요약
취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 함께 살펴야 한다.
1.1통로가 열리는 기준
먼저 거쳐야 할 길을 잘못 알면 불필요하게 돌아가거나 입구에서 막힌다. 무효등확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분한 뒤, 이번에는 그 앞 단계인 심판과 소송의 연결을 다룬다. 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 장면에서 A와 B가 다투는 것은 바로 이 구제의 입구, 즉 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가와 그 통로가 열리는 기준이다. 길을 먼저 거쳐야 하는지 아닌지를 잘못 알면, 소를 내는 사람은 불필요하게 돌아가거나 입구에서 바로 막히게 된다. 따라서 먼저 거쳐야 할 길의 조건을 정확히 알아두어야 한다.
이 물음에 답하는 근거는 「행정소송법」 제18조 제1항이다. 그 문언은 다음과 같다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1994. 7. 27.>”(「행정소송법」 제18조) 이 문언에서 취소소송을 제기하는 주체는 소를 제기하려는 사람이고, 그 행위는 처분에 대한 소의 제기이며, 재결을 거치지 아니하고 제기할 수 있는 경우는 법령에 심판을 제기할 수 있다는 규정이 있는 때다. 다만 다른 법률이 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다고 정한 때에는, 그 문언은 재결을 먼저 거쳐야 한다는 조건을 정하고 있다.
위 문언은 취소소송에 심판을 반드시 먼저 거치게 하는 것이 원칙이 아님을 말한다. 심판을 청구할 수 있는 경우에도 그 거치지 않고 소를 낼 수 있다는 것이 본문이고, 그러한 전치를 요구하는 것은 다른 법률의 별도 규정이라는 단서다. 이 두 단계를 나누는 까닭은 명확하다. 하나는 심판을 청구할 수 있느냐, 즉 선택적으로 거칠 수 있는 심판의 존재이고, 다른 하나는 심판을 반드시 거쳐야 소를 낼 수 있느냐, 즉 재결을 먼저 거쳐야 하는 필요적 전치의 존재다. 필요적 전치란 특별법에 따라 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우를 뜻한다. 같은 행정심판이라도 이 두 경우의 구분에 따라 소송의 입구가 갈라진다.
그럼에도 불구하고, 바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론이 있다. 심판청구를 거치게 하면 행정청이 자기 처분을 한 번 더 들여다보고 조정으로 분쟁을 정리할 수 있는데, 곧바로 소를 내면 그 기회가 줄어든다는 걱정이다. 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 점도 이 반론이 짚는 불편이다. 그러나 이러한 손실과 불편에도 불구하고, 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓸 수는 없다. 제18조 제1항이 심판을 거치지 않고도 제기할 수 있다고 쓰면서도 다른 법률의 전치 규정만 예외로 둔 것은, 전치가 기본값이 아니라 예외적 요구임을 뜻하기 때문이다.
이 장면에는 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명을 기록할 자리가 정해져 있다. A가 심판을 청구한 사실은 확인되지만, 이에 적용되는 법률에 재결을 먼저 거치도록 하는 전치 규정이 있는지, 또 심판과 소송 각 기간의 기산사실인 재결 송달이나 처분 인지가 언제 있었는지는 장면에서 확인되지 않는다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지도 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 때는 판단을 유보한다.
따라서 이 구제의 입구가 열리는 것은, 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우로 한정된다. 그 조건이 갖추어지면 통과된다. 반대로 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우에는 막힌다. 다만 전치를 요구하는 법률과 기산이 되는 송달을 확인하지 못했다는 이유만으로 구제가 불가능하다고 단정하지 않는다.
1.2구제가 막히는 조건
앞선 단계가 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구별한 데서 출발하되, 그 논증을 되풀이하지는 않는다. 이 장면에서 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고, 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가, 그리고 그 의무의 존재를 알아도 구제 통로가 닫히는 조건은 무엇인가. 청구인이 앞길을 잘못 판단하면 회피할 수 있었던 절차적 부담이 남거나, 아예 소송의 입구에서 퇴짜를 맞게 된다.
취소소송의 관문을 규정한 문언을 먼저 살핀다. 행정소송법 제18조 제1항은 “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. <개정 1994. 7. 27.>”(행정소송법 제18조)이라고 정한다. 여기서 주체는 당해 처분에 불복해 소송을 제기하려는 사람이고, 그 행위는 당해 처분에 대한 취소소송의 제기다. 문언이 정하는 조건은 두 갈래다. 첫째, 단서에 해당하는 규정이 없는 한 심판을 거치지 않고도 제기할 수 있다. 둘째, 다른 법률이 재결 전치를 요구하는 때에는 그 요구를 지켜야 한다.
이 두 갈래의 문언은 이 절의 결론과 바로 맞물린다. 단순히 행정심판을 제기할 수 있는 경우와, 다른 법률 때문에 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우는 구별된다. 전자의 경우 심판은 선택 사항이며, 그 길을 거치지 않았다는 이유만으로 소송의 문이 닫히지 않는다. 후자를 뜻하는 것이 필요적 전치다. 필요적 전치는 특별법에 따라 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우를 가리킨다. 이때 재결을 거치지 않았고 면제 사유도 없거나, 제소기간이 지나 해당 예외도 없다면 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 것이고, 구제 통로는 닫힌다. 통로가 열렸는지 닫혔는지는 요건의 충족 여부로 판단하며, 실제 지급·인도·회수의 성과로 바꾸지 않는다.
바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론이 겨냥하는 점은 상당히 구체적이다. 행정심판위원회가 갖춘 전문성과 관청 내부의 재량을 되돌리는 조정 여지가 소송으로 몰리면서 사라진다. 소송을 제기하려는 사람 입장에서는 복잡한 전치 예외와 기간 규정이 자신에게 부담을 떠넘기는 장치처럼 보이기도 한다. 그 불이익을 지우지 않은 채 결론을 유지한다. 다만 이 반론에 답하되 원칙을 뒤집지는 않는다. 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓸 수는 없다. 그러므로 심판의 조정 기능이 강조되더라도, 특별법의 전치 규정이 없는 경우까지 그 전치 의무를 만들어내서는 안 된다.
이 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건에 놓고 대조해 본다. 필요한 것은 특별법의 전치 규정이 있었는지, A가 실제로 심판 청구를 했고 재결 송달이 언제 있었는지, 처분을 언제 인지했는지, 긴급성에 따른 예외를 소명할 수 있는지다. 장면만으로는 전치 적용 법률과 송달에 의한 기산 사실을 확인할 수 없으므로 이 항목들은 미확정으로 남는다. 다만 앞서 놓은 한 가지 조건은 분명하다. 면제 사유는 재결을 기다리지 않아도 되게 할 뿐, 필요적 전치 자체를 없애지는 않는다.
이로써 허용되는 결론과 그렇지 않은 결론의 경계가 정해진다. 허용되는 것은 좁은 구별이다. 심판을 청구할 수 있는 경우에도 소송을 먼저 제기할 수 있고, 다른 법률이 재결 전치를 요구하는 때에만 그 전치를 지켜야 한다. 그 전치 요건이나 제소기간 요건을 충족하지 못하면 구제 통로는 닫힌다. 반면 모든 행정소송에 행정심판이 필수라는 결론은 이 문언과 양립하지 않으며, 전치 예외의 확인만으로 심판 제기 자체가 불필요하다고 넓히는 것도 허용되지 않는다. 자료가 부족해 판정할 수 없는 것은 미확정으로 남기되, 이미 정해진 이 좁은 결론까지 지워서는 안 된다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
A는 먼저 길을 걸어야 하는 조건을 제대로 따져야 불필요하게 돌아가거나 입구에서 막히는 일이 생긴다. 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격은 구분된다. B의 주장이 성립하려면 무엇을 먼저 거쳐야 하는지, 그 순서를 정하는 기준이 무엇인지가 분명해야 한다.
이 물음에 답할 근거는 행정소송법 제18조 제1항이다. 여기서 전자는 심판을 청구할 수 있는 경우, 후자는 재결을 먼저 거쳐야만 하는 경우를 각각 가리킨다.
따라서 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과, 다른 법률이 재결을 요구하는 경우를 함께 읽어야 한다. 두 가지를 나누어 읽어야 하는 이유는, 전자에 해당하면 소송이 곧바로 가능하고 후자에 해당하면 재결이 선결되기 때문이다. 이 구분을 건너뛰면 전치 적용 법률과 기산일·송달을 확인할 수 없는 사안까지 곧바로 확정 판정 대상으로 만들게 된다.
그러나 이 기준에는 비용이 따른다. 바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어들고, 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘길 수 있다. 이 손실은 사라지지 않는다. 단정적으로 필수라고 일반화하는 순간, 별도 전치 규정을 요구하지 않는 사안까지 함께 가로막게 되기 때문이다.
합성 장면에 나선 판단 기록은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명이다. A가 심판을 먼저 청구했다는 사실만으로는 전치가 필요한 법률이었는지, 아니면 원칙대로 곧바로 소송해도 되는 법률이었는지가 아직 정해지지 않았다. B가 늦었다고 다투는 제소기간 역시 재결 송달이나 처분 인지라는 기산사실이 확인되어야만 계산할 수 있다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 이 구간은 불능이 아니라 미확정으로 남는다.
전치 적용 법률과 기산 송달이 확인되지 않은 사안은, 판단 재료가 특정되지 않았다는 뜻에서 미확정으로 두고, 확정 판정 대상에서 제외한다. 다만 이 미확정 상태를 불능과 혼동해서는 안 된다. 자료 부족이 곧 구제 불능을 뜻하는 것은 아니며, 법적 통로가 열려 있다는 것과 실제 회수 성과가 달성되었다는 것도 서로 다른 문제다.
1.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 지금 물어야 할 것은 두 사람이 지나온 절차가 아니라, 그 절차의 어느 시점에 서 있었는지를 무엇으로 확인할 수 있는가이다. 앞서 무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분한 뒤이므로, 여기서는 적격의 판단이 아니라 단계의 판정 기록을 다룬다. 이 판단은 소송의 문이 열렸는지 닫혔는지를 말하지 않고, 판단에 쓸 자료의 종류를 한정한다.
이 물음에 해당하는 법문은 행정소송법 제18조이다. 그 제18조 제1항의 원문은 다음과 같다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.” 이 문언이 가리키는 주체는 취소소송을 제기하려는 사람, 행위는 그 소송의 제기이며, 단서가 붙는 조건은 다른 법률에 재결을 먼저 거치도록 하는 규정이 있는 경우이다. 여기서 필요한 전치, 즉 특별법에 따라 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우가 무엇인지는 그 다른 법률의 규정에 달려 있다.
조문의 문언과 위 결론은 이렇게 연결된다. 제1항의 단서가 요구하는 것은 재결을 거쳤다는 사실 그 자체가 아니라, 다른 법률이 재결을 전치하도록 규정하고 있다는 사실을 확인할 수 있는 자료이다. 그래서 단계 판정에 쓰는 기록은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명으로 정해진다. 이 자료들이 각각 가리키는 것은 전치를 요구하는 법률, 심판이 청구된 시점, 재결이 송달된 시점, 처분을 인지한 시점, 긴급한 사정과 예외 사유의 소명이다. 정해진 기록만으로 단계를 판정한다는 결론은, 이 자료 사이를 잇는 사실을 별도로 추정하지 않는다는 뜻이다. 법문이 정한 요건과 기록으로 확인할 수 있는 사실을 구분해야, 없는 기록을 사후의 추측으로 메우지 않을 수 있다.
바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론은, 당사자가 굳이 거쳐야 할 심판을 건너뛸 때 잃게 되는 전문성과 조정의 기회를 걱정한다. 이 지적은 사라지지 않는다. 그러나 그렇더라도 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓸 수는 없다. 위 문언은 심판을 거치지 않고 제기할 수 있는 소송과 단서에 걸리는 소송을 나누어 놓았고, 그 나누어진 경계를 무엇으로 확인할지를 기록이 담당한다. 반론이 걱정하는 불편이 크다고 해서 법문에 없는 전치 요건을 추가로 만들어 내면, 이번 물음이 정한 기록 범위 밖의 자료까지 단계 판정에 끌어오게 된다. 그러므로 답의 범위는 유지된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 것과, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 것뿐이다. 이 사실들을 위에서 정한 기록과 대조하면, 심판청구에 관한 자료는 장면에 나타나고, 특별법 전치 규정·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명에 관한 자료는 장면에서 확인되지 않는다. 그러므로 지금 이 장면만으로 어느 법률이 전치를 요구했는지, 재결이 언제 송달되었는지, 언제 처분을 인지했는지를 확정할 수 없다. 이 항목들은 미확정으로 남는다. B가 소송이 늦다고 본 시점과 기산 사유는 기록으로 확인되지 않으므로, 이 절에서 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 단계를 판정하고, 확인되지 않은 항목은 확인되지 않은 채로 두는 결론이다. 허용되지 않는 것은 없는 기록을 추정으로 채운 뒤 곧바로 전치를 거쳤거나 거치지 않았다고 단정하는 것, 그리고 어떤 행정소송이든 전치가 필수라고 일반화하는 것이다. 법적 통로가 열려 있는 상태와 실제 지급·인도·회수의 성과는 구별되며, 이 절은 전자를 다룬다.
1.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서는 이 판정이 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명을 근거로 한다는 점과, 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다는 점을 확인했다. 그 기록 위에서 지금 확인할 물음은 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가이다.
해당 문언은 행정심판과 취소소송의 관계를 다음과 같이 정한다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”(행정소송법 제18조) 이 문언이 가리키는 주체는 취소소송의 원고가 될 사람이고, 행위는 소송의 제기이며, 조건은 다른 법률에 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우이다.
이 문언은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 그 원칙의 예외를 한 조항 안에 함께 두고 있다. 앞 단의 본문은 심판을 청구할 수 있는 경우에도 이를 거치지 않고 소송을 낼 수 있음을 선언하고, 뒤 단의 단서는 다른 법률에 필요적 전치 규정이 있을 때 그 선언이 적용되지 않음을 한정한다. 재결을 기다리지 않아도 되는 사유와 애초에 심판을 청구할 필요가 없었던 사정은 서로 다른 판단을 요하므로, 만약 전자가 확인되더라도 후자까지 같은 방식으로 볼 수 없어 이 둘은 나누어 보아야 한다.
가장 강한 반론은 조정의 손실을 겨냥한다. 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 것도 이 부담의 한 모습이다. 그렇더라도 저자의 결론은 유지된다.
합성 장면에서 확인된 것은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 사실과, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다툰다는 사실뿐이다. 앞 절이 정한 기록 가운데 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명의 유무는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 따라서 앞 절과 같은 방식으로 그 기록이 확인되지 않으면 이 결론도 미확정으로 남는다. 재결 대기 면제 사유가 확인된 경우에도 그 확인이 심판 제기 자체의 불필요까지 가리키는지는 이 장면이 정하지 않는다.
이 판정이 허용하는 것은 필요적 전치 여부와 그 예외를 함께 살펴 판정을 정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 면제 사유의 확인을 심판 제기 불필요로 확장하는 것이다. 반대로 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓰는 것도 이 판정의 밖이다. 필요적 전치란 특별법에 따라 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우이며, 그 특별법 규정이 확인되는 범위에서만 적용된다.
1.6가장 강한 반론과 답
무효등확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분한 뒤에야 행정심판과 소송의 관계를 물을 수 있다. A와 B 사이에 놓인 첫 물음은 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가이다. 바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어들 수 있다는 걱정이 이 물음에 붙는다. 최강 반론은 그런 손실을 지적하며 소송의 입구를 좁힐 것을 요구한다.
이 물음에 답할 문언은 행정소송법 제18조 제1항에 있다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 여기서 주체는 처분을 다투는 사람이고 행위는 심판을 먼저 청구하지 않고 바로 취소소송을 내는 것이다. 조건은 그 처분에 대해 심판을 제기할 수 있는 경우라는 점이며, 다만 다른 법률이 재결을 먼저 거치라고 정하면 그 예외에 걸린다. (행정소송법 제18조)
이 문언은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 한 조항 안에서 함께 두고 있다. 앞 문장이 열어 둔 바로 소송의 길은 뒷 문장의 단서 앞에서 멈출 수 있는데, 이 둘은 따로 떼어 읽으면 구별의 근거를 잃는다. 이 정의는 다른 법률이 재결을 먼저 거치라고 정해 둔 경우로 한정되므로, 심판을 제기할 수 있다는 사정만으로 전치가 요구되지는 않는다. 따라서 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓸 수 없다. 심판을 거치지 않을 수 있는 길과 특별법이 닫아 둔 길을 나누어 보는 것이 이 판단의 출발이다.
바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론은 현실적인 손실을 겨냥한다. 행정청과 당사자 사이를 심판 단계에서 가까스로 조정해 볼 기회가 줄고, 복잡한 전치 예외와 그 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 것이다. 이 반론은 소송으로 직행할수록 화해의 여지가 좁아진다는 불편을 지우지 않은 채로 놓아야 한다. 그렇더라도 조문이 심판을 거치지 않을 수 있는 길과 특별법이 닫아 둔 길을 나누어 두었다는 점에서 결론은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 조정 기능의 감소는 전치를 넓게 요구할 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 사실과 행정청 B가 소송이 늦었다고 다툰다는 사실뿐이다. 이 사실을 앞의 조건에 놓아 보면, 필요한 기록은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명이다. 다만 어느 법률이 이 처분에 대해 전치를 요구하는지, 재결 송달이나 처분 인지가 언제 이루어졌는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없으면 그 부분은 미확정으로 남는다.
허용되는 결론은 좁다. 심판을 제기할 수 있는 경우에도 취소소송을 먼저 낼 수 있고, 다른 법률이 재결을 먼저 거치라고 정한 때에만 그 길이 닫힌다. 이 범위를 넘어 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 확정하거나, 전치 예외의 기간이 언제나 유리하다고 단정하는 것은 이 문언이 떠받치지 않는다. 행정심판과 취소소송의 적법한 연결은 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우에 성립한다.
1.7신청·주문과의 연결
행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가, 하는 물음이 지금 놓여 있다. 앞 절에서는 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓸 수는 없다는 결론을 받았다. 어떤 경우에는 심판을 거치지 않고도 소송에 들어갈 수 있는지의 기준을 따로 밝혀야 한다. 두 사람의 다툼은 심판을 거쳤느냐에 앞서, 그 절차를 먼저 거칠 의무가 있었는지에서 갈린다.
이 물음의 법령 문언은 다음과 같다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”(행정소송법 제18조). 이 문언의 앞부분은 심판을 청구할 수 있는 경우라도 그 단계를 건너뛸 수 있다고 정한다. 다만의 뒷부분은 다른 법률이 재결을 먼저 거치도록 요구하면 그 요구를 지켜야 한다고 한정한다. 즉 심판을 거칠 수 있다는 선택 가능성과 심판을 반드시 거쳐야 한다는 의무는 같은 것이 아니다.
이 두 판단 단계를 구별해야 하는 이유는 이 절의 결론이 바로 그 구별 위에 서 있기 때문이다. 첫 단계에서는 해당 처분에 행정심판을 제기할 수 있는 길이 열려 있는지 살핀다. 이 경우에도 취소소송을 그대로 제기할 수 있다는 것이 문언의 원칙이다. 두 번째 단계에서야 다른 법률이 재결을 거치지 않으면 소송을 낼 수 없다고 정했는지를 확인한다. 이 조건이 확인될 때만 심판을 먼저 거친 단계가 소송의 입구가 된다. 어느 쪽인지 정해지지 않은 채로는 소송이 늦었다는 판단을 내릴 수 없다.
바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론은, 불필요하게 돌아가거나 입구에서 막히는 손실이 아니라 행정심판이 가진 조정의 이익을 걱정하는 쪽이다. 전문가가 먼저 재결을 내려 분쟁을 정리하면 소송으로 갈 일이 줄어들고, 양쪽이 함께 맞춰볼 여지가 남는다. 이 불이익은 인정되어야 한다. 문언은 심판을 제기할 수 있는 경우에도 그 단계를 거치지 아니하고 제기할 수 있다고 정하고, 오직 다른 법률이 재결을 먼저 거치도록 요구하는 경우에만 그 요구를 따른다. 조정의 이익을 넓힌다 해서 문언에 없는 필수 전치를 만들어 내는 것은 아니다.
이 장면에서 이 물음에 속한 사실은 두 가지뿐이다. 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고, 행정청 B는 그 소송이 늦었다고 다투고 있다. 앞의 조건에 비추어 보면, 늦었는지는 심판을 먼저 거쳐야 했는지에 따라 정해진다. 이 처분에 대하여 다른 법률이 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다고 정한 규정이 있다면, A가 청구한 심판은 그 요구를 지킨 것으로 이어질 수 있다. 그런 규정이 확인되지 않으면 A는 심판을 거치지 아니하고도 소송을 제기할 수 있었다는 쪽에 가깝다. 다만 이 장면에는 전치 적용 법률이나 기산 송달일이 정해져 있지 않다. 어느 쪽 법률이 이 처분을 규율하는지, 소송 기간이 언제부터 흘렀는지에 관한 자료가 없으므로, 늦었다는 판단은 이 자리에서 확정할 수 없다.
이 절에서 내릴 수 있는 결론은 좁다. 취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙이 서 있고, 다른 법률이 재결을 먼저 거치도록 요구하는 경우에만 필요적 전치가 성립한다. 이 원칙을 확인한 것으로 모든 행정소송에서 심판이 불필요하다는 결론까지 나아가지는 않는다. 재결을 기다리지 않아도 되는 사유가 확인되었다는 이유로 심판 제기 자체도 필요 없다는 결론으로 넓힐 수 없다. 심판을 거칠 필요가 있었는지, 그 단계의 기간을 지켰는지는 별도로 남는다.
1.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 무엇을 먼저 거쳐야 소송의 길이 열리는지가 문제이다. 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가 하는 물음과 그에 딸린 경계를 여기서 정한다.
이 물음에 대한 해당 원문은 행정소송법 제18조 제1항이다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”이다. 여기서 행정심판 제기 가능 여부와 소송 제기 여부가 구분되어 있고, 주어진 예외는 다른 법률의 규정에 놓인다.
이 문언은 취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 함께 살펴야 한다는 판단과 이어진다. 앞의 단락은 '심판을 청구할 수 있는 경우'조차 소송의 선행 요건이 되지 않음을 말하고, 뒤의 단서는 다른 법률이 재결 선행을 요구하면 그 요구가 적용된다는 점을 한정한다. 여기서 필요적 전치는 특별법에 따라 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우를 뜻한다. 두 경우를 섞으면 '심판을 청구할 수 있다'와 '심판을 먼저 거쳐야 한다'가 구별되지 않는다.
이 구분을 좁히는 데는 이유가 있다. 바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론이 여기를 겨냥한다. 행정청의 잘못을 다루는 사람은 복잡한 전치 예외와 기간이 부담으로 남는다고 느낄 수 있다. 문언에 예외가 명시되어 있고, 필요적 전치는 별도의 법률 규정이 있을 때로 한정된 경우이기 때문이다.
합성 장면에서 A는 심판을 청구한 뒤 소송을 냈고, B는 그 소송이 늦었다고 다투는 중이다. 기록으로 남길 항목은 특별법 전치 규정, 심판청구, 재결 송달, 처분 인지, 긴급성과 예외 소명이다. 신청이 재결을 기다리지 않아야 한다는 면제 사유에 해당하는지는 기록에 담긴 사유를 살펴야 한다. 전치를 요구하는 법률이나 기산이 될 송달을 확인할 수 없으면 확정하지 않은 채로 남긴다.
따라서 허용되는 판단은 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가에 대해 원칙과 예외를 함께 본다는 것에 그친다. 이 원칙을 행정심판을 먼저 해야 하는 모든 소송으로 넓혀 읽을 수는 없고, 필요적 전치의 요건과 기간을 따로 살피지 않은 채 서둘러 판단해서도 안 된다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
즉 무효등확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구별한다. 이제 정해진 장면으로 눈을 돌리면, 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 다툼 앞에 놓인 물음은 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가라는 것이다. 그런데 이 물음은 소송 전에 거쳐야 할 절차의 유무를 묻는 것으로, 소송 대상이나 원고 적격을 묻는 앞 단계와 분리해서 살핀다.
해당 원문은 취소소송의 제기를 규정한다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”(행정소송법 제18조)라고 쓴다. 이 문언은 행정심판을 제기할 수 있는 경우를 전제로 하면서도 원칙적으로 그 전치를 요구하지 않고, 다른 법률에 재결 전치를 요구하는 규정이 있을 때를 예외로 둔다.
이 원문을 적용할 때는 두 구역을 나누어 본다. 먼저 본문은 심판 청구가 가능한 경우에도 이를 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있다는 원칙을 정한다. 이어서 단서는 다른 법률이 재결을 거치지 않으면 제기할 수 없다고 규정한 때를 그 원칙의 예외로 지목한다. 이렇게 구별해야 필요한 전치의 유무를 정할 수 있다. 이 정의에 맞추어 보되, 이 밖의 조문 항이나 판결이유로 확장하지 않는다.
바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론이 앞에 놓인다. 반론은 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다고 지적한다. 이 점은 소홀히 지나갈 수 없다. 그러나 단서가 지정하는 다른 법률의 규정이 없는 한 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓸 수는 없다. 앞서 정한 문언의 원칙과 예외 구별이 유지되는 한, 조정 기능의 감소는 전치를 일반 규칙으로 만들지 못한다.
이 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 점과, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 점이다. 이 두 사실을 앞서 정한 문언의 조건과 대조하면, 필요한 전치의 유무는 다른 법률에 당해 처분에 대한 재결 전치 규정이 있는지에 따라 달라진다. 그런데 장면에는 전치를 요구하는 법률의 유무나, 심판 제기일과 재결 송달일 같은 기산 사실이 정해져 있지 않다. 그러므로 이 절에서 정할 수 있는 것은 문언의 적용 범위뿐이며, 전치 요건의 충족과 소 제기의 적법 여부는 자료가 더 있을 때 판단한다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언만 행정심판과 취소소송의 적법한 연결의 판정 근거로 쓰고 해당 원문 범위 안의 문언만 적용한다는 것이다. 그 문언 밖의 다른 조문 항이나 판결이유로 판정을 넓힐 수 없다. 이 범위를 벗어나 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 쓰는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
1.10단계 안의 세부 구분
무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분하는 일과는 달리, 이번 단계에서는 행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가라는 물음을 놓고, 그 적법한 연결 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다.
행정심판을 먼저 해야만 소송할 수 있는가에 답하려면 다음 문언을 살핀다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”(행정소송법 제18조) 이 문언은 주체를 취소소송을 제기하는 자로, 행위를 심판의 거침과 소송의 제기로, 조건을 다른 법률의 전치 규정 유무로 정한다.
이 문언과 이 절의 결론은 이어진다. 취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 함께 살펴야 한다. 여기서 전치란 특별법에 따라 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우, 곧 필요적 전치를 뜻한다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우라는 조건에 한정한다. 필요한 것은 주어진 조건에 맞춘 판정일 뿐 새 관문을 덧붙이는 일이 아니다.
바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론은 이런 손실을 겨냥한다. 행정청의 판단을 먼저 거치지 않고 법원에 가면, 분쟁이 미리 정리되거나 당사자 사이의 조정이 이뤄질 자리가 줄어들 수 있다. 이 반론은 전치의 이점을 강조하지만, 문언이 둔 구별을 지우지 못하며, 결론은 그 구별을 유지한다.
합성 장면에서는 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투는 사실만 이 물음에 걸린다. 작동하는 경우는 필요한 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우이고, 막히는 경우는 필요한 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우다. 장면만으로는 해당 전치 법률과 기산 사실이 확인되지 않으므로, 이 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 주어진 조건에 맞춘 판정이고, 허용하지 않는 것은 모든 행정소송에 행정심판이 필수라는 보편화다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
무효등 확인의 이익과 신청자를 전제로 하는 부작위위법확인의 적격을 구분한 뒤, 이제 같은 절차에서 행정심판과 소송이 어떻게 이어지는지를 봐야 한다. 이 장면에서 쟁점은 단순히 심판을 거쳤느냐가 아니라, 그 연결이 실제로 입구를 열어 주느냐 막느냐, 아니면 아직 판단할 수 없느냐를 가르는 기준을 세우는 일이다.
해당 문언은 행정소송법 제18조에 있다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 이 문언의 주체는 취소소송을 제기하려는 사람이고, 행위는 소장 접수이며, 단서가 붙이는 조건은 다른 법률에 재결 전치 규정이 존재하는 경우이다.
이 문언은 원칙과 예외를 한 조문 안에 함께 두었다는 점에서 구별의 출발점이 된다. 앞문은 심판 제기 가능 여부와 소송 제기를 분리하는 터전이고, 단서는 그 터전을 좁히는 특별법의 예외이다. 그래서 "열리는 조건은 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우 / 막히는 조건은 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우 / 미확정은 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우"라는 판단이 가능하다. 전치의 성립과 그에 따른 기간 준수는 두 번 나누어 보아야 하는데, 전자는 문헌에서 법률 규정을 찾는 일이고, 후자는 각 기산사실을 기록으로 확인하는 일이기 때문이다.
바로 소송하면 전문 심판의 조정 기능이 줄어든다는 반론이 가장 설득력 있는 형태로 제기된다. 이 반론은 비용이 아니라 전문 심판이 애초에 이루려던 조정의 가치를 걱정한다. 심판 없이 곧장 법원에 가면 심판 단계에서 얻었을 조정 여지가 사라지고, 그 손실은 결국 당사자에게 돌아간다. 앞의 문언이 심판을 건너뛸 수 있게 일반 원칙을 세운 것은 필요한 경우에 한해 특별법이 그 문을 닫기 때문이지, 조정 기능이 그 자체로 소송의 입구 조건이 되기 때문이 아니다.
합성 장면으로 돌아가면, A는 심판을 먼저 청구했고 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 필요적 전치가 성립해 재결을 거친 것으로 확인되고 심판 청구와 소송 제기의 각 기간이 그에 맞는 기산사실에 따라 지켜졌다면 연결은 열린다. 반대로 전치를 거치지도 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지났는데 해당 예외도 없다면 연결은 막힌다. 그러나 어떤 법률이 전치를 요구하는지, 또는 재결 송달이 기산사실이 되는지 확인되지 않으면 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 조건을 붙여 판정을 세 갈래로 나누는 일이지, 모든 소송에 전치를 요구하거나 전치 없이도 무조건 열린다고 단정하는 일이 아니다. 필요적 전치 예외가 있다 하여 그 예외 밖의 기간 준수까지 함께 면제되는 것도 아니며, 미확정 사유가 곧 구제 불능으로 이어지는 것도 아니다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
행정심판을 먼저 거쳐야 할 길을 잘못 알면 불필요하게 돌아가거나 입구에서 막히는 일이 생긴다. 이번 절이 놓아야 할 길목의 이정표는 명확해야 한다. 즉, 필요적 전치, 다시 말해 특별법에 따라 재결을 먼저 거쳐야 하는 경우에도 곧바로 소송할 수 있는가라는 물음이다. 복잡한 일정표를 세우기에 앞서 이 물음이 무엇을 고르는 것인지 먼저 살펴보아야 한다.
이 물음에 답하는 데 필요한 문언은 행정소송법 제18조 제1항에 놓여 있다. “①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 쓰고 있다(행정소송법 제18조). 여기서 다루는 주체는 처분의 효력을 다투고자 제기하려는 사람이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 재결을 먼저 거치는지 여부다.
이 문언은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과, 다른 법률에 재결을 거치지 아니하면 소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우를 나누어 놓고 있다. 이 구별이 필요한 까닭은 두 단계가 서로 다른 물음에 답하기 때문이다. 앞의 단계는 법령이 행정심판을 제기할 수 있게만 한 경우, 즉 선택적 전치의 상황을 다룬다. 뒤의 단계는 다른 법률이 재결을 거치지 않으면 소송할 수 없다고 한 경우, 곧 필요적 전치의 상황을 다룬다. 이 구별은 곧바로 소송할 수 있는가라는 이 절의 물음을 정하는 기준이 된다.
이 원칙에 바로 소송하는 길이 열려 있다는 점을 알면 전문 심판의 조정 기능이 줄어들지 않을까 하는 걱정이 생긴다. 행정청의 처분에 반대하는 사람이 재결을 기다리지 않고 법원으로 곧바로 가면, 행정심판위원회가 가진 분쟁의 조정 가능성과 전문적 판단 기회가 상대적으로 줄어들 수 있다는 것이 이 반론의 지적이다. 앞의 문언은 원칙적으로 심판을 거치지 않고 제기할 수 있게 두고 있으며, 예외는 다른 법률이 재결을 거치도록 한 경우에 한정되어 있다.
합성된 장면에서의 사실은 앞서 정해진 범위에 머문다. 이 장면은 심판을 먼저 청구한 뒤 소송이 뒤따른 경우의 시간 순서만을 보여준다. 다만 이 장면만으로는 이 경우에 실제로 필요적 전치 규정이 적용되는지, 그리고 A의 소송이 어느 기산사실에 맞춘 기간을 넘겼는지를 확정할 수 없다. 기록으로 삼을 자료의 종류는 특별법 전치 규정과 심판청구, 재결 송달, 처분 인지, 긴급성과 예외 소명으로 정해졌을 뿐이다. 따라서 이 절에서 확정할 수 있는 것은 문언과 조건의 구별에 한정된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 취소소송을 제기할 때 재결을 먼저 거치는 경우가 원칙인지, 아니면 다른 법률이 요구하는 예외인지를 먼저 가려야 한다는 점까지가 이 절의 결론이다. 이를 넘어서 모든 행정소송에 행정심판이 필수라고 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는 방향이다. 필요적 전치에서도 곧바로 소송할 수 있는가?