효력에 호소한다. 여기서 두 가지를 나누어 보아야 한다. 하나는 현재 집행을 허용할지에 관한 판단이고, 다른 하나는 이미 재판한 대상을 다시 다툴 수 있는지에 관한 판단이다. 이 둘을 하나로 겹쳐 놓으면 집행을 막으면 앞 판결의 이유도 모두 지워지는가 하는 물음이 생긴다. 이 물음에 대해 새 사유에 대응하는 문이 어디까지 열리는지를 살핀다.
해당 원문의 문언부터 확인한다. 민사집행법 제44조 제1항은 이렇게 정한다. “①채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.” 이 문언은 주체를 채무자로, 행위를 이의하는 것으로, 조건을 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 하는 것으로 정한다. 말하자면 이 문은 판결 자체를 무너뜨리는 자리가 아니라, 확정된 청구에 대해 이의를 제기하는 자리다. 같은 절의 민사소송법 제216조 제1항도 함께 읽힌다. “①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.” 이는 확정판결의 효력을 주문에 포함된 것으로 한정하여 말한다. 두 문언은 각각 이의의 문과 확정의 범위를 가리킨다. 판결이유는 이 문언들의 적용 범위에 끌어올 수 없다.
이 문언들을 앞의 구별에 연결한다. 민사집행법 제44조 제1항이 열어 주는 것은 채무자가 확정된 청구에 대해 제기하는 이의의 소이고, 민사소송법 제216조 제1항이 한정하는 것은 주문에 포함된 것의 기판력이다. 여기서 두 단계를 구별해야 한다. 집행력 배제는 현재 집행의 허용을 가리는 단계이고, 확정은 이미 재판한 대상의 구별을 지키는 단계이다. 다시 말해 B의 변제 주장이 받아들여져 집행이 막힌다고 해서, 앞 판결의 주문과 그 밖의 판단이 함께 지워지는 것은 아니다. 판결이유의 판단까지를 뒤집는 것으로 확장하면 이 문언들이 정한 범위를 넘는다. 따라서 해당 원문 문언만 새 권리변동에 따른 청구이의의 판정 근거로 쓰고, 판결이유로 확장하지 않는다는 결론을 유지한다. 이는 새 요건을 더하거나 예외를 새로 만드는 일이 아니라, 문언이 정해 둔 경계를 지키는 일이다.
그렇다면 왜 이 구별을 지키는가. 채권자 A는 확정된 판결이라며 집행을 계속하려 하고, 채무자 B는 그 판결 뒤 변제했다고 주장한다. 이 상황에서 B에게는 집행을 멈춰야 할 불편이 있고, A에게는 이미 확정된 판단에 의한 집행의 예측 가능성이 있다. 확정의 안정성에 비추어 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 진실이 압도될 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것도 바로 이 손실이다. 그러나 그 반론이 설득력을 가진다 해도, 청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꿀 수는 없다. 확정된 청구에 대한 이의를 다루는 자리에서 주문에 포함된 것의 기판력을 뒤집는 결론을 끌어내면, 반론이 지키려는 확정의 안정성까지 흔들린다. 반론이 야기하는 불편을 지우지 않으면서도, 그것이 문언을 넘은 취소로 이어지지 않도록 하는 것이 앞의 답이다.
합성 장면에서 관련 사실만 꺼내어 대조한다. 확인된 사실은 B의 판결 뒤 변제 주장과 A의 집행 계속 요구뿐이고, 연도나 금액, 기산일은 설정되지 않았다. 판정에 쓰는 기록은 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동의 시점, 발견한 증거이다. 이 기록에서 변제 등 권리변동이 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유로 발생했고 그 사유를 함께 주장했는지를 살핀다. 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고친다는 조건도 이에 대응한다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없으면 그 지점은 미확정으로 남는다. 미확정은 자료 부족이지 곧바로 구제 불능이 아니며, 장면만으로는 판정할 수 없는 부분이다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 정리한다. 허용되는 것은 두 조항의 문언을 근거로 새 권리변동에 따른 청구이의의 대상을 판단하고, 현재 집행의 허용을 가리는 일이다. 허용되지 않는 것은 그 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꾸거나, 판결이유의 판단까지 새 다툼의 대상으로 넣는 일이다. 집행력 배제와 확정은 서로 다른 물음이며, 하나가 다른 하나를 지우는 관계에 있지 않다.
5.10단계 안의 세부 구분
이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 확정된 청구에 관한 이의의 제기이며, 조건은 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려는 경우이다. 따라서 청구이의의 심리 대상은 청구에 관한 이의이며, 앞 판결의 모든 판단을 다시 심사하는 절차가 아니다.
민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 정한다. 기판력의 객관적 범위가 주문에 포함된 것으로 한정된다는 이 문언과, 청구이의가 그 확정된 청구에 관한 이의를 다룬다는 절차 문언은 서로 다른 기준을 가리킨다. 그래서 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않고, 집행력 배제와 확정을 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상의 구별로 나누어 읽는다. 이 구별에 따라 청구이의의 인용 범위는 주문에 포함된 청구에 관한 집행력 배제에 머무르며, 앞 판결의 이유에 담긴 판단까지 지워지는 것은 아니다.
당사자는 잘못된 판결 자체를 바로잡기를 원할 수 있고, 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 반론이 제기된다. 반론이 겨누는 손실은 잘못된 판단이 그대로 남는다는 불이익이며, 그 불편을 부인할 필요는 없다. 위에서 정한 주문 한정의 기준이 유지되는 한, 청구이의로 막는 것은 현재 집행의 허용이고 이미 재판한 대상의 확정은 그대로 남는다. 반론의 불리한 부분, 즉 새로 알게 된 사정이 이 절차의 인용 범위로는 바로잡히지 않을 수 있다는 점도 함께 남긴다.
판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우에는 새 권리변동에 따른 청구이의로 작동한다. 이의사유 자체가 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우로서 새 발생 사유 요건을 충족하지 못하면 그 길은 막힌다. 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동의 시점, 발견한 증거를 기록으로 대조하되, 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는지는 이 기록만으로 확정할 수 없다. 따라서 실제 변제일을 확인하지 못한 채 영수증 발견일만으로 청구이의의 성립을 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 집행력 배제와 확정을 구별한 뒤, 명시한 조건에 속하는 새 사유를 함께 주장한 때의 청구이의에 한정된다. 새 사유의 발생 시점과 주장 여부가 함께 담긴 기록을 대조하지 못하는 경우나, 이의사유가 기준시점 전부터 있었다면 그 절의 성립을 허용하지 않는다. 앞 판결의 이유까지 지워진다는 결론이나, 인용 판결이 과거 재판 전체를 취소한다는 결론은 이 절에서 도출할 수 없다. 확인해야 할 것은 무엇이 새 사유라는 점이다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 자리에서는 새 권리변동에 따른 청구이의의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가라는 물음에 한정한다. 집행을 막으면 앞 판결의 이유도 모두 지워지는가 하는 물음은 이전 분석이 이미 다룬 범위이며, 이번에는 그 대답에 선행한 새 사유의 기준을 정한다. 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상은 서로 다른 물음이라는 전제에서 출발한다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 둘이다. 이 문언이 정하는 주체는 확정된 청구에 이의하려는 채무자이고, 행위는 제1심 판결법원에 대한 청구에 관한 이의의 소의 제기이며, 조건은 판결에 따라 확정된 청구에 관한 이의라는 점이다. 즉 청구이의의 소는 확정된 청구 자체를 다투는 통로이지 판결의 모든 판단을 다시 심판하는 통로가 아니다. 다른 한편 민사소송법 제216조 제1항은 “①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”(민사소송법 제216조)고 선언한다.
이 두 문언이 함께 놓이면 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상이 구별되는 까닭이 드러난다. 민사소송법 제216조에 따라 기판력은 주문에 포함된 것에 한해 미치므로, 확정된 대상의 범위는 이미 정해져 있고 청구이의가 그 범위를 바꾸지는 않는다. 민사집행법 제44조에 따라 이의의 소가 다루는 것은 그러한 확정 청구에 대한 집행력의 배제 여부이다. 따라서 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생하고 채무자가 해당 사유를 함께 주장한 경우에는 청구이의가 열리고, 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우에는 새 발생 사유 요건을 충족하지 못하여 막힌다. 열리는 단계와 막히는 단계를 나누는 기준은 사유의 발견이 아니라 사유의 발생 시점이며, 이 구별은 새 요건을 만들지 않고 앞의 조건의 대조이다.
채무자 B는 이 판결 자체가 잘못된 것이었음을 들어 그 전부를 바로잡고 싶어 할 수 있다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 반론은 그 손실과 불편을 분명히 겨냥한다. 이미 종결된 재판에서 다루지 못한 사실이 드러났는데도 그 사실을 반영한 판결로 되돌릴 수 없다면, 집행이 허용되는 결과가 진실에 어긋날 위험이 남는다. 그러나 저자가 정한 답은 바뀌지 않는다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 발생한 이의사유가 집행력을 배제하는 효과를 낼 뿐, 민사소송법 제216조에 따라 주문에 포함된 것에 한해 이미 확정된 판단을 지우지는 않는다. 반론이 지적하는 진실과 안정성의 긴장은 인정하되, 그 긴장이 청구이의의 효과를 확장하는 방향으로 풀리지는 않는다.
이 장면에서 B와 A의 주장 가운데 이 물음과 관련된 사실은 채무자 B가 판결 뒤 변제했다고 주장한다는 점, 채권자 A가 이미 확정된 판결을 근거로 집행을 계속하려 한다는 점뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, B의 주장이 참이라면 그 변제는 판결의 법정 기준시점 뒤에 발생한 청구 소멸 등 이의사유에 해당하여 청구이의가 열리는 경우에 해당할 수 있다. 다만 이 장면은 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동의 시점, 발견한 증거 가운데 변제가 발생한 때를 특정하지 않았다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우는 미확정으로 남는다. 만약 실제 변제일이 기준시점 전으로 확인되면 청구이의 가능성 판단은 달라지며, 사유의 발견 시점이 아니라 발생 시점의 확인이 관건이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우에 청구이의가 열리며, 이의사유 자체가 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우에는 막히고, 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없으면 미확정으로 남는다는 구별이다. 허용되지 않는 결론은 청구이의의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꾸는 것이다. 집행력 배제와 확정의 구별은 현재 집행의 허용과 이미 재판한 대상의 구별을 뜻하며, 이의사유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장해야 한다는 규칙이 함께 작동한다. 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가?
5.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 저자는 질문을 좁힌다. 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제44조). 이 문언은 이의의 소가 다루는 대상이 '판결에 따라 확정된 청구'라는 점을 먼저 못 박는다. 주체는 그 확정된 청구에 대해 이의를 주장하는 채무자이고, 행위는 제1심 판결법원에 이의의 소를 제기하는 것이며, 조건은 청구에 관하여 이의하려는 경우이다. 여기서 판결의 어느 판단을 취소할 것인지는 별개의 문제로 남는다.
확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조). 이 문언은 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다는 저자의 결론을 뒷받침한다. 청구이의가 집행할 청구를 막는다고 해서 그 앞 판결의 주문 밖에 놓인 이유 판단까지 함께 지워지는 것은 아니다.
잘못 기록된 청구의 근거가 그대로 남으면 권리자의 지위가 오래 불안정해지고, 판결을 믿고 거래한 사람도 헛되이 그 신뢰를 잃게 된다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 것이 이 반론의 핵심이다. 저자는 그럼에도 청구이의 인용을 앞 판결 전체의 취소로 바꿀 수는 없다고 본다. 반론이 지적한 불편은 그대로 남고, 재판 절차의 구별은 유지된다.
이 장면에서 B와 A가 다투는 것은 판결 뒤 변제라는 권리변동이다. 집행력 배제와 확정의 구별에 따라, 이 다툼은 현재 집행의 허용을 막는 자리에서 그쳐야 하고 이미 재판한 대상을 다시 열어젖히는 자리로 넘어서면 안 된다. 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장했는지가 그것이다. 실제 변제가 언제 이루어졌는지는 장면만으로는 확정되지 않는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 집행을 막는 문이 앞 판결의 이유를 모두 지우지 않는다는 구별 뿐이다. 그 문이 어떤 대상에 미치고 어떤 판단을 남기는지는 확정된 조건에 묶인 채 설명되어야 한다. 장면 밖의 연도나 결과를 꾸며 대지 않고, 남은 자료로는 판단할 수 없는 것은 미확정으로 둔다.