요약
원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고 취소 대상과 제소기간을 각각 연결한다.
6.1통로가 열리는 기준
마지막으로 받은 문서만 따라가면 법원이 판단할 대상을 놓칠 수 있다. 앞서 부적법 각하·이유 없음 기각·구제 내용별 인용 재결을 나누어 이후의 쟁점을 정했다면, 이제 불리한 재결 뒤에는 무엇을 소송 대상으로 삼는가라는 물음과 함께 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인지 묻게 된다. 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 대립에서 법원이 판단할 대상과 그 대상에 맞는 시점이 서로 어긋나면 입구에서 가로막힌다.
이 물음에 답할 원문은 행정소송법 제19조의 문언이다. 조문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 선언하고, 바로 뒤의 단서에서 “재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”고 제한한다. 여기서 처분등은 원처분을, 재결취소소송은 행정심판의 결과로서 나온 재결을 각각 겨눈다. 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분의 하자를 그대로 물리는 것이 아니라 재결 단계에서 새로 생긴 잘못을 뜻한다.
따라서 다툴 행위가 무엇인지 정하는 단계와 그 행위에 맞는 기산사실을 고르는 단계는 별개다. 원처분의 위법을 이유로 한다면 취소 대상은 원처분이 되고 제소기간도 원처분을 기준으로 흐른다. 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 한다면 대상은 재결이 되며, 행정소송법 제20조 제1항 단서는 행정심판청구가 있은 때의 기간을 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 같은 조 제2항은 제1항 단서의 경우 제소기간의 최장 한도를 “재결이 있은 날부터 1년”으로 둔다. 대상과 기간의 연결이란 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응을 뜻하며, 이 대응을 무시하면 어느 시점에 소를 냈는지조차 제대로 계산할 수 없다.
가장 강한 반론은 재결이 원처분의 이유를 보충하는 경우 경계가 흐려진다는 점을 겨눈다. 심판 과정에서 행정청이 새로 든 논거가 재결문에 실리면, 신청인 입장에서는 재결을 읽으며 원처분의 결함이 더 분명해졌다고 느낄 수 있다. 이때 복잡한 전치 예외와 기간 규칙은 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 불만이 생긴다. 그러나 이 반론은 결론을 바꾸지 못한다. 재결 송달을 확인했다는 이유로 재결 고유 위법도 있다고 쓸 수는 없다. 송달 사실은 기산 시점을 찾는 단서일 뿐 재결 자체의 결함을 입증하는 근거가 되지 못하며, 두 가지 판단을 뒤섞는 순간 전치와 기간의 각자 역할이 무너진다.
합성 장면에서 확인된 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 대립뿐이다. 이 사실만으로는 어떤 법률에 전치 규정이 있는지, 재결서 정본이 언제 송달되었는지, A가 처분을 언제 인지했는지가 확정되지 않는다. 따라서 필요적 전치를 거쳤는지, 제소기간을 지켰는지는 미확정으로 남는다. 다만 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우 이 구제의 입구가 열린다. 허용되지 않는 결론은 넓은 방향이다. 재결 송달 사실만으로 재결 고유 위법을 인정한다거나, 전치 예외의 존재를 심판 불요로 확장하는 것은 이 절의 문턱을 넘지 못한다.
6.2구제가 막히는 조건
법원이 판단할 대상과 그에 맞는 기산사실을 놓치지 않기 위하여, 마지막으로 받은 문서만을 기준으로 삼아서는 안 된다. 부적법 각하와 이유 없음 기각과 구제 내용별 인용 재결을 나누어 이후의 쟁점을 정한 뒤, 이제는 구제 통로가 닫히는 조건을 따져야 한다.
이 물음에 해당하는 법문은 취소소송의 대상과 제소기간을 각각 정한다. 행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.”고 선언한다. 여기서 “처분등”은 다툴 행위를, “재결 자체에 고유한 위법”은 재결취소소송이 허용되는 한정된 이유를 각각 가리킨다.
그 문언에 따라 행정소송법 제20조는 기간의 기산사실을 나누어 정한다. 동조 제1항은 “취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.”고 하면서, 단서에서 “행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.”고 정하고, 제2항은 “취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다.”고 하며 제3항은 제1항의 기간을 불변기간으로 정한다. 재결취소소송에서 재결 고유의 위법을 이유로 삼는 경우와 원처분의 위법을 다투는 경우를 구별하는 까닭이 여기에 있다. 두 경우는 소송 대상이 다른 만큼 그에 맞는 기산사실도 달라지기 때문이다.
그 구별을 흐리는 가장 강한 반론은 재결이 원처분의 이유를 보충하는 장면을 겨냥한다. 행정청 B처럼 재결이 원처분의 근거를 보태는 경우에, 다툴 대상의 경계가 모호해지고 전치 예외와 제소기간의 제한이 잘못을 저지른 행정청이 아니라 그 다툼을 제기하는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 불만이다. 그러나 확정된 답은 흔들리지 않는다.
신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투는 이 장면에서, 필요한 기록은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명이다. 기산사실인 재결서 정본의 송달일이 확인되지 않으면 제소기간의 기산점을 확정할 수 없으므로, 그 항목은 미확정으로 남는다. 확인할 수 없다는 사정만으로 곧바로 구제 불능으로 단정하지 않는다.
이 절에서 허용되는 것은, 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우에 열리는 적법한 연결이다. 반대로 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 그런데 자료가 없어 확정할 수 없는 경우까지 막혔다고 몰아넣으면, 미확정 경계는 구제 불능의 경계와 뒤섞이게 된다. 지금의 물음은 불리한 재결 뒤에 무엇을 소송 대상으로 삼는가를 다루면서, 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 판정의 자리를 정하는 것이다.
관련 법령은 이 물음의 문언을 두 갈래로 제시한다. “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.”(행정소송법 제19조)라고 규정한다. 이 문언에서 재결취소소송이란 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우로 한정되고, 그 밖의 경우에는 처분등이 대상이 된다. 이는 다툴 대상의 분류이지 기간의 산정 규칙은 아니다.
행정소송법 제20조는 그 분류에 맞는 기산사실을 따로 둔다. 제1항은 “취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다”(행정소송법 제20조)라고 두고, 제3항은 “제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다”(행정소송법 제20조)까지 함께 확인한다. 여기서 대상과 기간의 연결은 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응을 뜻한다. 재결 자체의 고유한 위법을 다투는 경우와 원처분의 위법을 다투는 경우가 나뉘는 것은 대상의 문제이고, 어느 날부터 기간을 셀지는 그 대응에 맞춘 기산사실의 문제이다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없으면 이 대응을 확정할 수 없으므로 판정은 미확정으로 남는다.
그럼에도 재결이 원처분의 이유를 보충하면 경계가 흐려진다는 반론은 힘이 있다. 마지막으로 받은 문서가 원처분과 재결의 내용을 함께 담거나, 재결이 원처분의 근거를 보완한 경우, 다툴 대상이 어느 쪽인지 판정하는 것이 실제로 어려워진다. 이때 남는 손실은 법원이 판단할 대상을 놓치는 불편이고, 그 불편은 소송의 늦음으로 처리되었을 때 청구 자체가 놓이는 위험과 맞닿는다. 송달을 확인한 것은 기산사실을 확인하는 작업에 그치고, 대상에 해당하는 재결 자체의 고유한 위법까지 확인한 것은 아니다.
합성 장면에서 A는 심판을 먼저 청구했고, B가 이 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 장면만으로는 A가 다투는 것이 원처분의 위법인지 재결 자체의 고유한 위법인지, 행정심판청구가 가능한 경우에 해당하는지, 재결서 정본을 언제 송달받았는지가 확인되지 않는다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 이 항목들이 남아 있는 한, 판정은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은, 확인할 수 없는 자료가 남은 판정을 구제가 막힌 판정과 구분하고 미확정으로 두는 것까지이다. 여기서 미확정은 자료의 부족이지 구제 불능의 확정이 아니며, 재결 송달 확인만으로 재결 고유의 위법까지 인정된 것도 아니다. 확정된 것은 대상과 기간의 연결이란 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응이라는 판단 기준이고, 그 기준에 맞출 자료가 없는 판정은 미확정으로 남는다.
6.4판단에 필요한 기록
불리한 재결 뒤에 무엇을 소송 대상으로 삼는지를 정하려면 마지막 문서만 볼 것이 아니라 앞선 행정심판청구와 재결 전의 행정처분을 함께 놓고 보아야 한다. 이 장면에서 A의 행정심판청구가 있었는지, 재결서 정본이 언제 송달되었는지, A가 원처분이 있음을 언제 알았는지는 정해져 있지 않다. B의 기간 도과 주장에 답하려면 무엇이 행정심판으로 먼저 다투어진 단계이고 무엇이 그 뒤에 제기된 소송의 단계인지를 가르는 기록부터 확인해야 한다. 여기서 단계 판정이란 행정심판과 취소소송의 적법한 연결을 확인하는 절차 판단을 뜻한다.
이 물음에 대한 문언적 근거로 행정소송법 제20조는 ①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. ②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. ③제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다. [전문개정 1994. 7. 27.]고 규정한다(행정소송법 제20조). 이 문언은 단서에 해당하는 경우에 한하여 제소기간을 재결서 정본의 송달이라는 기산사실에 대응시킨다. 따라서 이 조문이 가리키는 주체는 처분등이 있음을 안 날이나 재결서 정본을 송달받은 날이라는 기산사실을 주장하는 당사자이고, 행위는 그 기산사실에 맞춘 취소소송의 제기이며, 조건은 행정심판청구를 할 수 있는 경우 등 단서 사유의 해당이다.
그 근거와 이 절의 결론 사이에는 두 단계가 있다. 첫째, 재결서 정본의 송달은 제소기간의 기산사실을 정하는 기록이다. 둘째, 재결 자체에 고유한 위법이 있는지는 별도로 다투는 사유의 문제이다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 선언함으로써 이 구별을 전제한다(행정소송법 제19조). 원처분의 위법을 다투는 취소소송과 재결 고유의 위법을 이유로 하는 재결취소소송은 소송 대상이 다르고, 그에 따라 대응하는 기산사실도 각각 다르게 잡힌다. 이 두 판단 단계를 섞지 않아야 기산사실을 확인한 기록과 위법 사유를 구성하는 자료가 서로 다른 질문에 속함을 알 수 있다. 단계 판정은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명에 기록된 자료만으로 한다.
가장 강한 반론은 재결이 원처분의 이유를 보충할 때 그 경계가 흐려진다는 점을 겨냥한다. 원처분의 근거가 된 사정을 재결이 새로 설명하고 나중에 도착한 문서에만 따르면 재결이 원처분과 하나의 판단으로 보일 수 있고, 복잡한 전치 예외와 그 기간은 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 불리함도 함께 드러난다. 그러나 그렇더라도 재결 송달을 확인했다는 이유로 재결 고유 위법도 있다고 쓸 수는 없다. 송달 기록은 기산사실의 확인에 쓰일 뿐, 재결 자체의 위법 사유를 구성하는 자료가 아니기 때문이다. 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않는다. 전치 규정과 기간의 기록 부담이 실제로 어떻게 분배되는지는 별도로 남는 문제이고, 이 절은 재결 송달의 확인이 위법 사유의 증명을 대신하지 않는다는 경계만 확정한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 심판을 먼저 청구했다는 것과 B가 소송이 늦었다고 다투는 것뿐이다. 이 사실만으로는 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없으므로 단계 판정은 미확정으로 남는다. 특별법 전치 규정과 심판청구와 재결 송달과 처분 인지와 긴급성과 예외 소명을 찾아보아야 한다. B의 기간 도과 주장에 대응하려면 처분등이 있음을 안 날과 재결서 정본을 송달받은 날 각각의 기산사실이 어디에 기록되어 있는지를 밝혀야 하고, 긴급성이나 예외를 주장하면 그 소명이 기록에 있는지도 함께 확인해야 한다. 만약 재결 대기 면제 사유만 확인되더라도 심판 제기 자체가 불필요하다고 볼 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 단계 판정은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명에 기록된 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 같은 기록을 확인했다고 하여 재결 고유의 위법까지 있다고 단정하거나, 기록이 비어 있다는 사정만으로 곧바로 구제가 불능하다고 단정하지 않는다. 확인할 수 없는 항목이 있으면 미확정으로 남기되, 이미 정해진 좁은 결론은 그대로 유지한다. 대상과 기간의 연결은 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응으로서만 판단된다.
6.5판정을 바꾸는 사정
행정심판을 먼저 청구하고 소송이 늦었다는 다툼이 남는 장면에서 마지막으로 받은 문서만 따라가면 법원이 판단할 대상을 놓칠 수 있다. 불리한 재결 뒤에는 무엇을 소송 대상으로 삼는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음이 남는다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 절차가 놓여 있다. 재결 대기 면제 사유만으로 단정을 넓히지 않는 한 이 물음을 이어간다.
해당 문언을 먼저 보면, 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다"고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 제기하는 사람이고, 행위는 취소소송의 제기이며, 조건은 다투려는 대상이 처분등인지 아니면 재결 자체에 고유한 위법인지의 구별이다. 재결이 원처분의 이유를 보충했다고 해도 문언이 둘로 나눈 자리는 그대로 남는다. 원처분의 위법을 이유로 삼는 경우와 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 삼는 경우는 각각의 문언 조건을 갖춰야 한다.
이 구별을 왜 그대로 두어야 하는지 살피면, 재결 대기 면제 사유를 확인하는 판단과 심판 제기 자체가 필요했는지를 판단하는 단계가 서로 다른 물음이라는 사실이 드러난다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하는 것이 정해진 대응이다. 행정소송법 제20조는 행정심판청구가 있은 때의 기간을 "재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산"한다고 정하고, 같은 조 ③은 "제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다"고 적는다. 다툴 대상이 무엇인가에 따라 기산사실도 달라진다.
가장 강한 반론은 재결이 원처분의 이유를 보충하면 경계가 흐려진다는 데 겨눈다. 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 불편도 뒤에 남는다. 그 손실을 지우지 않은 채로 답하면, 재결 송달을 확인했다는 이유로 재결 고유 위법도 있다고 쓸 수는 없다. 송달은 기산사실을 정하는 확인에 가깝고, 재결 자체에 고유한 위법이 있는지는 별도의 판단 자리이다. 둘을 한 자리에서 함께 확인한 것으로 쓰면 문언이 정한 구별이 무너진다.
이 장면에서 관련된 사실만 대조하면, 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 사실만으로 필요한 전치를 거쳤는지, 재결 송달이 언제 있었는지, 처분을 언제 인지했는지가 함께 정해지지는 않는다. 기록으로 남길 항목은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명이다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일은 적지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는 것이고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하는 것이다. 그 범위 밖에서 원처분의 내용이나 다른 조건을 새로 정하는 판단은 이 자리의 결론이 아니다. 미확인 항목이 남아도 이미 정해진 이 좁은 구별은 유지된다.
6.6가장 강한 반론과 답
이 다툼에서 재결서 정본의 송달을 확인한 것으로 끝내면, 무엇을 다투는 행위로 삼아야 하는지가 빠진다. 이 절의 물음은 불리한 재결을 받은 뒤에 무엇을 소송의 대상으로 삼는가이다.
이 물음에 해당하는 문언은 취소소송의 대상에 관한 것이다. 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다."고 정한다(행정소송법 제19조). 이 문언은 재결취소소송에서 다룰 수 있는 이유를 재결 자체에 고유한 위법으로 한정한다. 여기서 재결 자체란 심판을 거친 뒤에 내려진 판단이며, 고유한 위법이란 그 재결 고유의 잘못을 뜻한다. 원처분의 잘못은 이 한정에 들지 않는다.
이 문언과 결론을 이어 보면 재결 송달의 확인과 재결 고유의 위법이 서로 다른 판단 단계임이 드러난다. 전자는 재결이 언제 도달했는지를 뜻하는 기산사실이고, 후자는 다툴 대상이 무엇인지 정하는 요건이다. 대상과 기간의 연결이 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응을 뜻하는 이유도 이 구별에서 나온다. 제20조 제1항 단서가 "행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다."고 정하는 것은(행정소송법 제20조), 송달의 의미가 기산사실에 그친다는 점을 뒷받침한다. 따라서 재결 송달을 확인했다는 사정만으로 재결 고유 위법이 있었다고 쓸 수는 없다.
가장 강한 반론은 경계의 흐림을 겨냥한다. 재결이 원처분의 이유를 보충하면 재결에 담긴 잘못이 원처분의 잘못과 뒤섞이고, 어느 쪽을 다투는지 가르기 어려워진다는 것이다. 이 반론은 상당한 불편을 지적한다. 신청인이 재결에서 새로 제시된 논거에 맞추어 대응해야 하고, 잘못된 대상으로 소송을 내면 기간을 놓칠 수 있기 때문이다. 행정청이 잘못을 다투는 사람에게 복잡한 전치 예외와 기간의 부담을 떠넘긴다는 지적도 같은 방향에 있다. 그렇더라도 결론은 달라지지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건에 대조하면, B의 주장은 제소기간의 준수 여부에 관한 것이고 제1항 단서의 기산사실인 재결서 정본 송달일이 어느 쪽에 유리한지에 달려 있다. 그러나 장면에는 송달일이나 처분을 인지한 시점, 긴급성과 예외 소명이 정해져 있지 않아 그 대조만으로는 판정할 수 없다. 다만 송달 사실 자체를 재결 고유의 위법으로 쓸 수 없다는 점은 이 장면의 확인 사실로도 흔들리지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 재결취소소송에서 재결 자체에 고유한 위법만을 이유로 삼을 수 있다는 좁은 판단이다. 송달의 확인은 제소기간의 기산사실로 다루며, 원처분의 위법은 재결 고유의 위법과 나누어 판단한다. 반대로 재결 송달을 확인한 것으로 재결 고유의 위법이 있었다고 결론 내리는 것은 허용되지 않는다. 불리한 재결 뒤에는 무엇을 소송 대상으로 삼는가?
6.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 불리한 재결을 받은 뒤 무엇을 소송 대상으로 삼는지가 문제로 남는다. 다툴 대상이 정해지지 않으면 그에 맞는 기산사실도 함께 흔들린다.
취소소송의 대상을 정한 문언부터 확인한다. 행정소송법 제19조는 취소소송의 대상이 “처분등을 대상으로 한다”고 밝힌다. 이어서 같은 조 단서는 “재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”고 한정한다(행정소송법 제19조). 여기서 재결취소소송이란 재결 자체를 다투는 소송을, 재결 고유의 위법이란 재결이 갖는 위법 가운데 원처분의 위법과 겹치지 않는 부분을 뜻한다. 원처분의 위법은 따로 다루어진다.
이 두 구별을 지키는 이유는 취소 대상과 제소기간이 각각 다른 기산사실에 물려 있기 때문이다. 원처분의 위법을 다툴 때 그 대상은 원처분이고, 재결 고유의 위법을 다툴 때 그 대상은 재결이다. 행정소송법 제20조는 행정심판청구가 있은 때의 기간을 “재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산”한다고 정한다(행정소송법 제20조). 따라서 송달은 기간의 기산사실로 작용할 뿐이며, 그 자체가 재결에 위법이 있다는 것으로 이어지지는 않는다. 대상과 기간의 연결이란 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응을 뜻한다.
가장 강한 반론은 경계가 흐려진다는 데 있다. 재결이 원처분의 이유를 보충하면 어느 편이 원처분의 위법이고 어느 편이 재결 고유의 위법인지 분간하기 어렵다는 것이다. 나아가 전치 예외와 제소기간이 복잡하게 얽히면 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담이 넘어간다는 비판도 뒤따른다. 이 불편은 지워지지 않는다. 그렇더라도 결론은 유지된다. 재결 송달을 확인했다는 이유로 재결 고유 위법도 있다고 쓸 수는 없고, 송달 사실과 위법의 존재는 각각 다른 판단을 요구한다.
이 사실만으로는 재결에 고유한 위법이 있는지, 또는 원처분의 위법이 남아 있는지가 정해지지 않는다. 다만 다투는 대상이 원처분인지 재결인지에 따라 행정소송법 제20조가 정하는 기산사실이 달라진다는 점은 명확하다. 장면에 연도나 금액이 정해지지 않았으므로 제소기간이 지났는지도 이 자리에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누어 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하라는 것이다. 이를 넘어 재결 송달을 확인한 것만으로 재결 자체의 위법을 인정하거나, 별도의 기산 규정 없이 소송이 적법하다고 단정할 수는 없다. 다만 자료가 모자라는 상태를 곧바로 구제 불능으로 보아서도 안 된다.
6.8이 절이 맡는 범위
그 한 문장은 부적법 각하·이유 없음 기각·구제 내용별 인용 재결을 나누어 이후의 쟁점을 정한다는 점만 전한다. 이 결론을 받아 불리한 재결 뒤에는 무엇을 소송 대상으로 삼는가라는 물음을 연다. 이 장면에는 심판을 먼저 걷는 선택이 소송의 길을 얼마나 보전하는지가 남는다.
이 물음에 답하기 위해 해당 문언을 먼저 놓는다. 행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 선을 긋는다. 다만 단서는 재결취소소송의 경우 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 한정한다. 이 문언은 다툴 행위의 종류를 두 갈래로 가른다. 하나는 원처분이라는 처분등이고, 다른 하나는 재결 자체에 고유한 위법이라는 한정된 사유다. 조문의 다른 쟁점까지 해설할 필요는 없다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 대상의 구별이 선명해진다. 원처분의 위법은 처분등을 다투는 소송에서 다루고, 재결 고유의 위법은 재결 자체를 소송 대상으로 삼는 경우에만 다룬다. 그런데 이 둘은 소송 대상만 다른 것이 아니라 제소기간의 기산사실도 다르다. 행정소송법 제20조는 취소소송의 기간을 처분등이 있음을 안 날부터 90일로 정한다. 단, 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다고 정한다. 여기서 대상과 기간의 연결이 성립한다. 다툴 행위가 무엇인지에 따라 그에 맞는 기산사실을 찾아야 한다.
가장 강한 반론은 이 경계가 재결에서 흔들린다고 겨눈다. 재결이 원처분의 이유를 보충하면, 재결에 담긴 사유가 원처분의 위법 판단에 스며들어 두 대상의 경계가 흐려진다는 점이 불리함이다. 행정청 B의 입장에서는 이런 흐려짐이 소송을 늦게 제기한 사람에게 기간의 부담을 떠넘기는 통로처럼 보일 수 있다. 그러나 앞의 답은 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않으면서도 선을 유지한다. 송달의 확인은 기간의 기산사실에 관한 것이지, 재결 자체의 고유한 위법이라는 소송 사유를 새로 만들어내지 않는다.
합성 장면의 확인된 사실로 돌아가면, 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 점과 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 점이 앞의 조건이다. 이 기록들에서 재결 송달이 확인되면 제20조 단서의 기산사실은 갖추어진다. 그러나 그 확인만으로 재결 고유의 위법이 있다고 장면에서 판정할 수는 없다. 장면에는 연도·금액·기산일이 설정되지 않았으므로, 소송이 실제로 늦었는지 늦지 않았지는 미확정으로 남는다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없으면 그 부분도 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 정리한다. 허용되는 것은 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고, 각 위법에 따라 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하는 판단이다. 허용되지 않는 것은 재결 송달을 확인했다는 이유로 재결 고유 위법까지 있다고 넓히는 판단이다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
불리한 재결을 받은 뒤에 신청인 A는 원처분을 겨냥하고, 행정청 B는 늦게 낸 소송이라고 맞서고 있다. 마지막으로 받은 재결서만을 기준으로 삼으면 법원이 판단할 대상을 놓칠 수 있다. 앞서 부적법 각하·이유 없음 기각·구제 내용별 인용 재결을 나누어 이후 쟁점을 정해 두었고, 여기서는 해당 문언이 행정심판과 취소소송의 적법한 연결을 어떻게 판정하는지에 머무른다. 곧, 심판을 먼저 거친 뒤 낸 소송이 적법하게 이어졌는지를 보되, 이 문장은 다툴 대상과 그에 붙는 기산사실을 맞춰 보는 데서 시작한다. 심판을 먼저 청구했느냐, 소송이 늦었느냐는 지금의 논점을 위한 장면 사실이다.
해당 문언 가운데 행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 먼저 적고, 이어서 “다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”고 단서를 단다. 앞 문장의 주체는 취소소송을 제기하는 사람이고, 행위는 소송의 대상을 정하는 것이며, 대상으로 삼을 수 있는 것은 원칙적으로 처분등이다. 단서는 대상이 재결로 바뀐 경우를 가리키는데, 그 조건은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 삼는 경우로 한정된다. 여기서 말하는 처분등과 재결은 같은 문서라도 소송 대상으로 놓이는 자리가 다르고, 원처분의 위법과 재결 고유의 위법은 서로 다른 판단 자리에 놓인다. 이 문언만으로 다른 조문의 요건까지 정해지는 것은 아니다.
행정소송법 제20조는 기간의 기산을 둘로 나눈다. 즉 “취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다”고 두는 것이 원칙이고, 단서는 행정심판청구가 있은 때에는 “재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다”고 기산사실을 바꾼다. 따라서 대상과 기간의 연결은 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응을 뜻하고, 원처분의 위법을 다툴 때와 재결 고유의 위법을 이유로 재결취소소송을 낼 때에 붙는 기산자료가 갈린다. 앞서 나눈 대로 재결취소소송이 성립하려면 재결 자체의 고유한 위법이 그 이유여야 한다(행정소송법 제19조). 심판을 먼저 거쳤다는 사실과 재결서 정본의 송달이 확인되었다는 사실이 대상의 선택과 기간의 계산에 각각 놓이는 자료임을 분명히 해야 한다. 이러한 구별은 두 판단을 한꺼번에 뒤섞지 않기 위한 것이다.
이 구별이 가져오는 불편을 지적할 수 있다. 재결이 원처분의 이유를 보충하면 경계가 흐려지고, 복잡한 전치 예외와 기간 규정이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다. 송달의 확인은 기간의 기산사실을 가릴 뿐이고, 재결취소소송이 허용되는지를 가르는 재결 자체의 고유한 위법은 따로 물어야 한다. 송달 사실과 고유 위법의 유무를 한 덩어리로 묶으면, 대상으로 삼은 행위가 무엇인지가 가려진다. 그러므로 해당 원문 문언만을 판정 근거로 삼고, 판결이유나 다른 항으로 넓히지 않는다.
합성 장면에서 확인된 것은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 사실이다. 이 사실을 앞의 조건에 놓아 보면, 취소소송의 대상이 처분등인지 재결인지가 먼저 정해져야 하고, 그에 따라 제20조가 정하는 기산사실이 어느 날인지가 갈린다(행정소송법 제20조). 행정심판청구가 있은 때라는 조건에 해당하면 기산은 재결서 정본을 송달받은 날이 되고, 그에 맞는 기록에 심판청구와 재결 송달이 놓인다. 반면 처분등의 존재를 안 날이 기산이 되는 경우에 필요한 처분 인지는 다른 자료다. 장면은 연도나 기산일을 정하지 않았으므로, 어느 날이 기산인지와 소송이 실제 늦었는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 전치 적용 법률과 기산 송달을 확인할 수 없으면 이 점은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 해당 원문 문언만을 놓고 대상과 기간의 연결을 따져 보는 것이고, 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나눈 뒤 각각에 맞는 기산사실을 연결하는 데까지이다. 재결 송달을 확인했다는 사실로 재결취소소송의 사유까지 성립한다고 보는 것은 허용되지 않는다. 다른 조문의 요건을 끌어와 판정을 넓히는 것도 아니다. 장면이 정하지 않은 기산일과 승패를 채우는 결론 역시 내리지 않는다.
6.10단계 안의 세부 구분
앞 절에서 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하기로 한 뒤, 이번에는 그 연결이 무엇을 뜻하는지가 남는다. 이 다툼 앞에서 물음은 불리한 재결 뒤에는 무엇을 소송 대상으로 삼는가이다.
행정소송법 제19조는 취소소송의 대상을 정하며, 원문은 이렇게 이어진다. “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.” 이 문언은 먼저 다툴 행위를 가른다. 앞 단서는 처분등을 대상으로 삼는다는 주체와 행위의 관계를, 뒤 단서는 재결취소소송에서 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우만 허용한다는 조건을 둔다.
그 근거와 이 절의 결론은 하나의 대응으로 이어진다. 재결취소소송에 나아가는 때에 다툴 대상이 재결 자체에 고유한 위법으로 한정되면, 제소기간도 그 다툼에 맞는 기산사실에 물려야 한다. 행정소송법 제20조는 기간의 기산점을 두 갈래로 나눈다. “①취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다”고 정하고, 이어 “제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다”고 못 박는다. 이 구별이 필요한 이유는 대상과 기산사실이 서로 다른 두 짝이면, 어느 하나를 다른 쪽에 끼워 맞추면 다투려는 행위와 그 행위에 붙는 시간이 어긋나기 때문이다.
이 구별을 가장 거슬리게 보는 반론은 경계의 흐려짐에 겨눈다. 재결이 원처분의 이유를 보충하면 재결의 말과 원처분의 말이 한 덩어리처럼 보이고, 그러면 재결 송달을 확인한 시점 하나로 두 위법을 함께 처리해도 무방하지 않느냐는 것이다. 반론이 짚는 손실은 기록상 불편이다. 재결문에 실린 보충이 어느 쪽을 겨눈 것인지 따로 적지 않은 채 송달 사실만 확인되면, 다툼의 지점을 나누는 작업이 번거롭고 그 부담이 심판을 먼저 간 사람에게 돌아간다. 그렇더라도 앞의 답은 흔들리지 않는다. 송달은 기간의 기산사실일 뿐이고, 대상에 고유한 위법이 있다는 판단은 별도로 서야 한다.
합성 장면에 등장한 사실 가운데 이 물음에 닿는 것은 심판을 먼저 청구했다는 점과 소송이 늦었다는 다툼뿐이다. 이 사실들을 앞의 구별에 놓으면, 행정청 B는 소송이 늦다고 다투면서 내세울 기산사실이 어떤 문서의 송달인지, 그 문서가 재결인지에 따라 시간을 세는 출발점이 달라진다. 행정소송법 제20조는 또 “②취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 정한다. 단서의 경우를 재결이 있은 날부터 1년으로 적은 대목은, 그 경우의 최장 기간조차 재결을 축으로 둔다는 점을 보인다. 다만 장면은 실제 송달 시기나 처분 인지 시기를 주지 않았으므로, 어느 기간을 넘겼는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대상과 기간의 연결은 다툴 행위와 그에 맞는 기산사실의 대응을 뜻하고, 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나눈 뒤에 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하는 데까지다. 이보다 넓어져 재결 송달 확인만으로 재결 고유의 위법을 끌어내거나, 기산사실이 확정되지 않았다는 이유만으로 곧바로 소송이 불능이라고 단정하는 것은 이 절이 그리는 선을 벗어난다. 행정심판과 취소소송의 적법한 연결의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 지금 물어야 할 것은 불리한 재결 뒤에 무엇을 소송 대상으로 삼는가이다. 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고, 그 구별에 맞추어 취소 대상과 제소기간을 각각 연결하는 작업이 남는다. 이 절차의 열림과 닫힘은 그 연결이 성립하느냐에 달려 있다.
소송 대상의 한정은 법령 문언에서 먼저 정해진다. “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.”라고 규정한다. 이 문언에서 주체는 소송을 제기하려는 사람이고, 행위는 처분등 또는 재결에 대한 취소 청구이며, 재결을 대상으로 하는 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있다는 이유라는 조건이 붙는다. 그 밖의 재결 관련 다툼은 조문이 정한 범위에서 다루지 않는다.
이 문언을 근거로 삼으면 연결의 조건은 두 단계로 갈린다. 첫째, 소송이 열리려면 필요적 전치 여부와 그 예외를 먼저 적용하고, 심판 기간과 소송 기간을 각각 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우에 해당해야 한다. 둘째, 그러한 조건이 갖추어지지 않았다면 소송은 막힌다. 행정소송법 제20조는 "취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다."고 규정하되, "행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다."고 한다. 원처분의 위법은 처분을 안 날의 기산을, 재결 뒤의 소송은 재결서 송달일의 기산을 각각 요구하므로 두 기산사실을 섞을 수 없다.
행정청 B는 전치와 기간의 복잡한 조건이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다고 주장한다. 재결이 원처분의 근거를 다시 설명하는 순간 무엇이 재결 고유의 위법이고 무엇이 원처분의 위법인지 구별하기 어렵다는 것이다. 그러나 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않으면서도 결론은 유지된다. 송달 사실의 확인은 기산사실을 정하는 데 쓰일 뿐, 재결 자체의 위법을 인정하는 근거가 되지 못한다.
특별법 전치 규정, 심판청구, 재결 송달, 처분 인지, 긴급성과 예외 소명이 그 기록이다. 이 장면에서 심판을 먼저 청구한 사실은 확인되어 있으나, 전치 적용 법률이나 기산 송달이 확인되는지 여부는 정해지지 않았다. 따라서 이 장면만으로 소송이 열렸다고도, 막혔다고도 판정할 수 없다. 미확정으로 남는다. 확인된 결론의 범위는 좁다. 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나, 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우에는 소송이 막히고, 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우에는 미확정이다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 세 가지 구별을 나란히 놓는 것이다. 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우에 소송이 열리고, 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우에는 막히며, 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다. 재결 송달의 확인을 재결 고유의 위법에 대한 인정으로 뒤집어쓰는 것은 허용되지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서 심판과 소송의 연결이 작동하거나 막히거나 미확정으로 남는 조건이 정해졌지만, 그렇다고 법원이 마땅히 볼 대상까지 함께 정해진 것은 아니다. 이제 불리한 재결 뒤에는 무엇을 소송 대상으로 삼는가라는 물음이 남는다.
이 물음에 답하는 문언이 행정소송법 제19조에 있다. 그 조문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”라고 정한다. 앞 문장은 취소소송의 대상을 원칙적으로 처분등으로 삼고, 뒤 문장은 재결취소소송을 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우로 한정한다. 여기서 처분등은 다투려는 행정청의 행위를, 재결 자체에 고유한 위법은 재결이 다른 판단을 빌리지 않고 자기 것으로 가진 잘못을 각각 가리킨다.
따라서 저자는 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누고, 취소 대상과 제소기간을 각각 연결한다. 이 구별은 재결이 심판 결과를 정리한 문서라는 점과, 재결이 스스로 고른 판단을 담은 문서라는 점을 겹쳐 보지 않기 위한 것이다. 앞 절의 결론을 받아오더라도, 어떤 잘못을 없애 달라고 하는지에 따라 취소 대상이 정해지고, 그 대상에 맞는 기산사실이 정해진다. 원처분의 위법을 다툴 때와 재결 고유의 위법을 다툴 때를 섞으면 대상과 기간의 대응이 어긋난다.
가장 강한 반론은 이 경계가 현실에서 흐려진다는 데 있다. 재결이 원처분의 이유를 보충하면, 어느 문서의 잘못인지 가려내기 어려워지고 복잡한 전치 예외와 제소기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 불리함이 남는다. 그렇더라도 저자의 답은 흔들리지 않는다. 송달은 기간의 기산사실을 가리킬 뿐, 재결 자체에 고유한 위법이 있다는 판단까지 만들어내지 않기 때문이다.
합성 장면에서는 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 사실이 들어 있다. 이 사실만으로는 A가 어느 잘못을 없애 달라고 하는지, 재결이 어떤 내용을 담았는지가 정해지지 않는다. 기록으로 살펴야 할 것은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명이다.
이 절이 허용하는 결론은 원처분의 위법과 재결 고유의 위법을 나누어 각각의 취소 대상과 제소기간을 연결하는 것이고, 허용하지 않는 것은 재결 송달을 확인한 것만으로 재결 고유 위법을 인정하는 것이다. 다만 여기까지 정해진 것은 대상과 기간의 대응이며, 실제로 어떤 처분을 없앨 수 있는지는 정해지지 않았다. 그것은 다음 물음이 맡는다. 위법하다고 주장하는 처분에서 무엇을 없애려 하는가?
다룬 법령
남은 물음
- 잘못된 불복 안내의 위험은 누가 부담해야 하는가?
- 심판과 소송을 동시에 진행할 필요는 언제 생기는가?
- 심판의 신속성이 실제 구제 시간을 줄이는지 어떻게 살필 것인가?