요약
판결의 기준시점·권리변동 발생·그 증거를 구분한 기록이 있어야 시간적 허용 여부를 판단할 수 있다.
6.1통로가 열리는 기준
날짜가 없는 새 사유라는 말은 집행을 막을 근거가 되지 못한다. 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다. 채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하고 채권자 A는 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려 한다. 이런 대립에서 새 사유라는 결론을 내려면 무엇을 확인해야 하는가.
이 물음에 답하는 문언은 민사집행법 제44조에 있다. 제44조 제2항은 “제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.”고 정한다. 이 문언은 이의의 이유, 다시 말해 이의사유가 생긴 때가 변론종결이나 선고 뒤여야 한다는 주체와 조건을 가리킨다.
이 문언에 따라 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우, 청구취지에 특정된 청구에 대한 소로 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 시간 대조는 법정 기준과 권리변동 사실의 선후 비교를 뜻한다. 이 비교에서 권리변동 자체의 발생과 그 사실을 뒷받침하는 증거의 발견은 별개의 항목이다. 두 항목을 하나로 놓으면 기준시점의 의미가 흔들린다.
가장 강한 반론은 발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않는다는 점을 겨냥한다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 손실도 함께 지적된다. 그러나 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수는 없다. 미확정의 빈자리를 유리한 쪽의 발생으로 메우는 것은 확인이 아니라 선택이다.
합성 장면에서 B는 변제를 주장하고 A는 확정을 이유로 집행을 고수한다. 확인할 항목은 변론종결 또는 선고 기록, 변제 등 권리변동 시점, 발견한 증거이다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없으면 판단은 미확정으로 남는다. 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고친다.
이 절이 허용하는 것은 기준시점 뒤 발생과 그 주장의 결합을 확인한 뒤의 입구 개방이며, 발생 자체를 특정할 수 없는 상태에서의 허용은 아니다. 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우는 이 문턱에 닿지 못한다.
6.2구제가 막히는 조건
채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하고 채권자 A는 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려 하는 장면에서, 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가.
그 제2항은 "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다"라고 정한다. 여기서 "그 이유"란 이의사유가 생긴 때를 가리키며, 변론종결 또는 선고가 그 기준시점이 된다.
법원은 이의사유의 발생과 그 증거의 발견을 따로 놓고 비교한다. 이의사유 자체가 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견된 것이라면, 새 발생 사유 요건은 충족되지 않는다. 법정 요건 중 하나라도 갖추어지지 않으면 구제 통로는 닫히므로, B라는 채무자는 변제 사실만으로 집행을 멈출 수 없다.
가장 강한 반론은 발생시점이 다투어지는 경우를 겨눈다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비판이다. B는 그 변제가 언제 이루어졌는지 자료로 확정하지 못한 채 발견한 영수증만 제시할 수 있다. 그렇더라도 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수는 없다.
합성 장면에서 확인할 사실은 판결의 기준시점 기록, 변제 등 권리변동이 발생한 시점, 그리고 발견한 증거의 시점이다. 이 셋을 구분한 기록이 있어야 시간적 허용 여부를 판단할 수 있다. 영수증 발견일 대신 실제 변제일을 대조했을 때 기준시점 전이면 청구이의 가능성 판단을 고치며, 시점 자체를 확인할 수 없는 항목은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 이의사유의 발생과 증거의 발견을 구분하여 확인하고, 기준시점 뒤 발생한 경우에만 문이 열린다는 판단이다. 사유의 실체에 관한 최종 결론이나 집행의 실제 결과까지 정해진 것은 아니다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 이 장면에서 B의 주장은 변제라는 권리변동을 가리키고 A의 저항은 확정 판결의 존재를 가리킨다. 두 말이 겨루는 지점은 사유의 유무가 아니라 사유가 생긴 때이다. 여기서 시간이 바꾸는 결론을 확인하려면 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가 하는 물음이 먼저 놓인다.
이 물음에 대해 민사집행법 제44조는 "제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."라고 정한다. 이 문언은 이의의 주체로는 청구이의를 구하는 당사자를, 행위로는 판결에 대한 이의의 제기를, 조건으로는 그 이유가 정해진 기준시점 뒤에 생겼음을 요구한다. 곧 이의사유가 언제 발생했는가를 시간상의 요건으로 삼는다. 여기서 문언은 시점의 존재를 요구할 뿐 시점이 알려졌는지를 다루지 않는다.
위 문언과 앞의 구별을 연결하면 판단할 때 두 단계를 나누어야 한다. 먼저 변제 등 권리변동이 있었다는 사실과 그 변동이 생긴 때를 함께 특정한 기록이 있는지를 살핀다. 그러한 기록이 있어야 법정 기준과 권리변동 사실의 선후 비교, 곧 시간 대조가 성립한다. 그 다음에 대조의 결과 기준시점 뒤인 것으로 확인되는 경우에만 새 사유라는 결론에 이른다. 특정되지 않은 사항은 이 가운데 어느 쪽 판단도 가능하지 않은 상태이며, 이는 요건이 결여된 것으로 보아 배척하는 불능과 다르다. 확인을 마치지 못한 자리는 비워 두는 편이 문언의 조건에 부합한다.
이 구별이 겨냥하는 불편은 분명하다. 발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않고, 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다. B로서는 변제를 했음에도 변제 시점에 관한 자료를 갖추지 못해 집행을 멈출 길이 막히는 손실이 남는다. 그렇다고 자료의 빈자리를 유리한 쪽으로 채우면 문언이 정한 기준시점 뒤 발생이라는 조건이 빛을 잃는다. 그래서 저자는 자료가 없어 확정할 수 없는 사항을 미확정으로 남기되, 그 미확정이 이의사유의 부존재와 같지 않다는 점은 유지한다.
이 장면의 사실만으로 대조하면 B의 주장은 변제라는 권리변동의 발생만을, A의 반박은 판결의 확정만을 각각 내세운다. 채무자 B와 채권자 A 어느 쪽의 말에도 변제가 생긴 구체적인 시점은 적혀 있지 않고, 아울러 변론종결 또는 선고 기록·발견한 증거에 관한 자료도 지정되어 있지 않다. 따라서 이 장면에서 변제가 기준시점 뒤에 있었는지는 판정할 수 없어 미확정으로 둔다. 다만 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수는 없다는 점은 여기서도 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은 특정되지 않은 발생 시점을 불능으로 단정하지 않고 미확정의 자리에 두는 것까지이고, 그것을 기준시점 뒤 발생으로 확정하거나 새 사유의 성립을 끌어내는 것까지는 허용하지 않는다. 반대로 자료 부족이 곧 구제 불능을 뜻하지 않으며, 확정하지 못한 상태를 서둘러 기각 사유로 바꾸지 않는다.
6.4판단에 필요한 기록
이 다툼에서 A와 B는 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가에 먼저 답해야 하고, 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 뒤따른다. 이 물음은 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 살피는 자리에서, 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명되지 않는다. 기록은 정해진 종류만을 세며, 없는 기록을 추측으로 채우는 방식으로 답이 만들어지지 않는다.
판결의 기준시점·권리변동 발생·그 증거를 구분한 기록이 있어야 시간적 허용 여부를 판단할 수 있다. 이 구별이 쓰이는 법정 문언은 민사집행법 제44조 제2항이다. 그 문언은 “②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다”라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 청구이의를 내는 채무자이고, 행위는 이의사유의 발생이며, 조건은 그 이유가 변론종결 또는 선고를 기준으로 뒤에 생긴 것이다. 다만 이 절에서 이 조문을 다루는 범위는 그 항의 문언에 한정되며, 다른 항에서 정한 사유나 효과까지 함께 해설하는 것은 아니다.
민사집행법 제44조의 문언은 시점의 문제를 기록의 문제로 옮겨 놓는다. 판단하는 것은 이의사유가 기준시점 뒤에 생겼다는 사실 자체이고, 그 사실을 다투는 자리에서 남는 것은 변론종결 또는 선고의 기록과 변제 등 권리변동 시점과 발견한 증거에 기록된 자료다. 이 자료들을 같은 줄에 놓지 않고 변론종결 또는 선고의 기준시점·권리변동의 발생시점·그 사실을 뒷받침하는 증거로 나누어 보는 까닭은, 세 가지가 각각 다른 물음에 답하기 때문이다. 이의사유의 내용은 무엇인지, 그 사유는 언제 생겼는지, 그 시점은 무엇으로 확인하는지는 서로 다른 판단 단계이며, 한 단계를 다른 단계로 끌고 가면 새 사유라는 결론이 뒤섞인다.
가장 강한 반론은 발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않는다고 지적한다. 당시에는 몰랐던 사정까지 기록 밖으로 밀어내면, 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 것이다. 채무자 B는 변제했다고 주장하는데 변제일이 기록으로 남지 않았다면, 기록만 세는 태도가 채무자의 정당한 주장을 채권자의 형식적 확정 앞에 무력하게 만들 수 있다는 뜻이다. 이 불리한 점을 지우지 않더라도, 다투어진 날짜를 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수는 없다. 기록이 부족한 자리를 추정으로 메우면, 확인된 것은 생기지 않고 확인하지 않은 것이 확인된 것으로 둔갑할 뿐이다. 확정의 안정성과 진실 사이의 긴장은 그대로 두되, 쓸 수 있는 자료의 한계는 그대로 인정한다.
합성 장면으로 돌아와 B의 주장을 기록과 대조하면, 변제 사실을 뒷받침하는 자료가 무엇인지, 그 자료에 기록된 변제 시점이 기준시점과 어떤 선후 관계에 있는지가 남는다. 영수증 발견일은 발견한 증거에 관한 기록일 뿐, 변제가 일어난 때를 적은 기록이 아니다. 이 두 날짜가 구분되지 않은 채로는 기준시점 뒤 발생이라는 판단에 이르지 못한다. 한편 A가 확정된 판결을 이유로 집행을 계속하려는 태도는 기판력의 객관적 범위의 문제이지, 변론종결이나 선고 이후의 사유가 생겼는지의 문제와 같은 자리에 놓이지 않는다. 장면만으로 변제일이나 판결의 기준시점이 언제인지, 또 실제 기록이 어떻게 남았는지는 확인되지 않으며, 이는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거에 기록된 자료를 토대로 한 단계 판정이다. 반면 기록에 없는 날짜를 추정으로 채운 판단, 영수증 발견일을 변제일과 뒤섞어 낸 판단은 이 절이 허용하지 않는다. 다만 기록이 부족하다는 사정은 곧바로 청구이의가 불가능하다는 뜻이 아니라, 확인된 자료 안에서만 판단이 이어진다는 뜻으로 남는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이제 물음은 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가, 좀 더 나아가 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가에 놓인다. 이 다툼에서 B의 주장이 청구이의라는 이름의 문으로 갈 수 있는지를 가르는 것은 주장의 내용이 아니라 그 주장에 붙은 시점의 확인이다. 이 절은 시점의 확인 절차를 다루고, 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사집행법 제44조 제2항이다. 그 문언은 “②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.”고 정한다. 이 문언이 가리키는 것은 이의의 주체인 채무자, 그 이의의 이유, 그리고 그 이유가 생긴 때이다. 조건은 변론이 종결된 뒤, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤라는 기준시점의 뒤임이다. 이 항의 문언 자체는 기준시점 앞뒤의 판정 기준만을 정하며, 다른 항의 요건까지 이 자리에서 해설하지 않는다.
이 기록의 구분은 이 절의 결론으로 이어진다. 만약 실제 변제일이 기준시점 전임이 확인되면 청구이의 가능성 판단이 달라진다. 이 판정에서 발견의 때와 권리변동이 생긴 때는 서로 다른 기록 항목이다. 전자는 증거가 손에 들어온 시점이고 후자는 변제 등 권리가 실제로 변한 시점이다. 법정 기준과 권리변동 사실의 선후 비교를 뜻하는 시간 대조는 후자를 대상으로 한다. 발견일을 권리변동일로 쓰면 두 항목이 겹쳐지고, 그 겹침이 기준시점의 뒤라는 잘못된 표시를 만들어 낸다. 여기서 이 절이 묻는 것은 새로운 증거의 가치가 아니라 이미 있었던 이의사유의 발생시점과의 관계이다.
반론은 발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않는다고 겨눈다. 그 지적은 손실과 불편을 분명히 가리킨다. 변제 시점이 기록에 남지 않았거나 다투어지면, 그 사정을 알게 된 때마저 기준으로 삼아야 확정의 안정성과 진실 사이의 균형이 맞는다는 입장이다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 주장은 채무자에게 지나치게 가혹한 결과를 우려한다. 그러나 앞의 답은 이 반론이 지적한 불리함을 지우지 않으면서도 흔들리지 않는다. 날짜 미확정은 확인되지 않은 상태이며, 그 공백을 유리한 쪽의 값으로 메우는 것은 시간 대조의 결과를 조작하는 일이다. 미확정을 확인으로 바꾸지 않는 한, 반론이 제기한 불편을 이유로 단정을 뒤집지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 B의 변제 주장과 A의 확정판결에 근거한 집행 계속 주장뿐이다. B의 변제는 판결 뒤에 있었다는 주장이고, 그 변제가 정확히 언제 있었는지는 이 장면에서는 정해지지 않았다. 이 경우 판결의 기준시점·권리변동 발생·그 증거를 구분한 기록을 전제로, 변제 등 권리변동 시점과 발견한 증거의 항목을 나누어 두어야 한다. 실제 변제일이 기준시점 전으로 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다. 이 장면은 연도·금액·기산일·판결 결과를 정하지 않았으므로, 승패나 회수의 확정은 이 절의 밖에 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결의 기준시점과 권리변동 사실의 선후가 확인되고 그 사유를 함께 주장한 경우, 새 권리변동에 따른 청구이의의 단계로 넘어갈 수 있다. 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견된 경우로서 새 발생 사유 요건을 충족하지 못하면, 그 발견은 기존 단계 판정을 뒤집지 않는다. 발생시점의 확인 자체가 불가능할 때 이를 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣어 단정하지 않고, 미확정으로 남긴다. 이 밖에 판결의 모든 판단이 함께 지워진다거나, 집행이 실제로 막혔다거나, 회수가 일어났다는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
6.6가장 강한 반론과 답
무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가는 앞 단계가 정리한 물음이며, 이 분석 단계에서는 그 물음 가운데 발생시점이 다투어지는 경우, 즉 어느 시점에 권리변동이 생겼는지가 기록만으로 정리되지 않는 상황을 다룬다. 채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하고 채권자 A는 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려 하는데, B의 변제 시점이 확정되지 않으면 새 이의사유로서 받아들여질 수 있는지가 쟁점이 된다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사집행법 제44조 제2항으로, "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."고 정한다(민사집행법 제44조). 이 문언에서 이의는 청구이의소송으로 집행력을 없애거나 막는 신청을 가리키며, 그 이유는 변론이 종결된 뒤에 생긴 사유를 뜻하며, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤에 생긴 사유를 뜻한다. 문언이 정하는 조건은 사유가 생긴 시점이 변론종결 또는 판결선고라는 기준 뒤에 있어야 한다는 것이고, 사유의 증거를 언제 발견했는지는 이 항의 문언이 다루는 대상이 아니다.
이 문언과 앞서 정리한 기록 구별이 연결되면 판정은 두 단계로 나뉜다. 먼저 기준시점과 권리변동 사실의 선후를 비교하는 시간 대조가 있어야 하고, 그다음에 확정된 결론을 낼 수 있다. 이 시간 대조는 법정 기준과 권리변동 사실의 선후 비교를 뜻하는데, 판결의 기준시점·권리변동 발생·그 증거를 구분한 기록이 없으면 그 비교 자체를 수행할 수 없다. 기준시점 전의 사유와 그 증거의 발견을 구별해야 하는 까닭도 여기 있다. 같은 증거라도 사유가 언제 생겼는지에 따라 시간적 허용 여부가 갈리기 때문이다.
발생시점이 다투어지는 상황에서 가장 강하게 제기되는 반론은 확정의 안정성에 대한 우려다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비판인데, 채무자 B처럼 변제 사실을 뒤늦게 확인한 사람에게까지 시점을 묻는 것은 판결 확정으로 생긴 신뢰를 넘어선다는 뜻이다. 그러나 이 반론은 기록이 정리되지 않는 불편을 인정하면서도 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수는 없다는 결론을 바꾸지 못한다. 미확정을 유리한 쪽으로 채우는 것은 확인되지 않은 사실을 확인된 사실로 바꾸는 일이므로, 반론이 지적한 진실 발견의 어려움은 남지만 그 어려움을 확정 방향의 추정으로 풀 수는 없다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 B가 변제했다고 주장하는 사실과 A가 확정된 판결을 이유로 집행을 계속하려 한다는 사실뿐이며, 변제가 실제로 언제 이루어졌는지는 장면에 정해져 있지 않다. B의 주장만으로는 변론종결 또는 선고 기록·변제 등 권리변동 시점·발견한 증거가 구분된 기록이 갖추어졌다고 볼 수 없고, 그 기록이 없으면 시간 대조를 할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣지 않는 것까지이고, 미확인 사항을 구체적인 시점으로 확정하거나 그 미확정만으로 이의사유의 성립을 인정하지 않는 것은 허용하지 않는다. 기록으로 선후가 확인되면 시간적 허용 여부를 판단할 수 있지만, 확인되지 않으면 판단을 보류할 뿐 어느 쪽으로 확정하지 않는다.
6.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 B는 자기 주장에 붙은 날짜를 아직 밝히지 못하고 있고, 그렇다 하더라도 이 주장을 새 사유로 받아들일지 가리려면 무엇부터 확인해야 하는가. 앞 절의 결론은 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수 없다는 것이었다. 그 결론을 받아 지금의 물음은 어떤 기록이 모여야 시간적 허용 여부를 판단할 수 있는가로 좁혀진다.
이 물음에 대응하는 법문은 민사집행법 제44조에 두어져 있다. 그 제2항은 “②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.”고 정한다. 이 문언은 이의의 이유가 생긴 때를 기준으로 삼고, 그 기준이 되는 때를 변론 종결 뒤로 잡되 변론 없이 한 판결에는 선고 뒤를 대신 둔다. 여기서 다루는 것은 이 항의 시간 요건뿐이며, 제1항이 정하는 이의의 대상이나 다른 항의 쟁점은 이 문언 밖에 있다.
이 문언과 앞서의 결론을 잇는 고리는 기준시점·권리변동 발생·그 증거를 구분한 기록이다. 판결의 기준시점은 법문이 지정한 변론 종결 또는 선고의 때이고, 권리변동 발생은 B의 주장대로라면 변제가 실제로 일어난 때이며, 그 증거는 그 사실을 뒷받침하는 자료의 발견을 가리킨다. 이 셋을 하나로 뭉개면 발견한 때와 발생한 때가 뒤섞이고, 그러면 법문이 이유가 생긴 때에 두어 둔 요건을 제대로 댈 수 없다.
가장 강한 반론은 발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않는다는 데 있다. 기록이 저마다 다른 때를 가리키거나 채권자 A가 발생 자체를 부인하면, 서류만 모아 놓고서는 선후가 정해지지 않고 소송이 길어진다는 것이다. 더 나아가 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비판도 따른다. 미확정의 상태를 그대로 두는 편이, 없는 날짜를 지어내어 판결의 기준 뒤로 옮기는 것보다 법문에 가깝다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 B의 주장이 변제의 발견이 아니라 변제 그 자체를 가리키며, A는 판결의 확정을 이유로 집행의 계속을 원한다는 사실이다. 여기에 기준시점·권리변동 발생·그 증거의 기록을 견주면, 변론종결 또는 선고 기록이 기준시점의 근거이고 변제 등 권리변동 시점이 발생의 근거이며 발견한 증거가 그 사실의 근거로 놓인다. 다만 장면은 연도나 금액을 정하지 않았으므로 어느 쪽이 앞서는지는 이 장면만으로 판정되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 위의 셋을 구분한 기록이 있을 때에 한해 새 권리변동에 따른 청구이의의 시간적 허용 여부를 가리는 것이고, 허용하지 않는 것은 기록이 미확정임에도 발생을 기준 뒤로 단정하는 일이다. 따라서 이의사유 자체가 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우까지 같은 새 사유로 묶을 수 없다. 날짜가 정해지지 않았다는 사정만으로 이 문을 통과시킬 수 없다는 뜻이다.
6.8이 절이 맡는 범위
B의 주장은 집행을 멈출 새로운 사유에 해당한다는 뜻이고, A의 대응은 이미 확정된 판결이라는 점에 서 있다. 이 맞서는 두 자세를 가르는 것은 무엇이 언제 생겼는가이다. 그래서 지금 물어야 할 것은 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가이다.
이 물음에 답하는 문언이 민사집행법 제44조 제2항에 놓여 있다. 그 원문은 "제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."라고 정한다. 이 문언은 이의의 주체를 제1항의 이의를 주장하는 자로 두고, 그 대상을 이의의 이유라는 사유로 삼는다. 그리고 그 사유가 생긴 시점을 변론이 종결된 뒤로 한정하며, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤로 옮겨 놓는다. 문언은 이른바 새 사유라는 결론을 내는 시점 조건만을 규정하고 있을 뿐, 다른 조건까지 함께 정하지는 않는다.
이 문언과 앞의 결론을 잇는 것은 시간 대조라는 작업이다. 시간 대조란 법정 기준과 권리변동 사실의 선후 비교를 뜻한다. 여기서 법정 기준은 앞 문언이 정한 변론 종결 뒤 또는 판결 선고 뒤라는 시점이고, 권리변동 사실은 변제와 같이 청구를 없애거나 줄이는 사유가 발생한 사실이다. 두 시점을 나란히 놓고 어느 쪽이 앞서는지를 가리는 것이 이 작업의 전부이다. 나아가 기록은 세 가지를 나누어 담아야 한다. 판결의 기준시점에 관한 변론종결 또는 선고 기록, 권리변동이 발생한 시점, 그리고 그 사실을 뒷받침하는 증거이다. 이 셋을 한 덩어리로 묶지 않고 구분한 기록을 두어야만 판결의 기준시점·권리변동 발생·그 증거를 각각 확인할 수 있고, 그래야 시간적 허용 여부라는 판단에 이를 수 있다.
발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않는 경우가 생긴다. 이 점은 가장 강한 반론이 겨냥하는 곳이다. 변제가 실제로 언제 이루어졌는지가 서로 엇갈리고, 증거에 적힌 날짜마저 흔들리면 판단자는 정리된 기록만으로 선후를 가릴 수 없게 된다. 그 결과 새 사유의 문턱에서 밀려난 쪽은 당시에 몰랐던 사정을 말할 기회를 잃는다. 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 불만이 바로 여기에서 나온다. 그러나 그 불리함을 지워도 결론은 유지된다. 미확정인 것은 확인되지 않은 것이지 확인된 바 없는 자리를 뒤쪽 시점으로 메운다는 뜻이 아니다. 시점이 확정되지 않은 한 시간 대조는 완성되지 않으며, 완성되지 않은 대조를 앞선 쪽이나 뒤선 쪽으로 기울여 놓을 수는 없다.
이 장면에서 실제로 대조에 쓸 수 있는 것은 몇 가지에 그친다. B가 말하는 변제는 청구 소멸이라는 권리변동 사실이고, 그 발생 시점이 대조의 한 축이 된다. 다른 축은 A가 내세우는 확정된 판결에서 찾는 변론종결 또는 선고 기록이다. 그런데 장면은 변제가 언제 있었는지, 그 변제를 보여 주는 영수증이나 같은 증거가 무엇인지 정하지 않았다. 따라서 변제의 시점은 미확정으로 남는다. 다만 조건을 바꿔 보는 검사는 가능하다. 이 검사는 현실의 추가 사실이 아니라 조건 하나를 바꾼 대조일 뿐이며, 장면으로 판정할 수 없는 사항은 그대로 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론의 경계는 이러하다. 판결의 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 그 사유를 함께 주장한 경우, 그 새로운 권리변동에 따른 청구이의는 문언이 정한 시점 조건을 충족한다. 반대로 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우에는 새 발생 사유 요건을 충족하지 못한다. 이 경우 발견한 증거의 날짜를 권리변동의 발생 시점으로 삼을 수 없다. 기록이 변론종결 또는 선고 기록과 권리변동 시점, 증거를 구분하지 못한 채 선후가 정해지지 않았다면 판단을 미룬 채 남겨 두어야 한다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 대립에서 다투는 지점은 집행의 정지 여부가 아니라 이의사유의 발생 시점이다. 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는다는 전제에서, 새 권리변동에 따른 청구이의는 무엇을 확인해야 성립하는가.
그 문언은 "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다."(민사집행법 제44조)라고 선언한다. 여기서 '그 이유'는 이의사유를, '생긴'은 그 사유의 발생을 가리키며, 뒤에 붙는 괄호는 변론 없이 한 판결의 기준을 따로 적고 있다. 이 항의 문언은 다른 항의 요건이나 판결이유에 적힌 판단을 확장하지 않는다.
따라서 이 문언을 판정 근거로 삼을 때는 법정 기준과 권리변동 사실의 선후를 비교하는 시간 대조가 먼저다. 이 비교를 이유와 증거의 발견으로 나누어야 하는 까닭은, 문언이 요구하는 것이 사유의 발생이지 사유의 발견이 아니기 때문이다. 이 셋을 한 덩어리로 묶어 놓으면 문언이 묻는 지점을 놓치게 된다.
발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않는다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 반론은, 기록이 남지 않은 권리변동을 애써 외면하면 부당한 결과를 부른다는 점을 겨냥한다. 반론은 채무자 B의 입장을 변호하면서도, 시점이 확인되지 않는 자료를 그대로 받아들이면 채권자 A의 집행이 무엇을 근거로 이어지는지 알 수 없게 만든다는 불리함도 함께 남긴다. 이에 대해 앞의 답은 달라지지 않는다.
합성 장면 안에서 확인된 것은 B가 변제를 주장하고 A가 확정을 이유로 대응한다는 사실뿐이다. 변제 시점은 설정되어 있지 않으므로, 그 변제가 기준시점 뒤에 있었는지를 이 장면만으로 단정할 수 없다. 여기서 확인할 것은 사유의 발생이지 서류의 발견이 아니며, 시점이 확인되지 않는 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만을 새 권리변동에 따른 청구이의의 판정 근거로 삼아, 이의사유가 기준시점 뒤에 발생했는지를 따져 본다는 것이다. 이 문언을 넘어 판결이유나 다른 항을 끌어와 새 요건을 만들 수는 없고, 미확정의 시점을 유리한 쪽으로 채우는 해석도 이 결론에 포함되지 않는다. 사건의 실재 사실과 승패를 확정짓는 판단으로 나아가지 않는다는 점도 함께 남는다.
6.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 저자가 던지는 물음은 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는지이다. 확인할 것은 날짜를 뺀 이의사유의 내용이 아니라 그 사유가 법정 기준시점 뒤에 생겼는지 여부다. 이 판단을 지배하는 법정 기준을 먼저 두고 그 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 정리한다.
이번 물음에 관한 법정 기준은 다음과 같다. "②제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다." (민사집행법 제44조) 여기서 이의사유란 판결에 의해 확정된 청구에 대한 소멸 등 집행력을 막을 사유를 말한다. 그 사유가 생긴 때가 변론이 종결된 뒤인지, 혹은 변론 없이 한 판결의 경우에는 선고된 뒤인지는 그 사유 자체의 발생 시점으로 판단한다. 문언이 정하는 주체는 이의의 당사자이고, 행위는 그러한 사유를 내세워 집행을 다투는 것이며, 조건은 그 이유의 발생 시점이 기준시점 뒤라는 것이다.
위 조문의 기준은 이의사유의 발생을 요구할 뿐, 그 사유에 대한 증거가 언제 발견되었는지를 기준으로 삼지 않는다. 따라서 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 권리변동 사실이 생긴 때이고, 다른 하나는 그 사실을 뒷받침하는 증거를 발견한 때다. 이 둘을 나누지 않으면, 이의사유의 발생 시점과 증거 발견 시점이 서로 달리 놓인 경우에 잘못된 결론에 이를 수 있다. 시간 대조는 법정 기준과 권리변동 사실의 선후 비교를 뜻하며, 이 비교는 권리변동 자체의 시점에 대한 것이지 그를 알게 된 경위나 그 증거를 찾은 시점에 대한 것이 아니다. 따라서 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 그 사유를 함께 주장한 경우에 이의는 유효하게 제기될 수 있다.
이 점이 가장 강하게 반론이 되는 지점이다. 오랜 시간이 지난 뒤에 기억이 흐릿하고, 당시의 문서마저 남아 있지 않아 정확한 날짜를 확인하기 어려운 경우, 이의사유가 생긴 때를 정확히 특정할 수 없다면 청구이의의 길이 막히게 되는 불이익을 채무자가 감수해야 하는지가 문제다. 확정 판결에 의해 형성된 법적 안정성을 중시하는 입장에서 보면, 어쨌든 채무자의 주장대로 집행을 멈추어 준다면 이미 확정된 판결의 집행력이 쉽게 무너지는 결과가 된다. 반론은 그 불리한 측면을 감추지 않으면서도 기준은 유지한다. 이에 대한 답은 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수는 없다는 것이다. 확인되지 않은 것은 확인되지 않은 채로 남겨두어야 한다.
위에서 정리한 조건을 현재 장면에 적용하면 다음과 같이 나누어 볼 수 있다. 채무자 B가 변제 시점이 판결의 법정 기준시점 뒤임을 보여줄 수 있고 그 사실을 청구이의의 사유로 함께 주장한 경우에는 새 이의사유로 볼 여지가 있다. 반면 이의사유 자체는 기준시점 전부터 존재하고 그 증거만 뒤늦게 발견한 경우라면 새 발생 사유 요건을 충족하지 못한다. B가 발견한 영수증이 언제 발견되었는지는 이의사유의 발생 시점 판단에 직접 영향을 주지 않는다. 다만 실제 변제일이 언제인지를 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남으며 청구이의의 가능성을 판단하기 위한 자료가 부족한 상태에 놓인다. 이 자료 부족은 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
이 절에서 허용되는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이러하다. 판결의 기준시점 뒤에 이의사유가 발생했고, 그 사실을 함께 주장한 경우에 청구이의의 길이 열린다. 반면 이의사유가 이미 기준시점 전에 존재했고 그 증거만 뒤늦게 발견한 경우에는 새 발생 사유의 요건을 충족하지 못한다. 확인되지 않은 날짜를 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣는 것은 허용되지 않는다. 이의사유의 발생 시점과 그 증거의 발견 시점을 혼동해서도 안 되며, 권리변동 자체가 언제 일어났는지를 기록으로 확인하려는 시간 대조가 판단의 출발점이다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
채무자 B는 판결 뒤 변제했다고 주장하고 채권자 A는 이미 확정된 판결이라는 이유로 집행을 계속하려 하는 장면에서, 그러한 주장이 청구이의의 문을 열 수 있는지가 문제이다.
이 물음에 답하려면 민사집행법 제44조의 문언을 먼저 놓아야 한다. 그 문언은 “제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.”라고 정한다. 여기서 정해지는 것은 이의의 이유가 생겨야 할 시점이다.
그 문언이 가리키는 주체는 청구이의를 낸 채무자이고, 확인해야 할 대상은 이의사유가 발생한 때이다. 저자는 이 시점을 청구이의의 대상과 기판력의 객관적 범위를 나누어 보는 틀 안에서 다룬다. 판결의 모든 판단을 취소하는 절차로 설명하지 않는 전제는 이 구별을 지키는 조건이다.
이 구별을 따라 열리는 조건은 판결의 법정 기준시점 뒤에 청구 소멸 등 이의사유가 발생했고 해당 사유를 함께 주장한 경우이다. 막히는 조건은 이의사유 자체는 기준시점 전부터 있었고 그 증거만 뒤에 발견한 경우로서 새 발생 사유 요건을 충족하지 못한 경우이다. 앞의 것은 새로운 권리변동의 발생이고, 뒤의 것은 오래된 사유에 대한 뒤늦은 증명이다.
가장 강한 반론은 발생시점이 다투어지면 기록만으로 정리되지 않는다는 점에서 나온다. 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다는 비난도 뒤따른다. 불리한 기록 부족은 그대로 남는다.
합성 장면에서 B가 주장하는 변제가 언제 이루어졌는지는 확인되어 있지 않다. 그 시점을 알 수 없다면 열리는 조건도 막히는 조건도 성립 여부를 가릴 수 없다. 미확정은 변제나 권리변동이 발생한 때를 확인할 수 없는 경우로 남는다.
그러므로 확인된 것은 시간적 허용의 조건부 구별뿐이고, 실제 지급이나 회수의 성과는 이 절의 결론이 아니다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 단계가 남긴 물음은 무엇을 확인해야 새 사유라는 결론을 낼 수 있는가이다. 지금의 쟁점은 변제 주장 자체의 진위가 아니라 그 주장에 담긴 권리변동의 시점이다. 이 시점이 확정되어야 비로소 새 사유가 되는지가 가려진다.
이 물음에 대한 법정 기준은 민사집행법 제44조 제2항에 적혀 있다. 그 문언은 "이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤"에 생긴 것이어야 한다고 적는다. (민사집행법 제44조) 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤라는 괄호 속 기준이 이어진다. 이 문언이 가리키는 주체는 이의를 주장하는 채무자이고, 행위는 청구이의 소송에서의 사유 주장이며, 조건은 그 사유의 발생 시점이 법정 기준의 뒤에 놓이는 것이다.
이 문언과 앞서 확인한 구별을 이으면 기록이 세 갈래로 나뉘어 있어야 함이 드러난다. 첫째는 변론종결 또는 선고 기록이고, 둘째는 변제 등 권리변동의 시점이며, 셋째는 채무자 B가 발견한 증거이다. 셋 중 어느 것도 다른 것으로 대체되지 않는다. 발견한 증거의 날짜가 권리변동의 날짜를 대신하지 못하며, 이 두 날짜 모두 법정 기준과 선후 비교를 거쳐야 한다. 법적 통로가 열리는 것은 이 대조가 끝난 뒤이며, 그 결과 실제 지급이나 인도의 성과를 뜻하지는 않는다.
가장 강한 반론은 이 대조가 언제나 가능한 것은 아니라는 점을 겨냥한다. 변제가 있었다면 그 시점에 대한 당사자 사이의 다툼은 기록을 남기지 않은 채 오래 지나 생길 수 있다. 이 경우 당시에 몰랐던 사정까지 배제하면 확정의 안정성이 진실을 압도한다고 반론은 말한다. 그러나 그 불리함을 인정해도 날짜 미확정을 기준시점 뒤 발생으로 채워 넣을 수는 없다. 기준을 문언대로 두는 것이 이 반론에 대한 앞의 답이다.
합성 장면에서 남아 있는 사실은 채무자 B의 변제 주장뿐이고, 변제가 일어난 날은 지정되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 권리변동이 판결의 기준시점 뒤에 있었는지 앞에 있었는지가 정해지지 않는다. 변제 시점 자체가 확인되지 않는 한, 이 물음에 대한 답은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 날짜가 확정된 사건에서 선후를 비교한 뒤에 청구이의의 시간적 허용 여부를 판단하는 것이고, 허용하지 않는 것은 확인되지 않은 날짜를 유리한 쪽으로 메우는 것이다. 미확정은 구제 불능이 아니라 판단 보류를 뜻한다. 송달부터 시작되는 다음 절의 문제는 별개로 남는다. 판결을 들은 날부터 항소기간이 시작되는가?
다룬 법령
남은 물음
- 기준시를 알기 어려운 당사자는 어떤 보호를 받아야 하는가?
- 계속적 급부의 사정변경은 어떻게 다룰 것인가?
- 뒤늦게 확보한 증거와 새 사유를 어떤 양식으로 구별할 것인가?