요약
부적법 각하·이유 없음 기각·구제 내용별 인용 재결을 나누어 이후의 쟁점을 정한다.
5.1통로가 열리는 기준
입구에서 멈춘 사건과 본안을 받아들이지 않은 사건은 같은 패배가 아니다. 심판에서 졌다는 말은 무엇을 뜻하는가? 앞서 심판청구기간과 취소소송 제소기간은 별도 규칙이며 재결 송달에 따른 기산 조건을 대조해야 한다는 점이 확인되었지만, 그 대조가 끝났다고 곧바로 소송의 입구가 열리는 것은 아니다. 지금 따져야 할 물음은 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가에 있다.
행정심판법 제43조는 위원회의 재결을 그 사유에 따라 나눈다. “① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하한다. ② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각한다.” 여기서 각하의 주체는 위원회이고, 판단 대상은 심판청구의 적법성이며, 기각의 판단 대상은 심판청구의 본안 이유다. 두 문언은 판정의 지점을 서로 다른 자리에 둔다.
위 조문의 구분은 그대로 고정 결론의 토대가 된다. 즉, 부적법 각하·이유 없음 기각·구제 내용별 인용 재결을 나누어 이후의 쟁점을 정한다. 각하와 기각이 갈리는 지점인 적법성과 본안 이유는 서로 다른 판단 단계다. 이 구제의 입구는 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우 열린다.
그 구분에도 불구하고 각 단계의 부담이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 떠넘겨진다는 불리한 현실이 남는다. 결과가 불리하다는 현실은 같을 수 있다. 소청을 거쳐 재결을 받고도 소송에서 입구의 요건을 다시 소명해야 하는 사람은 같은 시간과 비용을 두 번 치른다. 그렇더라도 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수는 없다. 각하는 이 구제의 통로가 닫혔다는 판단일 뿐, 요구한 급부가 존재하지 않는다는 확정이 아니기 때문이다.
합성 장면에서 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 장면에서 확인되는 것은 전치 관계와 두 기간의 지각 다툼뿐이다. 전치 적용 법률이나 기산 송달일을 확인할 수 없어 소송이 늦었는지 여부는 미확정으로 남는다. 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 각하·기각·인용이 갈리는 자리를 밝히고, 그 구분 위에서 전치와 기간의 조건이 충족되고 특정된 청구취지로 선택한 소를 방어할 수 있는 경우에만 이 구제의 통로가 열린다고 보는 것이 허용된다. 반대로 각하를 본안의 확정으로 읽거나, 이 판정으로 소송 대상까지 정해졌다고 보는 것은 허용되지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 A와 B의 다툼은 심판을 거친 시점과 소송을 낸 시점 사이의 간격이 문제다. 그러므로 심판에서 졌다는 말이 무엇을 뜻하는지, 그리고 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인지를 함께 따져야 한다. 앞 단계가 확인한 심판청구기간과 취소소송 제소기간의 별도성은 전제로만 삼는다.
행정심판법 제43조는 재결의 구분을 세 갈래로 나누어 둔다. ①항은 심판청구가 적법하지 아니하면 각하한다, ②항은 이유가 없다고 인정하면 기각한다, ③항은 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 취소 또는 변경을 명한다고 정한다(행정심판법 제43조). 여기서 위원회는 심판청구의 적법성, 본안 이유, 구제 내용을 순서대로 살피는 주체다. 각하란 청구가 요건을 갖추지 못한 경우의 결론이고, 기각은 요건은 갖추었으나 본안에서 이유가 없는 경우의 결론이다. 이 구분은 처분 자체의 옳고 그름과 무관하게 절차상 위치를 표시한다.
이 문언은 이 절의 고정 결론과 바로 이어진다. 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나, 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 각하로 절차가 끝난다. 각하와 기각을 구별하는 까닭은 전자가 심판의 문 앞에서 멈춘 상태이고 후자가 문 안에서 판단을 받아들이지 않은 상태이기 때문이다. 전자를 후자의 한 종류로 뭉개면 청구 요건의 결함과 본안의 불리함이 같은 의미를 갖게 된다. 이렇게 두 단계를 나누어야 이후 소송에서 무엇이 확정되었는지가 분리된다.
가장 강한 반론은 결과가 불리하다는 현실은 같을 수 있다는 점을 겨눈다. 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 비판이다. 실제로 각하 재결을 받은 청구인은 어떤 경로로든 구제를 얻지 못한 상태이며, 그 손실의 무게는 기각을 받은 경우와 크게 다르지 않을 수 있다. 그래도 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수는 없다. 각하는 요건 미비에 따른 절차상 결론일 뿐, 처분의 위법 여부나 청구인의 권리 유무에 관한 판단이 아니므로, 그 불이익을 줄이지 못한 채로 구별을 지켜야 한다.
합성 장면으로 돌아가면, A가 심판을 먼저 청구했는지, 그리고 소송이 실제로 늦었는지는 기록으로 확인할 사항이다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우 이 절의 결론은 미확정으로 남는다. 확인된 기록이 필요적 전치의 예외나 제소기간의 예외를 뒷받침하면 구제 통로는 열리지만, 그 사실이 확인되지 않았다고 곧바로 구제 불능으로 단정할 수는 없다. 이 절은 조건의 충족 여부에 따라 통로의 열림과 닫힘을 구별할 뿐, 장면 밖의 사실로 판단을 넓히지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 구제 통로가 닫히는 조건이 법정 요건의 결함에 있다는 것이고, 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 읽는 것은 허용하지 않는다. 필요한 전치 절차를 거치지 않았고 면제 사유가 없거나, 제소기간을 넘겼고 해당 예외가 없는 때, 그중 하나라도 법정 요건을 채우지 못하면 심판 단계는 막힌다. 각하와 기각과 인용의 구분은 이후의 쟁점을 정하는 출발점일 뿐, 그 자체로 처분의 실체를 확정하지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
심판청구기간과 취소소송 제소기간은 별도 규칙이며 재결 송달에 따른 기산 조건을 대조해야 한다는 전제 아래, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 두어야 하는지가 문제이다.
행정심판법 제43조는 재결의 구분을 정하면서 “① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하한다”고 하였고, “② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각한다”고 하였다. 여기서 주체는 위원회이고, 행위는 재결이며, 조건은 청구의 적법성과 본안의 이유 유무로 나뉜다. 각하는 적법하지 아니한 청구에 대한 결론이고, 기각은 적법한 청구가 이유 없다고 인정된 뒤의 결론이다.
이 구분은 두 판단 단계가 서로 다른 물음에 답하기 때문에 필요하다. 적법성 판단은 심판청구를 본안에서 다룰 수 있는지의 문제이고, 본안 이유 판단은 그 청구가 성립하는지의 문제다. 자료가 없는 상태에서 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인하지 못하면 어느 단계의 조건이 갖추어졌는지에 대한 판단 재료가 특정되지 않는다. 이때 저자는 그 사항을 불능으로 단정하지 않고, 미확정으로 남긴다. 이를 각하와 같은 것으로 처리하면 판단할 자료가 없다는 것과 청구 자체가 적법하지 않다는 것이 뒤섞인다.
가장 강한 반론은 현실의 부담을 겨냥한다. 결과가 불리하다는 현실은 같을 수 있다는 점에서, 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 것이다. 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투는 장면에서, A가 어떤 자료를 확보하지 못했는지는 기록에 정해져 있지 않다. 불리한 결과는 단정할 수 있어도, 그 결론의 의미는 달라지지 않는다.
이 장면과 앞의 조건을 대조하면, 확인된 것은 A가 심판을 먼저 청구했고 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다는 사실 뿐이다. 전치 적용 법률과 재결 송달에 따른 기산 사실, 그리고 제소기간의 각 기산사실은 자료로 특정되어 있지 않다. 따라서 이 사항은 미확정으로 남고, 필요한 전치를 거치지 않았거나 제소기간이 지났다는 판단으로 나아갈 수 없다. 판단할 수 없는 자료를 모른다고 해서 그대로 권리 부존재로 기울이면, 미확인을 불리한 확정으로 바꾸는 셈이다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 전치 적용 법률이나 기산 송달이 확인되지 않아 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 둔다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 읽거나, 자료가 없다는 사실만으로 전치 요건과 기간 요건을 충족하지 못했다고 단정하는 것이다.
5.4판단에 필요한 기록
지금은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투는 장면에서, 심판에서 졌다는 말이 가리키는 단계를 가리기 위해 어떤 기록이 필요한지를 묻는다.
해당 문언은 행정심판법 제43조가 정한 재결의 구분이다. 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하하고, 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각한다. 이 두 항은 각각 적법성 판단과 본안 이유 판단이라는 서로 다른 주체·행위·조건을 가리킨다. 각하는 심판청구라는 청구 행위가 적법 요건을 갖추지 못했을 때의 결론이고, 기각은 적법한 청구가 본안에서 이유를 얻지 못했을 때의 결론이다. 문언상의 구별은 그 자체로 이후 절차의 방향을 가리키는 기준이 된다.
이 구별은 단계 판정의 출발점이 된다. 단계 판정은 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명에 기록된 자료만으로 하며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 각하와 기각이 갈리는 지점은 본안의 권리 존부가 아니라 청구가 적법한지 여부이므로, 두 결론을 같은 것으로 합치면 전치 절차가 어디서 멈췄는지 알 수 없다. 저자의 결론은 기록에 남은 자료로 그 지점을 특정하고, 미확인 항목은 미확정으로 남기는 것이다.
그렇더라도 결과가 불리하다는 현실은 같을 수 있다. 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 반론은, 결국 각하로 멈춘 신청인에게도 권리가 닫혔다는 현실적 손실을 겨냥한다. 그 불이익을 부정하지 않더라도 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수는 없다. 심판청구가 적법하지 않아 각하된 사건에서 본안의 이유 유무가 판단된 것이 아니므로, 그 각하 자체를 권리가 없다는 확정으로 읽으면 기록이 담지 않은 판단이 더해진다.
이 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 것뿐이다. 그 사실만으로는 어느 법률이 전치를 요구하는지, 재결이 언제 송달되었는지, 처분을 언제 인지했는지, 긴급성과 예외가 어떻게 소명되었는지가 정해지지 않는다. 이에 대조할 앞의 조건은 필요한 기록의 목록이며, 실제 기록의 수집 여부는 정해져 있지 않다. 따라서 이 장면으로 특정 단계를 확정하기 어렵다면 그 부분은 미확정으로 남고, 재결 대기 면제 사유만 확인되면 심판 제기 자체도 불필요하다는 결론으로 넓히지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 각하·기각·인용 재결을 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 구분으로 나누어 읽고 단계 판정은 기록된 자료에 묶는다는 데까지이다. 그 각하를 권리 부존재의 확정으로 바꾸거나, 기록에 없는 기산일과 결과를 지어내는 것은 허용되지 않는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 물음은 지금 이 자리에서 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 한정된 모습으로 열린다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정심판법 제43조이다. 그 문언은 위원회가 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하한다고 정하고, 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각한다고 정한다. 여기서 주체는 위원회이고, 행위는 재결의 구분이며, 각하의 조건은 심판청구의 부적법함이고 기각의 조건은 청구의 이유 없음이다.
같은 조문은 구제 내용에 따라 취소심판·무효등확인심판·의무이행심판의 인용 재결을 따로 나눈다. 이 구별이 중요한 까닭은 전자가 절차상 입구의 문제를, 후자가 본안의 문제와 구제의 내용을 다루기 때문이다. 이 두 판단 단계를 섞으면 각하된 사건을 권리가 없다고 확인된 사건으로 잘못 옮겨 읽게 된다. 따라서 재결 유형은 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 결론 구분으로만 읽힌다.
그렇다고 결과가 불리하다는 현실까지 달라지는 것은 아니다. 이 절의 가장 강한 반론은 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 데 겨눈다. 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투지만, 그 불리함이 곧 신청인 A의 청구가 실체적으로 잘못되었다는 뜻은 아니다.
이 합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 것뿐이다. 각하인지 기각인지 인용인지, 재결이 언제 송달되었는지, 처분을 언제 인지했는지는 이 장면으로 정해지지 않는다. 따라서 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하지만, 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없으면 이 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 재결 유형을 적법성·본안 이유·구제 내용으로 나누어 읽는 한정된 구별뿐이다. 각하와 기각과 인용 재결을 뒤섞는 판단은 허용되지 않는다.
5.6가장 강한 반론과 답
이 장면 안에서 심판의 결론이 A에게 불리했다는 현실은 분명할 수 있다. 다만 그 불리함이 어떤 종류의 불리함인지를 정하지 않은 채로 쟁점으로 넘어가면, 이후의 기간 판단과 소송 대상 판단이 모두 흔들린다. 그래서 결과가 불리하다는 현실은 같을 수 있더라도, 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수 있는지가 문제이다.
행정심판법 제43조는 위원회의 재결을 결론의 종류에 따라 나누어 적고 있다. 그 문언은 “제43조(재결의 구분) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하한다. ② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각한다.”라고 정하고 있다(행정심판법 제43조). 여기서 주체는 위원회이고, 대상은 심판청구이며, ①의 조건은 심판청구가 적법하지 아니한 경우, ②의 조건은 심판청구에 이유가 없다고 인정하는 경우이다. 같은 조 제3항 이하는 이유가 있다고 인정하는 경우에 취소·변경 또는 확인·의무이행을 명하는 구제 내용을 적고 있을 뿐, 이 문언이 각하를 실체적 권리의 부존재까지 확인하는 결론으로 바꾸고 있지는 않다(행정심판법 제43조).
위 문언의 배치는 적법성 판단과 본안 이유 판단을 서로 다른 단계에 두고 있음을 뜻한다. ①은 심판청구를 다루는 본 자리에 나아가지 못한 경우를, ②는 심판청구를 받아들여 살펴보았으나 이유를 찾지 못한 경우를 각각 다룬다(행정심판법 제43조). 두 판단을 나누는 까닭은, 전자가 절차적 입구를 지키는 판정이고 후자가 청구 내용의 당부를 다루는 판정이기 때문이다. 이 구별에 따라 이 절의 재결 유형은 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 결론 구분을 뜻하게 된다. 따라서 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수는 없다는 이 절의 결론은, 문언이 정한 판정 단계를 덮어쓰지 않는 한 유지된다.
이 구별이 겨냥하는 손실은 A가 입구 단계에서 맞닥뜨린 불리함이다. A는 심판을 먼저 청구했으나 각하로 멈췄고, 그 결과가 처분에 대한 자신의 권리 주장을 막는 장애로 이어지는지가 걱정되는 지점이다. 여기에 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 반론이 붙는다. 다투는 사람이 심판청구기간과 취소소송 제소기간을 각각 따져야 하고, 재결 송달에 따른 기산 조건까지 대조해야 하는 부담을 혼자 감당한다는 뜻에서 이 반론은 가진 불이익을 가리킨다. 다만 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꾸는 방식으로 그 부담을 덜 수는 없으며, 확인된 답은 문언이 둔 단계 구별을 지키는 범위에 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 심판을 먼저 청구했고, B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 점이다. 이 사실에 대해 행정심판법 제43조의 문언을 대조하면, A의 심판청구가 적법하지 아니하여 각하된 것인지 아니면 이유가 없다고 인정되어 기각된 것인지에 따라 재결 유형이 갈린다(행정심판법 제43조). 그러나 장면만으로 어느 유형의 재결이 있었는지, 각하의 정확한 이유가 무엇인지, 재결 송달이나 처분 인지의 기산사실이 어떻게 되는지는 확인되지 않는다. 이 항목들은 미확정으로 남는다. 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우 실효 판단 역시 열린 상태로 두어야 하며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽는 것은 이 절의 범위 밖이다.
이 절이 허용하는 결론은, 적법성 단계에서 멈춘 각하와 본안 이유 단계의 기각을 나누고, 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꾸지 않는 것이다. 허용되지 않는 것은 그 구별을 지우고 모든 불리한 재결을 권리 부존재의 선언으로 끌어올리는 해석이다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수는 없다는 결론을 받았지만, 그것이 심판에서 패소한 사건을 모두 같은 것으로 취급해도 좋다는 뜻은 아니다. 이 장면에서 심판 결과가 무엇이었는지에 따라 뒤의 쟁점이 달라진다. 그렇다면 심판에서 졌다는 말은 무엇을 뜻하는가?
이 물음에 답할 수 있도록 행정심판법 제43조는 재결을 다섯 가지로 나누어 규정한다. 조문에 따르면 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 각하하고, 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 기각한다. 아울러 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 그 변경을 피청구인에게 명하며, 무효등확인심판과 의무이행심판에 대해서도 각각 확인과 처분의 이행을 정한다. 여기서 위원회란 심판을 맡은 행정심판위원회이고, 심판청구란 신청인이 제기한 청구이며, 피청구인은 처분을 한 행정청이다.
이 규정의 문언은 재결의 구분 기준이 심판청구의 적법성, 본안의 이유 유무, 그리고 인정된 구제의 내용이라는 점을 가리킨다. 각하는 심판청구가 적법하지 아니한 경우에 내려지는 결론이고, 기각은 적법한 청구에 대해 본안의 이유를 인정하지 못한 경우에 내려지는 결론이다. 다시 말해 각하와 기각은 전에 거쳐야 하는 문턱에서 멈춘 것인지, 아니면 문턱을 넘은 뒤에 본안 판단으로 받아들이지 않은 것인지가 다르다. 이 구별을 유지하지 않으면 앞 절의 결론인 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수 없다는 판단 자체가 성립할 자리가 사라진다.
신청인 A가 기대했던 구제를 얻지 못한 점에서 각하와 기각은 모두 실망스러운 결말이고, 특히 심판을 먼저 거치도록 하는 절차를 따라온 사람에게는 행정청이 다투는 기간 문제까지 함께 부담으로 남는다. 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 비판도 이러한 불편을 겨냥한다. 다만 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수는 없다는 결론은 유지된다. 각하가 뜻하는 것은 청구의 적법하지 못함이고, 그것이 처분에 대한 실체적 권리까지 없다는 확정으로 이어지지는 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, 현재 기록에 확정된 것은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다는 사실뿐이다. 어떤 재결이 있었는지, 그 재결이 각하인지 기각인지 인용인지, 언제 송달되었는지는 이 장면에서 밝혀지지 않았다. 따라서 지금 이 장면만으로 재결 유형을 확정하거나 기산일을 계산할 수 없다. 다만 그 확정이 필요한 이유는, 재결 유형이 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 결론 구분으로서 이후 쟁점의 출발점을 정하기 때문이다.
이 절이 허용하는 것은 부적법 각하·이유 없음 기각·구제 내용별 인용 재결을 나누어 이후의 쟁점을 정하는 판단이고, 허용하지 않는 것은 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 취급하는 것이다. 심판에서 졌다는 말은 재결의 유형이 무엇인지에 따라 이후에 다룰 문제가 달라진다는 뜻으로 읽혀야 하고, 모든 불리한 재결을 한 가지로 합쳐서는 안 된다.
5.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 A가 내놓은 심판청구가 어떤 형태로 끝났는지에 따라 이후의 소송 다툼의 모양이 달라진다. 그래서 지금 물어야 할 것은 심판에서 졌다는 말이 실제로 무엇을 뜻하는가이다. 재결의 결과가 신청인에게 불리했다는 사실 하나만으로는, 그 불리함이 어떤 판단의 결과인지는 정해지지 않는다. 이 물음은 불리한 재결 뒤의 절차 경로를 여는 열쇠이므로, 그 앞에서 무엇이 먼저 확인되어야 하는지 살핀다.
행정심판법 제43조는 재결의 구분을 항별로 나누어 규정한다. ①항은 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하한다고 정하고, ②항은 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각한다고 정한다(행정심판법 제43조). 각하가 겨냥하는 대상은 청구의 적법성이고, 기각이 겨냥하는 대상은 청구의 본안 이유이다. ③항부터 ⑤항은 청구가 이유가 있다고 인정되는 경우의 재결 내용을 구제 유형별로 나눈다(행정심판법 제43조). 이 문언은 각하·기각·인용 재결을 같은 등급의 '패배'로 묶지 않고, 판단이 닿은 층위를 서로 다르게 표시한다.
이 문언에 따르면 부적법 각하는 심판청구의 형식적 요건이 갖추어지지 않았다는 판단이며, 이유 없음 기각은 그 형식을 넘어서 본안의 이유를 심리한 끝에 청구를 받아들이지 않는 판단이다. 두 판단의 층위가 다르므로, 이후의 쟁점을 정할 때도 이 구별을 유지해야 한다. 여기서 재결 유형이란 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 결론 구분을 뜻한다. 제43조 ③항부터 ⑤항의 인용 재결은 다시 그 구제 내용에 따라 취소 또는 변경, 무효등확인, 의무이행으로 갈린다(행정심판법 제43조). 같은 조문이 각하·기각·인용을 나누어 규정한 까닭은, 그 구분이 이후 절차에서 다룰 수 있는 쟁점을 가르는 기준이 되기 때문이다.
심판에서 졌다는 말이 던지는 현실적 부담은 가볍지 않다. 어차피 신청인 입장에서는 어떤 형태로든 원하던 결과를 얻지 못했고, 그 불리한 결과가 각하이든 기각이든 체감되는 손실은 마찬가지일 수 있다. 복잡한 전치 예외와 기간이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 비판도, 그 부담의 무게를 가리키는 지적이다. 그런데 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수는 없다. 각하의 판단 범위가 적법성에 머문다는 문언이 그대로 남아 있는 한, 형식적 요건을 넘지 않은 판단을 본안 권리의 부존재 선언으로 확대하여 읽는 것은 허용되지 않는다.
신청인 A가 제기한 심판청구가 특별법의 전치 규정에 따른 절차를 거친 것인지, 재결이 송달된 사실은 기록에 남아 있는지, 행정청 B가 지적한 소송의 지연이 재결 송달 이후의 기산 조건과 어떻게 맞물리는지는 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 확인된 것은 A가 심판을 먼저 청구했고 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 사실뿐이다. 따라서 이 절에서 확정할 수 있는 것은 재결 유형이 적법성·본안 이유·구제 내용에 따라 구분되며, 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꿀 수 없다는 경계이다. 만약 재결 대기 면제 사유만 확인되더라도 심판 제기 자체가 불필요하다고 볼 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은, 심판에서의 불리한 결과를 부적법 각하·이유 없음 기각·구제 내용별 인용 재결로 나누어 읽고, 그 유형에 따라 이후에 다룰 수 있는 쟁점을 정한다는 것이다. 허용되지 않는 것은 각하의 형식적 판단을 실체적 권리 부존재의 확정으로 바꾸어 읽는 방향이고, 인용 재결의 구제 내용이 서로 다르다는 점을 무시하고 하나로 묶는 방향이다. 실제 사건의 송달 시기나 이행 결과가 어떤지는 이 장면으로 확정할 수 없다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
그 한 문장이 남긴 것은 심판청구기간과 취소소송 제소기간이 별도 규칙이며 재결 송달에 따른 기산 조건을 대조해야 한다는 확인이다. 이 확인 위에서 지금 물어야 할 것은 심판에서 졌다는 말이 무엇을 뜻하는가이다. A와 B의 다툼은 서로의 기한을 잰 뒤에야 겨누어질 수 있는데, 그 전에 이미 재결이 어떤 결론이었는지에 따라 문제가 갈린다. 이 물음은 “졌다”는 말 안에 들어 있는 서로 다른 판단을 꺼내 놓아야만 선명해진다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정심판법 제43조다. 그 제43조 ①항은 “위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하한다”고 정하고, ②항은 “위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각한다”고 정한다. 여기서 주체는 위원회이고, 그 행위는 재결의 구분으로 불리는 결론의 형태를 고르는 일이다. ①항이 다루는 조건은 심판청구의 적법성이고, ②항이 다루는 조건은 청구의 본안 이유 유무다. 같은 “심판청구”라는 말이 쓰이지만 앞의 것은 문 앞에서의 통과 여부를, 뒤의 것은 문 안에서의 옳고 그름을 가리키는 판정이다.
문언이 이 두 조건을 나누어 두었다는 사실 자체가 판정 근거가 된다. 적법성이 먼저 걸리면 본안 이유는 판단되지 않으므로, 각하된 사건은 그 권리가 없다는 확정을 받은 것이 아니라 다만 본안 문턱에 닿지 못한 것이다. 반대로 이유가 없다고 인정된 사건은 본안을 받아들였다가 끝내 뒤집지 않은 것이다. 이 구별이 중요한 까닭은, 재결 유형이 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 결론 구분을 뜻하기 때문이다. 구제 내용은 ③항의 취소 또는 변경, ④항의 효력 유무 확인, ⑤항의 처분이나 처분 명령처럼 인용 재결 안에서도 갈리는 형태다. 다만 이 절의 판단 근거는 해당 원문 범위 안의 문언에 묶이고, 판결이유로 넓히지 않는다.
그렇게 문언을 나누어 읽는 것이 결과가 불리한 사람에게는 되레 무겁게 느껴질 수 있다. 필요적 전치를 두고 예외와 기간까지 함께 따져야 하니, 행정청의 잘못을 다투는 사람이 절차의 짐을 떠안는 것처럼 보인다. 같은 사건에서 패배감도 각하든 기각이든 현실적으로 다르지 않다는 점을 부정할 수는 없다. 그러나 그 불리한 현실이 문언이 세워 둔 구별을 지울 수는 없다. 그렇게 바꾸면 문 앞의 판정과 문 안의 판정이 한 덩어리가 되어, 심판청구가 적법하지 아니하면 각하한다는 ①항의 조건이 본안 판단까지 끌고 가 버린다. 이는 해당 문언이 허용하지 않는 범위의 확장이다.
합성 장면으로 돌아가 보면, A는 심판을 먼저 청구했고 소송이 늦었다는 것이 B의 다툼이라는 사실만 확정되어 있다. 여기에서 재결이 각하하였는지 기각하였는지, 그리고 재결이 언제 송달되어 제소기간의 기산점이 되었는지는 장면이 정해 두지 않았다. 전치 적용 법률과 기산 송달이 확인되지 않는 경우는 미확정으로 남는다. 실증 자료가 부족하다는 사정만으로 구제 통로가 닫혔다고 말할 수는 없지만, 그 통로가 열려 있다는 말 역시 이 장면만으로는 할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 각하와 기각과 인용 재결을 적법성·본안 이유·구제 내용의 기준으로 나누어 읽고 그 구별에 맞춰 이후의 기간과 대상 논의를 준비하는 일이다. 허용되지 않는 것은, 재결의 형태만으로 실체적 권리의 유무를 확정한 것처럼 말하거나 해당 문언 밖의 근거로 결론을 넓히는 일이다.
5.10단계 안의 세부 구분
심판청구기간과 소송 제소기간은 별도 규칙이며 재결 송달에 따른 기산 조건을 대조해야 한다는 전제를 놓고, 신청인 A는 심판을 먼저 청구했고 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투고 있다. 이 장면 안에서 심판에서 졌다는 말은 무엇을 뜻하는가, 그리고 행정심판과 취소소송의 적법한 연결 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가가 문제이다.
이 물음에 답하는 문언은 행정심판법 제43조에 정해져 있다. 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 각하하고, 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 기각하며, 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다. 이 문언은 재결의 주체를 위원회로, 행위를 심판청구에 대한 결론으로, 조건을 적법성과 본안 이유 그리고 구제 내용으로 나누어 둔다(행정심판법 제43조). 저자는 이 구분을 재결 유형, 곧 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 결론 구분이라 부른다.
이 근거와 이 절의 결론을 이으면 각하·기각·인용의 차이가 판정의 축이 된다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우라는 조건에 한정한다. 심판을 먼저 청구했더라도 그 재결이 어떤 유형인지에 따라 이후 다룰 쟁점의 성질이 갈리고, 같은 불리한 결과라도 성립한 결론의 범위가 다르다. 적법성을 통과하지 못한 사건과 본안 이유를 다투다 받아들여지지 않은 사건을 한 덩어리로 놓으면, 어느 쪽에서 무엇이 확정되었는지가 사라진다.
행정청 B가 신청인 A가 소송을 늦게 냈다고 다투는 가운데, 복잡한 전치 예외와 기간 규정이 행정청의 잘못을 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 손실과 불편이 지적된다. 이 반론은 기각된 사람이나 각하된 사람 모두에게 닥치는 절차적 불이익을 겨냥하므로 그 무게를 지우지 않는다. 답은 이미 정한 범위 안에서 유지된다. 각하는 심판청구의 적법하지 아니함을 표시한 것일 뿐, 청구인이 가진 실체적 권리가 없다는 판단으로 옮겨 갈 수 없다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음과 관련된 것은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했다는 것과 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 것뿐이다. 앞의 조건과 대조하면, 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판과 소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지킨 경우에는 통로가 열리고, 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우에는 막히며, 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다. 기록으로는 특별법 전치 규정·심판청구·재결 송달·처분 인지·긴급성과 예외 소명의 종류가 정해졌을 뿐, 실제 연도·금액·기산일이나 판결 결과는 설정되지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 재결 유형을 적법성·본안 이유·구제 내용에 따라 나누어 이후의 쟁점을 정하는 것까지이고, 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 읽는 것, 혹은 명시한 조건 밖에 추가 단계를 세우는 것은 허용하지 않는다. 실제 사건의 송달일과 이행 결과는 미확인이며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이는 앞서 확인한 심판청구기간과 취소소송 제소기간의 분리와 맞물려, 심판에서 졌다는 말이 하나의 결론만을 가리키는 것이 아님을 드러낸다. 이 장면에서 두 기간의 기산사실이 각각 어디에 붙는지를 살피는 일은, 이 연결이 열려 있는지 막혀 있는지 그리고 확인 자체가 가능한지를 가르는 작업이 된다.
여기서 주체는 위원회이고, 행위는 재결의 유형을 정하는 일이다. ①항의 조건은 청구의 적법성, ②항의 조건은 청구의 본안 이유이며, 이 둘은 심판 단계에서 판정 대상이 서로 다르다.
③항 이하에서는 구제 내용이 다시 갈린다. 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 변경을 명하고(행정심판법 제43조), 무효등확인심판은 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하며, 의무이행심판은 신청에 따른 처분을 하거나 그 처분을 명한다(행정심판법 제43조). 이 구분은 적법성·본안 이유·구제 내용으로 이어지는 재결 유형의 정의와 맞닿는다. 앞서 본 각 기간의 기산사실이 따로 있다는 점과, 이 재결 유형이 이후의 절차를 여는 열쇠라는 점을 함께 두어야 하는 까닭은, 각하·기각·인용이 남기는 것이 서로 다르기 때문이다.
하지만 필요적 전치를 거치지 않았고 면제 사유도 없거나 제소기간이 지나 해당 예외도 없는 경우에는 연결이 막히며, 각하가 실체적 권리 부존재의 확정으로 바뀌는 것은 아니다. 각하는 청구의 적법성을 거친 결론일 뿐이고 기각은 본안 이유를 본 결론이므로, 전자의 판정을 후자의 확정으로 읽으면 두 판단 단계가 모순되게 겹친다. 행정청 B는 소송이 늦었다고 다투어도, 그 다툼은 제소기간의 기산사실에 대한 것이지 각하 재결의 의미까지 바꾸지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 심판을 먼저 청구했고, 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투고 있다는 점이다. 여기에 대조할 앞의 조건은, 필요적 전치 여부와 예외를 적용하고 심판·소송의 각 기간을 해당 기산사실에 맞춰 지켰을 때 연결이 열리고, 그렇지 않을 때 막힌다는 것이다. 그러나 장면에는 연도·금액·기산일이 설정되어 있지 않고, 특별법의 전치 규정이나 재결 송달, 처분 인지, 긴급성과 예외 소명의 실제 기록이 확인되지 않는다. 따라서 전치 적용 법률이나 기산 송달을 확인할 수 없는 지금, 이 연결을 열림이나 막힘으로 단정하기는 어렵고 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 필요적 전치 여부와 예외, 그리고 각 기간의 기산사실을 대조하여 열림·막힘·미확정을 나누는 구별이며, 허용하지 않는 것은 각하를 실체적 권리 부존재의 확정으로 읽는 해석이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 심판에서 졌다는 말은 무엇을 뜻하는가. 승패의 표면이 아니라 그 패배가 어느 관문에서 확정되었는지가 다음 판단의 출발점이 된다.
행정심판법 제43조는 위원회의 재결을 다섯 경우로 나눈다. ① 심판청구가 적법하지 아니하면 각하하고, ② 이유가 없다고 인정하면 기각하며, ③ 취소심판의 청구가 이유가 있으면 처분의 취소 또는 변경을 명한다. 같은 조문에서 무효등확인심판은 효력 유무나 존재 여부를, 의무이행심판은 신청에 따른 처분이나 처분 명령을 다룬다. 여기서 각하의 주체는 위원회이고 대상은 적법하지 않은 심판청구다.
이 구분은 이후의 쟁점을 정하는 출발선이다. 각하는 심판청구가 적법하지 아니한 경우에 붙는 결론이므로, 문언상으로는 심판청구라는 절차적 청구가 받아들여지지 않은 상태를 가리킨다. 반면 기각은 심판청구가 이유가 없다고 인정된 경우에 붙으므로, 절차의 문은 열렸으나 본안의 이유가 없다는 판단을 담는다. 같은 불리함이라도 전자는 입구에서 멈춘 것이고 후자는 본안을 심리한 뒤의 결론이라는 둘 사이의 거리가, 뒤이어 무엇을 소송의 대상으로 삼을 것인지에 그대로 반영된다.
신청인 A가 받은 재결이 각하되었든 기각되었든 A가 느끼는 좌절의 무게는 다를 바 없고, 특히 각하의 사유가 복잡한 전치 예외나 기간 요건에 걸린 것이라면 그 불편은 더 크다. 행정청 B가 소송이 늦었다고 다투는 상황처럼, 절차의 문턱과 기간의 계산이 잘못을 저지른 사람보다 권리를 다투는 사람에게 부담을 떠넘긴다는 비판도 가능하다. 각하는 적법하지 아니한 심판청구에 대한 결론이지, 신청인의 실체적 권리가 존재하지 않는다는 선언이 아니기 때문이다. 반론의 타당한 부분은 그대로 두면서, 문언이 세워 둔 선을 넘을 수는 없다.
이 절이 정한 기준에 따르면, 재결 유형은 적법성·본안 이유·구제 내용에 따른 결론 구분을 뜻한다. 신청인 A가 먼저 청구한 심판이 어떤 유형의 재결로 끝났는지는 기록에 남는다. 다만 이 절에서 확인할 수 있는 것은 유형을 구분하는 기준뿐이고, A의 심판청구가 실제로 어느 관문에서 멈추었는지, B가 말한 소송의 늦음이 어느 시점과 기간에 관한 것인지는 미확정으로 남는다. 자료가 없다는 사실은 판정을 유보할 뿐이며, 각하를 권리 부존재로 바꾸어 놓지 않는다.
이 절에서 허용되는 것은, 재결이 각하인지 기각인지 인용인지에 따라 이후 다룰 문제가 달라진다는 구별을 세우는 것이다. 각하와 기각을 같은 패배로 뭉개면, 입구의 문제가 아니라 권리의 문제가 다루어져야 하는 자리에서 권리의 문제가 배제되는 왜곡이 생긴다. 그렇다고 이 구별이 곧바로 어떤 소송이 어떤 이유로 가능하다는 결론을 주는 것은 아니다. 그 판단은 다음 절의 몫이며, 이 절은 다만 불리한 재결 뒤에는 무엇을 소송 대상으로 삼는가? 라는 물음을 넘길 뿐이다.