요약
재결 지연·긴급 필요 등 재결을 기다리지 않을 사유와 그 소명 요구를 함께 적용한다.
2.1통로가 열리는 기준
기다리는 동안 회복이 사라지는 경우에는 기다림의 의무도 다시 물어야 한다. 이 사정이 합성 장면에서 현실이 되면 신청인 A는 심판청구 뒤 재결을 기다리는 동안 회복할 대상이 사라질까 두렵고, 행정청 B는 A의 소송이 늦었다고 다툰다. 취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 함께 살펴야 한다. 이 전제 위에서 이번 단계의 물음은 필요적 전치의 예외를 들어 재결 전에 소를 제기할 수 있다고 주장하는 A에게 그 입구가 열리는지, 나아가 그 입구를 가늠하는 기준이 무엇인지 묻는다.
법령은 이 물음에 대답할 문언을 짧게 놓았다. 행정소송법 제18조 제2항은 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있는 사유를 네 가지로 들면서, 그 둘째로 “처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때”(행정소송법 제18조)를 적었다. 여기서 가리키는 주체는 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 중대한 손해를 당할 처지에 놓인 당사자이고, 행위는 재결 전 취소소송의 제기이며, 조건은 긴급한 필요라는 사정의 존재다. 제2항 각호가 정한 것은 재결을 기다릴 수 없다는 예외의 법정 사유들이다.
그 문언에 같은 조항의 소명 규정을 붙여 읽어야 이 예외의 성립 단계가 드러난다. 제18조 제4항은 “제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다”(행정소송법 제18조)고 요구한다. 필요적 전치 여부를 먼저 정한 뒤, 그 예외에 해당하는지를 따지는 단계와, 심판청구 기간과 제소기간을 각 기산사실에 맞춰 지켰는지 살피는 단계는 구별해서 판단한다. 하나라도 다른 단계에 속한 판단을 섞어 넘어서면 그 문언에 맡긴 한정 범위를 잃는다.
이 구별은 곧바로 가장 강한 반론을 만난다. 반론은 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다루려는 사람에게 부담을 떠넘긴다고 비판한다. 처분의 집행이 진행되는 동안 중대한 손해가 현실이 된다면, 절차로 소명을 요구받는 사이에 회복이 불가능해질 수 있다는 점이 그 손실이다. 그러나 인정한다 해도 긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다. 반론이 말하는 부담을 경감하는 길은 예외 문언과 소명 문언의 적용을 건너뛰는 데 있지 않고, 각 사유를 그 사유에 맞게 소명하는 데 있다.
합성 장면에 정해진 사실로 한정하면, A는 심판을 먼저 청구했고 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 사실만으로는 재결이 송달되었는지, 처분의 인지 시점이 언제인지, 긴급성과 예외가 소명되었는지가 정해지지 않았다. 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명이라는 판단 기록이 가진 자료와 맞아떨어지는지도 확인된 바 없다. 그러므로 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 이 사정은 미확정으로 남는다.
따라서 허용되는 결론과 허용되지 않는 결론의 경계는 이러하다. 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우 이 구제의 입구가 열린다. 그러나 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
이 맥락에서 지금의 물음은 필요적 전치를 정한 법률이 적용되는 사안에서 그 전치를 거치지 않고 곧바로 소송으로 나아갈 수 있는지, 그리고 그러한 나아감이 어떤 조건에서 막히는지를 가리는 것이다. 앞 절이 다룬 전치의 원리와 특별법 규정의 관계는 이미 정리된 것으로 두고, 여기에서는 재결을 기다리지 않고 소송을 제기하는 통로가 열리는 법정 사유와 그 소명 요구를 중심에 놓는다. 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있는 이 장면에서, 법정 사유에 해당하는지와 그 사유를 소명했는지가 구분되어 판단되어야 한다는 점을 먼저 밝혀 둔다.
행정소송법 제18조 제2항은 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있는 사유를 열거한다(「행정소송법 제18조」). 그 문언은 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때, 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때, 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때, 그 밖의 정당한 사유가 있는 때로 사유의 유형을 정한다(「행정소송법 제18조」). 여기서 다루는 주체는 심판청구를 마친 뒤 재결 없이 소송을 제기하려는 당사자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 위 각호의 사유 가운데 하나가 성립하는 것이다. 같은 조 제4항은 이러한 사유를 소명하여야 한다고 요구한다(「행정소송법 제18조」). 이 소명 요구는 사유의 유형을 정한 제2항과 결합되어, 사유가 있다는 주장과 그 사유를 보여 주는 자료가 함께 요구된다는 점을 가리킨다.
위 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 재결 전 제소 예외는 심판청구 뒤 재결 없이 소송할 수 있는 법정 사유를 뜻한다. 이 예외는 심판청구라는 선행 행위가 이미 이루어진 뒤에 비로소 문제되는 것이므로, 심판을 내지 않은 경우와 구별된다. 재결을 기다리지 않는 것은 심판청구 뒤 재결을 기다리지 않고 소송으로 나아가는 것을 말하고, 심판을 내지 않는 것은 그러한 선행 청구 자체가 없는 경우를 말한다. 법이 정한 요건은 이 둘을 같은 것으로 보지 않으므로, 재결 전 제소 예외가 인정되는지와 심판청구 자체가 필요 없는지는 별도의 판단 단계로 나누어 살펴보아야 한다. 이 구별은 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 결론의 바탕이 된다.
가장 강한 반론은 긴급하다는 주장으로 전치가 무력화될 수 있다는 점을 겨냥한다. 처분의 집행이나 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하기 긴급한 경우라면, 재결을 기다리는 동안 손해가 현실이 되고 회복이 어려워질 수 있다. 이런 손실과 불편을 고려하면, 긴급성을 이유로 한 제소를 넓게 허용해야 한다는 주장은 무게를 가진다. 복잡한 전치 예외와 기간 규정이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 비판도 같은 방향에서 나온다. 그렇더라도 긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다. 제2항 제2호는 긴급한 필요를 사유의 하나로 열거하면서도, 제4항은 그 사유를 소명하여야 한다고 요구하므로, 긴급하다는 주장만으로는 예외의 성립을 가릴 수 없다. 반론이 지적하는 손해의 위험을 결론에서 지우지 않으면서도, 법이 정한 소명 요구를 함께 지켜야 한다는 범위에서 결론을 유지한다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 것과 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 점이다. A의 심판청구가 이미 이루어졌으므로, 재결 전 제소 예외는 심판청구 뒤의 상황에서 문제되는 것으로 볼 수 있다. 그러나 이 장면에는 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지났는지, 처분의 집행이나 절차의 속행으로 중대한 손해가 예상되는지, 행정심판기관이 재결을 하지 못할 사유가 있는지, 그 밖의 정당한 사유가 있는지가 정해져 있지 않다. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유를 판단하려면 적용 법률과 그 기관의 지위를 확인해야 하고, 처분의 인지나 송달로 재결을 기다려야 할 기간이 시작되는지도 확인되어야 한다. 이러한 기록이 없는 한, 법정 사유의 성립 여부와 소명의 충족 여부는 미확정으로 남는다. 제소기간이 지났는지와 그에 대한 예외가 있는지도 같은 이유로 확정할 수 없다. 장면만으로 판정할 수 없는 사항을 채우지 않는 것이 판단 범위다.
이 절이 허용하는 결론은, 필요적 전치가 적용되는 경우에 재결 전 제소 예외의 법정 사유가 성립하고 그 사유가 소명된 때에는 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다는 것이다. 여기서 긴급하다는 표현만으로 그 사유의 소명을 대신할 수는 없으므로, 긴급성을 주장하는 경우에도 소명 자료가 요구된다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는 것이다. 재결을 기다리지 않는 것과 심판을 내지 않는 것은 다른 판단 단계에 속하므로, 전자의 예외가 인정된다고 하여 후자가 당연히 충족되는 것은 아니다. 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
필요적 전치에서도 곧바로 소송할 수 있는가라는 물음은 앞 단계가 남긴 원칙과 특별법 전치 규정을 함께 둔 채, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가를 새로 묻는다. 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제18조가 정한다. 제2항은 “제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다”고 하면서 그 사유로 “1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때”, “2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때”를 둔다. 이 문언이 말하는 주체는 심판청구를 마친 뒤 소송을 제기하려는 사람이고, 행위는 재결을 거치지 아니한 취소소송의 제기이며, 조건은 각 호의 법정 사유가 있을 때이다.
행정소송법 제18조의 같은 항이 사유를 열거하면서도 제4항에서 “제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다”고 별도로 요구하는 까닭은, 사유가 있다는 사실과 그 사유를 들어 재결을 거치지 않겠다는 판단이 서로 다른 단계이기 때문이다. 이 구별을 지킬 때 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우, 즉 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 결론이 선다. 확인되지 않은 것은 확인되지 않은 채 두고, 그 자료가 없으므로 아예 열리지 않는 길로 단정하지 않는 태도가 여기서 요구된다.
가장 강한 반론은 긴급하다는 주장으로 전치가 무력화될 수 있다는 염려이며, 그 구체적인 손실은 행정청 B가 말하듯 제소기간과 전치 예외의 복잡성이 심판을 먼저 청구하려는 사람에게 그 자체로 부담이 된다는 점이다. 그러나 긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다. 제4항의 소명 요구는 표현의 강도를 법정 사유로 바꾸지 않으며, 반론이 가리키는 부담은 해소되지 않은 채 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고 행정청 B가 소송이 늦었다고 다툰다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 전치 적용 법률이 무엇인지, 기산 송달이 언제 있었는지가 정해지지 않으므로, 위에서 정한 미확정의 조건에 그대로 걸린다. 긴급성과 예외의 소명 기록도 장면에 지정되지 않았으므로, 이 항목 역시 미확인으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 자료가 특정되지 않은 사항을 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴 판단이며, 허용하지 않는 것은 확인되지 않은 법률이나 송달을 업은 채 예외의 성립이나 소명의 충족을 확정하는 판단이다.
2.4판단에 필요한 기록
취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 함께 살펴야 한다는 전제 아래, 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 장면에서 두 사람 사이의 다툼은 시점 자체보다 판단에 쓸 자료의 범위를 가른다. 지금 물음은 필요적 전치에서도 곧바로 소송할 수 있는지, 그리고 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한지이다.
행정소송법 제18조 제2항은 "제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다"고 정하고, 이어서 "1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때", "2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때"를 든다. 여기서 말하는 주체는 심판청구를 마친 뒤 소송을 제기하려는 사람이고, 행위는 재결을 기다리지 않고 제기하는 취소소송이며, 조건은 항에 열린 사유 중 하나에 해당한다는 사실이다.
이 문언은 재결을 기다리지 않을 사유를 사전에 정해 둔 것이지, 전치를 처음부터 무시할 자리를 열어 둔 것이 아니다. 그래서 단계 판정은 두 덩어리로 나누어 본다. 하나는 특별법 전치 규정과 심판청구·재결 송달·처분 인지처럼 절차의 위치를 가리키는 기록이고, 다른 하나는 긴급성과 예외 사유를 뒷받침하는 소명 기록이다. 앞의 기록으로 지금 어느 단계에 있는지 정하고, 뒤의 기록으로 재결 없이 나아갈 사유가 있는지 본다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않으므로, 자료가 비어 있는 자리는 비어 있는 채로 판단의 한계가 된다.
가장 강한 반론은 예외 사유를 둘러싼 부담이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게까지 넘어간다는 점이다. 처분의 집행이나 절차의 속행으로 중대한 손해가 임박했는데도 재결을 기다려야 한다면, 그 기다림이 낙관할 수 없는 상태로 이어질 수 있다는 걱정이 반론의 축이다. 복잡한 예외 사유와 기간을 각각 소명해야 한다는 요구가 그 사람의 시간과 자료를 더 쓰게 만든다는 불리함도 지워지지 않는다. 그렇더라도 "긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다"는 답은 유지된다. 긴급성을 주장하는 것은 대개 소명의 출발점이 될 뿐이고, 제2항이 요구하는 사유에 해당한다는 기록이 함께 있어야 그 문언에 닿는다.
이 장면에서는 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 점이 이미 기록의 축이고, 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 사실을 놓고 보면, 소송이 언제 제기되었는지보다 심판청구가 있은 날과 재결의 유무, 그리고 재결을 기다리지 않을 사유의 소명이 함께 놓이는지가 단계를 판정하는 데 쓰이는 항목이 된다. 다만 장면은 연도나 기산일, 송달 결과를 정하지 않았다. 따라서 60일이 실제로 지났는지, 긴급한 필요가 어느 정도로 중대한지는 이 장면만으로 확정할 수 없고, 미확정으로 남는다. 결론을 좁혀도 빈 기록을 메우지는 않는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 단계를 판정하고, 그 기록에 비추어 재결 전 제소 예외를 함께 보는 것이다. 허용하지 않는 것은 긴급하다는 표현 하나로 소명 자리를 메우거나, 예외 사유를 확인하는 데 그쳐 심판청구 자체가 필요 없었다고 넓혀 버리는 일이다.
2.5판정을 바꾸는 사정
필요적 전치에서도 곧바로 소송할 수 있는가에 대한 물음은, 기다리는 동안 회복이 사라지는 경우에는 기다림의 의무도 다시 물어야 한다는 문제의식에서 출발한다. 앞 단계까지는 취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 함께 살펴보아야 한다는 틀을 확인한 바 있으며, 이제 그 틀 안에서 어떤 사정이 기존의 단계 판정을 뒤집는지를 따져야 한다. 이 장면은 실사건의 재현이 아니라 조건을 대조하기 위한 고정 전제이다.
행정소송법 제18조 제2항은 "②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다. 1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때"라고 규정한다. 이 문언이 말하는 주체는 심판청구를 마친 뒤 재결 없이 소송으로 나아가려는 당사자이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 각호에 열거된 법정 사유 중 하나의 성립이다. 각호의 사유는 재결을 거친 뒤 소송한다는 단계의 예외로만 작동한다.
행정소송법 제18조 제4항은 "④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다."라고 규정한다. 따라서 각호 사유는 주장만으로 성립하는 것이 아니라 소명을 거쳐야 하며, 이 소명 요구가 문언과 적용의 경계를 만든다. 소명된 사유가 확인되면 재결 대기만 면제될 뿐이고, 심판청구라는 선행 단계 자체까지 생략되었다고 볼 수는 없다. 즉 재결 전 제소 예외는 심판청구 뒤 재결 없이 소송할 수 있는 법정 사유를 뜻할 뿐, 심판 제기를 면제하는 사유를 뜻하지 않는다. 두 단계를 구별해야 지정된 변경이 어느 쪽 판단만을 바꾸는지가 분명해진다.
가장 강한 반론은 긴급하다는 주장으로 전치가 무력화될 수 있다는 점과, 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 점을 겨눈다. 행정청 B의 시각에서는 신청인 A가 이미 심판을 청구하여 선행 절차에 나아갔으므로, 재결의 지연이나 집행의 긴급성을 예외 사유로 내세울 때마다 새로 소명 자료를 준비해야 하는 불리함이 남는다. 그럼에도 소명이 요구되는 것은 각호 사유가 재결 대기라는 단계의 중단을 정당화하는 효과를 가지기 때문이며, 긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다. 반론이 지적한 행정청 측의 부담을 없애는 결론은 이 범위에서 나오지 않는다.
합성 장면의 고정 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구하였다는 것과 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 것뿐이다. 이를 행정소송법 제18조 제2항의 각호와 대조하면, A가 심판청구를 마쳤기 때문에 심판 제기 자체가 없었던 경우와는 구별되고, 심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때에 해당하는지는 기산일이 장면에 지정되지 않아 확인할 수 없다. 긴급 필요나 정당한 사유의 소명 여부도 장면에 포함되어 있지 않다. 지정된 변경으로 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는다. 이러한 변경이 확인될 때에는 기존의 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하되, 확인되지 않은 사유는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 심판청구 뒤 재결 없이 소송할 수 있는 법정 사유가 소명된 경우 재결 대기 없이 취소소송으로 나아갈 수 있다는 판단이고, 심판 제기 자체가 불필요하다거나 소명 없는 긴급 주장만으로 전치 단계가 무너진다는 판단은 허용하지 않는다. 확인된 변경이 기존 판단을 뒤집는 경우에도 폐기되는 것은 차단·실효의 단계 판정이며, 그 변경의 내용에 맞추어 단계를 처음부터 다시 살펴야 한다.
2.6가장 강한 반론과 답
이 자리에서 다루는 물음은, 심판청구를 먼저 올린 뒤에도 재결을 기다리지 않고 곧바로 소송을 제기할 수 있는지이다. 재결 전 제소 예외는 심판청구 뒤 재결 없이 소송할 수 있는 법정 사유를 뜻한다. 이 예외가 열리는 조건을 묻는 자리에서는, 기다리는 동안 손해가 굳어지는 사정이 법정 사유의 하나로 인정되는지를 살펴야 한다.
행정소송법 제18조 제2항은 “제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다”라고 정하고, 그 각호 가운데 둘째로 “처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때”를 들고 있다 (행정소송법 제18조). 이 문언은 심판청구 이후 재결 없이 소송으로 넘어갈 수 있는 주체를 제소를 예정한 당사자로, 행위를 재결을 거치지 아니한 취소소송의 제기로, 조건을 각호의 사유 가운데 하나에 해당하는 때로 정한다.
그와 함께 같은 조 제4항은 “제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다”라고 선언한다 (행정소송법 제18조). 두 문언은 각기 다른 단계를 가리키므로 함께 읽어야 한다. 제2항은 어느 사유가 예외를 열 수 있는지를 열거하는 단계이고, 제4항은 열거된 사유가 실제로 성립했다는 점을 소명으로 뒷받침하는 단계이다. 앞 단계에 드는 사정을 확인했다고 곧바로 뒤 단계의 소명까지 갖춘 것은 아니며, 뒤 단계를 건너뛰어 예외를 확정할 수도 없다.
그럼에도 가장 강하게 제기될 수 있는 반론은 이러하다. 행정청 B는 복잡한 전치 예외와 그 기간이 결국 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 점을 들어, 긴급하다는 주장만으로 전치가 무력화될 수 있어야 한다고 말한다. 회복이 사라지는 손해 앞에서 소명의 형식을 요구하는 편이 불리하게 작용한다는 것이다. 법이 사유와 소명을 나누어 둔 까닭은, 문언상의 긴급 표현만으로 재결을 건너뛸 통로를 열면 예외가 정해진 범위를 벗어나기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은, 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 점, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 점뿐이다. 이 사실을 위 법정 조건에 대조하면, A가 이미 심판청구를 했으므로 재결 전 제소 예외가 논의될 자리는 열려 있다. 그러나 처분의 집행이나 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있다는 점, 그리고 그 사유를 소명했다는 점은 장면에 드러나 있지 않다. 따라서 장면만으로는 예외의 성립 여부를 확정할 수 없으며, 긴급성과 예외의 소명이 기록으로 확인되는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 재결 전 제소 예외를 주장하는 자는 법정 사유에 해당한다는 점과 그 사유가 성립했다는 소명을 함께 제시해야 한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 긴급하다는 말 자체가 이미 소명을 마친 것이며 재결을 기다릴 필요가 사라졌다는 판단이다. 심판청구를 먼저 한 시점에서 소송이 늦었는지 여부와는 별개로, 예외 사유의 성립과 소명은 각각 확인되어야 한다. 필요적 전치에서도 곧바로 소송할 수 있는가?
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다는 전제를 받아, 이번에는 필요적 전치의 경우에도 곧바로 소송할 수 있는지가 문제된다. 이 장면에서 A가 재결을 기다리지 않고 소송을 낸 사정이 무엇인지가 판단의 출발점이다.
「행정소송법 제18조」 제2항은 「②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다. <개정 1994. 7. 27.> 1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때」라고 정한다. 여기서 법정 사유란 심판청구가 있은 뒤 재결 없이 소송을 낼 수 있게 하는 요건이고, 각 호가 적은 행위와 조건에 한정된다.
위 문언은 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다고 정할 뿐, 심판청구 자체를 면제한다고는 하지 않는다. 행정소송법 제18조 제2항이 다루는 대상은 이미 심판청구가 있은 경우이며, 1호는 재결이 없는 상태가 60일 동안 이어진 때, 2호는 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는 때를 각각 요구한다. 따라서 재결을 기다리지 않을 사유와 그 사유를 밝혀야 한다는 요구는 함께 놓고 판단한다. 어느 한쪽만으로는 이 예외의 요건이 다 갖추어졌다고 할 수 없다.
그러나 긴급하다는 주장이 넓게 받아들여지면 필요적 전치가 무력화될 수 있다는 반론이 있다. 기다리는 동안 손해가 회복되지 않는다면 전치라는 절차 자체가 실익을 잃는다는 점에서, 이 반론은 절차의 지연이 당사자에게 남기는 불이익을 겨냥한다. 이에 대해 저자는 법정 사유의 소명 요구로 답한다. 다만 소명 요구가 까다로워져 회복이 사라질 상황까지 방치하는 부담은 지워지지 않으므로, 이 결론이 남기는 불리한 부분도 함께 남는다.
합성 장면에서 A는 심판을 먼저 청구했으므로 행정소송법 제18조 제2항이 전제하는 심판청구가 있은 경우에 놓인다. 반면 B가 문제 삼는 것은 소송이 늦었다는 점이고, 여기서 말하는 늦음이 재결이 없는 상태의 지속 기간과 관련 있는지, 또는 처분의 집행이나 절차의 속행으로 인한 중대한 손해의 예방 필요와 관련 있는지는 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 그 밖의 정당한 사유에 해당하는지도 마찬가지이다. 특히 합성 장면에는 연도·금액·기산일이 설정되어 있지 않으므로, 60일이 지났는지 여부나 손해의 중대성은 미확인으로 남는다. 판정 기록으로는 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명의 유무를 살펴야 한다.
이 절에서 허용되는 것은, 심판청구가 있은 뒤 법정 사유 가운데 어느 하나가 소명된 때에 재결 없이 취소소송을 제기할 수 있다는 판단이다. 허용되지 않는 것은, 긴급하다는 말만으로 소명을 대신하거나, 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히는 것이다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없다면 이 절의 적용은 미확정으로 남는다.
2.8이 절이 맡는 범위
필요적 전치라는 말은 법률이 행정심판을 먼저 거치도록 요구하는 경우를 가리키고, 이때 소송의 문이 곧바로 열리는지가 이번에 확인할 물음이다. 이 자리에서 다루는 것은 전치 요건 자체가 아니라, 이미 심판을 청구한 사람이 재결 없이 소송에 나설 수 있는 법정 사유와 그 소명 요구를 함께 판단하는 일이다.
이 물음에 대응하는 문언은 행정심판의 재결을 기다리지 않을 사유를 열거한 구절이다. 행정소송법 제18조는 “②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.”라고 정하고, 그 사유로 “1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때”를 첫째로 든다. 이 문언의 주체는 심판청구를 마친 뒤 소송을 제기하려는 사람이고, 행위는 재결 없이 취소소송을 내는 일이며, 조건은 열거된 사유 가운데 하나가 성립하는 것이다.
이 문언은 재결 전 제소 예외를, 심판청구 뒤 재결 없이 소송할 수 있는 법정 사유로 정의하는 것과 같은 방향이다. 행정소송법 제18조는 그 사유로 “2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때”, “3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때”, “4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때”를 함께 두고, “④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.”라고 요구한다. 그래서 사유의 성립과 그 사유의 소명은 구분하여 보아야 한다. 사유의 유형을 적게 제시하는 것으로 소명까지 면제되는 것은 아니고, 소명 요구는 앞의 사유 유형이 성립하였다는 판단과 나란히 적용된다.
긴급하다는 주장이 곧바로 전치를 무력화할 수 있다는 반론은, 처분의 집행이나 절차의 속행으로 생기는 손해를 막기 어렵게 만드는 지연을 염려한다. 사유의 종류와 소명을 함께 요구하면 회복이 사라질 수 있는 사람에게 절차가 더 무겁게 느껴질 수도 있다. 그 불리함은 지워서는 안 된다. 긴급 필요라는 사유의 문언이 요구하는 요건을 표현으로 대체하면, 열거된 사유와 소명 요구를 함께 둔 구분이 무너진다.
합성 장면에서 확인되는 것은 신청인 A가 심판을 먼저 청구하였고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다툰다는 사실뿐이다. 이 사실을 앞의 조건에 놓고 보면, 심판청구는 이미 있었으므로 재결 전 제소 예외의 문언이 열어 둔 자리에 대한 논의가 가능하다. 다만 재결이 있었는지, 처분의 인지와 각 기산사실에 맞춘 기간이 어떻게 되는지, 긴급성과 예외 사유의 소명이 어떠한지는 장면이 정하지 않았다. 그러므로 이 장면으로는 소송이 늦었는지까지 확정할 수 없고, 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우 그 판단은 미확정으로 남는다.
이 절에서 이끌어낼 수 있는 것은 재결을 기다리지 않을 사유의 법정 유형과 그 소명 요구를 함께 본다는 좁은 결론이고, 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
앞의 분석 단계가 확인한 심판 선행의 원칙과 특별법 전치 규정을 함께 보아야 한다는 점을 한 문장으로 이어받는다. 그 원칙만으로는 지금의 쟁점이 다 정해지지 않는다. 이 장면에서 물어야 할 것은 신청인이 이미 심판을 청구한 뒤 재결 없이 소송을 제기할 수 있는지, 즉 재결 전 제소 예외라는 법정 사유의 적용 범위이다. 재결 지연이나 긴급 필요 같은 사유가 언제 인정되는지를 분명히 하는 것이 지금 남은 과제이다.
해당 문언은 행정심판과 취소소송의 연결을 규율하는 조문의 일부분이다. “제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다. 1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때”라고 규정한다. 여기서 주체는 심판을 청구한 당사자이고, 행위는 재결 없이 취소소송을 제기하는 것이다. 그 조건은 네 사유 중 하나에 해당하는 때로 한정된다. 이 문언은 제1항 단서의 경우에도 예외가 성립함을 밝힌다.
같은 조문의 다른 부분은 그 사유의 입증 문제를 다룬다. 행정소송법 제18조는 “④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.”고 규정한다. 이 문언은 앞의 사유 나열과 분리되어 있다. 왜 구별해야 하는지 설명하면, 제2항은 재결을 기다리지 않을 사유가 무엇인지 정하고, 제4항은 그 사유가 실제 존재함을 소명해야 한다고 요구한다. 사유의 성립과 그 사유의 소명은 각각 다른 판단 단계이다. 이 두 문언의 범위 안에서만 판정하면, 재결을 기다리지 않을 사유와 그 소명 요구를 함께 적용한다. 문언은 그 이상의 요건이나 새로운 법적 효과를 만들지 않는다.
가장 강한 반론은 이 복잡한 전치 예외와 기간 규정이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 데 있다. 처분으로 인한 손해가 눈앞에 있는데도 예외 사유의 소명까지 요구하면 회복이 어려워진다는 비판이다. 그렇더라도 결론은 바뀌지 않는다. 제2항 제2호가 정한 것은 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요이고, 제4항은 그 사유를 소명하도록 요구한다. 반론이 지적한 불이익은 제2항의 사유 인정과 제4항의 소명 요건을 각각 판단함으로써 다루어지며, 사유의 정의나 소명 요구가 지워지는 것은 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 청구했고, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 것뿐이다. 판정 기록에 넣을 항목으로는 특별법 전치 규정, 심판청구, 재결 송달, 처분 인지, 긴급성과 예외 소명이 정해져 있다. 앞의 조건과 대조하면, 신청인은 심판청구를 한 이상 제2항이 정한 예외 사유를 둘러싼 문제가 생긴다. 그러나 장면에는 재결이 언제 송달되었는지, 처분의 집행이나 절차의 속행으로 어떤 중대한 손해가 생길지, 그 긴급성을 어떻게 소명할지가 설정되어 있지 않다. 연도와 기산일도 정해져 있지 않으므로 60일 경과 여부를 확정할 수 없다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 문언만 행정심판과 취소소송의 적법한 연결을 판정하는 근거로 쓴다. 판결이유로 확장하면 그 범위를 벗어난다. 실제 사건의 승패나 손해 회수 효과를 이 장면에서 확정할 수도 없다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 다툼 앞에서 행정심판과 취소소송의 적법한 연결 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가. 행정심판은 처분에 대한 불복을 행정기관에 먼저 다투는 절차이고, 그 절차를 거친 뒤에 법원에 취소소송을 내는 관계를 전치라고 부른다. 전치 아래서도 소송을 먼저 낼 수 있는지에 앞서, 이미 심판을 낸 뒤 재결을 기다리지 않고 나아갈 경우를 따로 나누어 보아야 한다.
행정소송법 제18조 제2항은 “②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.”고 정하고, 그 사유로 “1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때”, “2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때”, “3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때”, “4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때”를 들고 있다. 이 문언에서 “행정심판의 재결을 거치지 아니하고”가 가리키는 행위는 재결을 기다리지 않고 소송을 제기하는 것이고, “행정심판청구가 있은 날”은 심판을 이미 낸 뒤를 기준으로 한다.
조문의 문언이 심판청구를 전제로 사유를 나열하는 까닭은, 재결을 기다리지 않는 것과 심판을 내지 않는 것을 같은 단계로 섞지 않기 위해서다. 재결 전 제소 예외란 심판청구 뒤 재결 없이 소송할 수 있는 법정 사유를 뜻하며, 이 예외는 심판을 거치지 않아도 되는지와는 구별된다. 행정소송법 제18조 제4항은 “④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.”고 정한다. 소명이란 소를 제기한 사람이 그 법정 사유를 소명자료로 뒷받침하는 요구를 뜻한다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정한다. 필요한 전치 여부와 예외를 적용하고 심판과 소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우에만 통로가 열리고, 필요한 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우에 막힌다.
가장 강한 반론은 긴급하다는 주장으로 전치가 무력화될 수 있다는 점에 겨눈다. 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 지적도 있다. 처분의 집행이나 절차의 속행이 임박한 뒤에야 법원의 문을 두드리게 하는 제도가, 사실상 잘못을 참는 쪽을 강제한다는 불만이다. 그러나 이 불리한 부담을 지우지 않으면서도, 긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다. 법정 사유는 긴급한 필요 같은 조문상의 요건을 가리키고, 그 요건은 같은 항의 소명 요구와 함께 놓여 있다. 말로 긴급함을 주장하는 것은 요건의 성립을 보여 주는 근거와 같은 것이 아니다.
이 기록들로는 전치 적용 법률이나 기산·송달을 확인할 수 없어, 심판을 청구한 뒤 얼마가 지났는지, 처분을 언제 알았는지 같은 기산사실을 확정할 수 없다. 합성 장면에서는 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 사실만 주어져 있고, 행정청 B가 말하는 늦음이 어느 시점인지, 재결이 나왔는지는 정해지지 않았다. 따라서 재결을 기다리지 않을 사유의 성립과 소명의 당부는 미확정으로 남는다. 그 사유는 심판청구 뒤 재결 없이 나아가는 경로를 여는 것이지, 심판청구 자체를 없애는 것이 아니기 때문이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 심판을 이미 청구한 뒤 조문이 정한 사유가 있고 그 사유를 소명한 때에는 재결을 기다리지 않고 취소소송을 제기할 수 있다는 것이며, 이 판단은 전치를 거치지 않아도 되는 경우와는 구별된다. 허용하지 않는 결론은, 긴급하다는 말만으로 전치가 소멸하거나 심판청구 자체가 불필요해진다는 해석이다. 전치 적용 법률이나 기산 송달이 확인되지 않는 범위에서는 확정할 수 있는 것이 남지 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 소송을 먼저 제기할 수 있었는지 아니면 재결을 기다려야 했는지가 문제다. 심판을 거쳤더라도 곧바로 소송할 길이 열리는지, 아니면 재결이 나올 때까지 막혀 있는지 구별할 기준이 필요하다.
해당 문언은 재결을 기다리지 않고 소송할 수 있는 사유를 열거한다. “②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.”라고 정하고, 각호는 “1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때”부터 “2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때”, “3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때”, “4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때”로 이어진다.
이 문언은 재결 없이 소송할 수 있는 '재결 전 제소 예외'를 규정하며, 대상을 심판청구를 마친 뒤 재결을 기다려야 하는 경우로 한정한다. 행정소송법 제18조는 "④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다"고 요구한다. 이 소명 요건은 곧바로 소송하는 통로를 여는 조건과, 그 통로를 실제로 사용할 수 있는지를 가르는 조건을 분리한다. 문언에 적힌 사유가 있음을 주장하는 것과, 그 사유를 소명하여 인정받는 것은 별개의 단계다.
이 구분을 지키는 이유는 판정 단계가 서로 다르기 때문이다. 열리는 조건은 필요적 전치 여부를 먼저 살핀 뒤, 재결 전 제소 예외에 해당하는지와 각 기간을 그 기산사실에 맞춰 지켰는지를 함께 판단한다. 막히는 조건은 필요적 전치를 거치지 않았는데 면제 사유도 없거나, 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우다. 미확정은 전치가 적용되는 법률이나 기산이 되는 송달 자체를 확인할 수 없어 어느 쪽 판단도 내릴 수 없는 경우에 머문다.
가장 강한 반론은 복잡한 전치 예외와 기간 규정이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 것이다. 긴급하다고 느끼는 사람이 법정 사유의 요건과 소명 자료까지 갖춰야 한다면, 구제가 늦어지는 동안 손해가 굳어질 수 있다는 비판이다. 그렇다고 긴급하다는 표현만으로 법정 사유의 소명을 대신할 수는 없다. 소명 요구를 완화하면 제1호의 재결 지연이나 제2호의 긴급 필요를 구별할 근거가 사라져, 예외가 원칙을 삼키게 된다.
기록으로 확인할 항목은 특별법 전치 규정, 심판청구, 재결 송달, 처분 인지, 긴급성과 예외 소명이다. 다만 심판청구가 있은 날로부터 60일이 지났는지, 재결이 송달되었는지, 처분을 언제 인지하였는지는 장면에 정해지지 않았다. 따라서 현재 사실만으로 열리는지 막히는지 확정할 수 없고, 미확정 쪽에 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 조건부 구별에 그친다. 필요적 전치를 적용하되 예외 사유와 소명이 함께 갖춰지고 각 기간이 지켜진 경우에 한해 소송의 문이 열리며, 전치를 거치지 않았거나 기간을 넘겨 예외도 없는 경우에는 막힌다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없으면 판단을 유보한다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
취소소송은 심판을 거치지 않을 수 있다는 원칙과 특별법의 전치 규정을 함께 살펴야 한다는 점을 받아 두면, 이번에 물을 것은 하나로 좁아진다. 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있는 이 장면에서, 필요적 전치 아래서도 곧바로 소송할 수 있는가다. 이 물음은 전치를 완전히 건너뛰는 문제와는 결이 다르다. 이미 심판청구가 있는 뒤에 재결을 기다리지 않고 나아가는 경우가 과연 법이 허용하는 경로인지, 그리고 그 사유를 누가 어떤 방식으로 보여 주어야 하는지를 함께 살핀다.
이 물음에 대해 행정소송법은 제18조 제2항에서 문언을 놓아 두고 있다. 해당 조문은 “②제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다”고 먼저 밝히고, 이어서 “1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때” “2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때” “3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때” “4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때”를 각각 열거한다(행정소송법 제18조). 여기서 정한 주체는 재결을 기다리지 않고 소송을 제기하려는 원고이고, 그 행위는 재결 없이 바로 취소소송을 내는 것이며, 조건은 위 각호의 사유 중 하나에 해당하는 경우로 한정된다. 같은 조문이 함께 두는 요구도 빠뜨리지 말아야 하는데, 제18조 제4항은 “④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다”고 규정한다(행정소송법 제18조). 즉 사유의 존재와 그 사유의 소명은 별개의 문항으로 놓여 있다.
위 문언을 두 단계로 나누어 읽어야 재결을 기다리지 않는 것과 심판을 내지 않는 것이 왜 같은지 물을 수 없는 문제가 드러난다. 첫 단계는 심판청구를 먼저 둔 뒤 재결 없이 나아갈 사유가 있는가를 묻는 것이다. 위 제2항은 각호가 예시하는 사유를 전제로 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다고 말하므로, 재결 대기는 생략될 수 있으나 그것은 어디까지나 심판청구가 이미 있은 뒤의 생략이다. 두 번째 단계는 그렇게 생략하려는 사유를 법이 요구하는 방식으로 보여 주었는가를 묻는 것으로, 제4항이 요구하는 소명이 바로 그 몫이다. 따라서 재결을 기다리지 않는 것은 절차의 한 구간을 건너뛰는 문제이고, 심판을 내지 않는 것은 그 구간의 앞을 아예 두지 않는 문제이므로, 전자의 허용을 후자의 허용으로 옮길 수 없다.
그러나 가장 강한 반론은 이 구별이 행정청에 유리하게만 작용한다고 본다. 긴급하다는 주장으로 전치가 무력화될 수 있다는 걱정은, 소명을 요구할수록 긴급을 겪는 신청인이 복잡한 전치 예외와 기간 규정의 부담을 떠안게 되며 그 사이 회복이 사라진다는 손실과 맞닿아 있다. 행정청 B의 입장처럼 소송이 늦었다는 다툼이 있는 장면에서, 기준이 까다로울수록 지연의 결과는 고스란히 원고에게 돌아간다. 법문은 긴급한 필요를 별도의 사유로 열거하면서도 그 사유의 소명을 함께 요구하고 있으므로, 긴급을 말하는 것과 긴급을 보여 주는 것은 서로 갈라선다. 반론이 지적한 부담이 무겁다는 점은 그대로 두되, 그 무게가 소명 요건 자체를 없애는 방향으로 작용하지는 않는다.
이 장면에 놓인 사실만으로 대조하면, 신청인 A는 심판을 먼저 청구했으므로 재결 전 제소 예외, 즉 심판청구 뒤 재결 없이 소송할 수 있는 법정 사유가 논의될 자리는 마련되어 있다. 다만 이 장면에는 신청이 있은 날짜도, 재결이 있었는지도, 재결이 없었다면 얼마나 지났는지, 처분의 집행이나 절차의 속행이 어떤 중대한 손해를 부르는지 정해져 있지 않다. 기록으로 살펴야 할 것은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명이라고 종류만 정해 놓았을 뿐이고, 실제 자료를 모았다는 뜻은 아니다. 전치 적용 법률이나 기산이 되는 송달을 확인할 수 없으면 판단은 미확정에 머문다.
이 절에서 허용되는 것은, 심판청구 뒤에 제18조 제2항의 사유 중 하나에 해당하고 그 사유를 소명한 경우 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다는 좁은 결론이다. 허용되지 않는 것은, 그런 사유를 소명한 것만으로 앞선 심판청구 자체가 불필요해졌다고 보는 확장이며, 긴급하다는 표현만으로 소명을 대신한다는 판단이고, 사유의 소명을 생략하거나 다른 사람의 지연에 대한 불만만으로 소송이 적시에 제기된 것으로 되돌리는 결론이다. 필요적 전치에서도 곧바로 소송할 수 있는가라는 물음은 이 경계 안에서만 답이 정해진다. 재결을 기다리지 않는 것과 심판을 내지 않는 것은 같은가?