요약
공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다.
1.1통로가 열리는 기준
같은 법정에 섰다는 이유만으로 남의 선택이 내 권리를 지배해서는 안 된다. 금지 대상의 범위와 실제 행위 중단을 별도로 남겨야 법적 명령과 현실의 회복이 구별된다는 앞 절의 결론에 이어, 이번 물음은 공동소송이 요구하는 문턱에 관한 것이다. 피해자가 많으면 서로의 행위도 함께 귀속되는가? 공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다. 이 구별은 이 구제의 통로가 열리는 기준을 가를 때에도 그대로 유지된다.
공동소송의 요건을 정한 민사소송법 제65조는 「소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다」고 정한다(민사소송법 제65조). 여기서 조문이 정하는 주체는 여러 사람이고, 행위는 공동소송인으로서 당사자가 되는 것이며, 조건은 소송목적의 공통이거나 사실상·법률상 같은 원인이다. 이 문언은 함께 소송할 수 있는 자격의 문제만 다룬다.
제66조는 통상공동소송인의 지위에 관하여 「공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다」고 정한다(민사소송법 제66조). 따라서 앞서 확인한 제65조의 입구와 이 조문의 행위 귀속은 서로 다른 판단 단계다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우 이 구제의 입구가 열린다.
가장 강한 반론은 독립성을 강조하면 공동 대응의 효율이 낮아질 수 있다는 점이다. 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 손실과 불편이 함께 제기된다. 그럼에도 불구하고 공동소송 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 비효율과 지연은 그대로 남지만, 통로의 기준을 함께 소송할 수 있는 조건과 그 조건에 맞는 행위 귀속의 구별로 둘 수는 없게 만드는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 같은 법정에 섰다는 사실만으로는 제65조의 입구 조건이 충족되었다고 정할 수 없고, A가 인정한 설명이 B의 행위로 이어지는지도 판단되지 않는다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이 기록의 대상으로 지정되어 있으나, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않았으므로 이 장면만으로는 그 항목을 확정할 수 없다. 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다.
이 절이 허용하는 결론은 함께 소송할 수 있는 법정 관련성과 그에 맞는 행위 효과의 귀속을 구별한 뒤, 특정된 급부와 방어 가능한 권리를 갖춘 청구에 한해 이 구제의 입구를 열어 준다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 공동소송의 적법성이 곧바로 모든 행위의 공동 효력을 뜻한다는 것이고, 다른 원고의 자백이 그대로 전체에 미친다고 보는 판단이다. 같은 법정에 섰다는 사정만으로 남의 선택이 내 권리를 지배한다고 단정할 수도 없다.
1.2구제가 막히는 조건
금지 대상의 범위와 실제 행위 중단을 별도로 남겨야 법적 명령과 현실의 회복이 구별된다. 이 장면에서 피해자가 많아 함께 서 있다는 사실만으로 서로의 소송행위까지 묶이는지, 그리고 이 판단이 막히는 조건이 무엇인지가 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제65조에 있다. 해당 조문은 "소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다"고 정한다(민사소송법 제65조). 여기서 주체는 여러 사람이고, 행위는 공동소송인으로서 당사자가 되는 것이며, 조건은 소송목적의 권리·의무가 공통되거나 같은 원인에서 생긴 경우와 같은 종류의 원인에서 생긴 같은 종류의 권리·의무인 경우다.
제65조가 정하는 것은 함께 소송할 수 있는 입구다. 다시 말해 함께 당사자가 되는 조건과 행위 효과의 구별은 별개의 판단 단계이며, 공동 참여와 행위 귀속은 바로 이 구별을 가리킨다. 전자가 충족되었다고 후자가 자동으로 따라오지 않으므로, 각자의 행위가 누구에게 영향을 미치는지는 별도로 확인해야 한다. 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
독립성을 강조하면 공동 대응의 효율이 낮아질 수 있다. 각자가 따로 주장을 펼치면 모순된 판단이 생길 수 있고, 공동의 구제가 늦어지는 불편도 남는다. 그렇더라도 공동소송의 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꿀 수는 없다. 입구의 요건을 효력의 요건으로 바꾸면 한 사람의 자백이 다른 사람의 다툼을 닫는 결과가 생기고, 그 손실은 오히려 각자의 권리를 지키려는 사람에게 돌아간다. 그러므로 효율의 저하는 인정하되 귀속의 조건을 완화하는 방식으로는 답하지 않는다.
합성 장면에서는 A가 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 점이 확인된 사실이다. 그런데 공동소송의 유형은 다투어지고 있으므로, 그 인정이 B에게 어떤 영향을 미치는지는 장면만으로 판단할 수 없다. 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문이 기록으로 정해져야 하고, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라진다.
이상에서 정해진 것은, 함께 서 있는 조건과 행위의 효과가 구별되어야 하며 법정 요건이 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 점이다. 그러나 한 사람이 인정한 사실이 다른 사람까지 묶는지, 불리한 단독 행위가 모두에게 미치는지, 누구에게 한 행위와 누구의 장애가 전체에 미치는지까지 여기서 정해지지는 않았다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 구별은 앞선 분석에서 이어받은 전제다.
이 물음에 해당하는 문언 가운데 먼저 민사소송법 제65조는 "소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다."라고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 여러 사람이고, 행위는 공동소송인으로서 당사자가 되는 것이며, 조건은 권리·의무의 공통 또는 같은 원인이다.
여기서 공동 참여와 행위 귀속은 함께 당사자가 되는 조건과 행위 효과의 구별을 뜻한다. 앞 문언이 함께 소송할 수 있는 입구를 여는 조건이라면, 그 사람이 어떤 소송행위를 했는지, 그 효과가 어디까지 미치는지는 별도의 판단 대상이다. 두 단계가 구별되지 않으면 자격 요건의 충족이 곧 행위의 공동 귀속으로 이어지는 것처럼 읽힌다.
당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 점은 이 구별이 가진 불리한 면이다. 효율의 손실을 이유로 함께 서 있는 자격에서 행위 효과까지 끌어올리는 것은 확인된 문언 밖의 확장이다.
그 장면은 공동소송의 법정 관련성 요건이 채워진 상태이지만, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 유형이 특정되지 않은 채로는 다른 원고의 행위가 어느 당사자에게 귀속되는지 판단할 수 없다. 이 항목은 불능이 아니라 미확정이며, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 범위에서 남는다.
이 절이 허용하는 것은 함께 당사자가 될 수 있다는 조건과 소송행위 효과의 범위를 나누어 보는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 둘을 하나로 합쳐 공동 귀속을 확정하는 것이다. 확인되지 않은 자료를 불능으로 단정하거나 새로 채워 넣지 않는다.
1.4판단에 필요한 기록
앞 절에서는 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별했다. 이 장면에서 피해자가 많으면 서로의 행위도 함께 귀속되는가라는 물음은 곧 그 판정에 어떤 기록이 필요한가로 이어진다. 함께 선 사실만으로는 행위의 귀속이 정해지지 않기 때문이다.
민사소송법 제65조는 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우와, 같은 종류의 권리·의무가 같은 종류의 원인으로 말미암은 경우에 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 공동소송인이 될 여러 사람이고, 행위는 소송목적의 관련성을 갖춘 공동 참여이며, 조건은 공통·같은 원인·같은 종류라는 연결이다. 조문은 행위 효과의 귀속까지 직접 정하지 않는다.
전자가 다수의 당사자 자격을 여는 문제라면 후자는 어느 행위가 어느 사람에게 귀속되는가를 묻는 문제다. 이 판정은 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문을 근거로 한다. 이 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다(민사소송법 제65조; 민사소송법 제66조).
모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 손실도 남는다. 그러나 공동소송 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꿀 수는 없다. 민사소송법 제66조는 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위나 이에 대한 상대방의 소송행위와 한 사람에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다고 정한다. 효율의 불편을 인정하더라도 그 불편은 기록이 요구되는 이유이지 귀속을 넓힐 근거가 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. A의 인정이 어떤 기록에 근거해 처리되었는지, 당사자 명부와 선정 변경·청구별 주문이 어떻게 기재되었는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지도 확인되지 않았다. 따라서 이 장면으로는 귀속의 범위를 확정할 수 없고, 미확정은 자료가 부족한 상태이며 구제가 막힌 경우와 다르다.
이 절이 허용하는 결론은 공동 참여의 근거와 행위 효과의 귀속을 나누어 보고, 나뉜 귀속 판단을 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문의 기록에 비추어 확정하는 것이다. 같은 법정에 섰다는 사실만으로 모든 소송행위가 전체에 함께 귀속된다고 보는 판단은 허용하지 않는다.
1.5판정을 바꾸는 사정
그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 그 뒤에 남는 물음은 피해자가 많으면 서로의 행위도 함께 귀속되는가이다. 그런데도 공동소송의 유형은 다투어지고 있고, 그 유형에 따라 같은 자리의 인정이 누구의 권리를 얼마나 묶는지가 갈린다. 이 절은 무엇이 달라져야 그 판정이 뒤집히는지를 묻는다.
공동소송의 입구가 열리는 조건을 정한 조문은 다음과 같다. "제65조(공동소송의 요건) 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다."(민사소송법 제65조) 이 문언은 여러 사람이 함께 소송 당사자가 될 수 있는 요건을 말할 뿐이다. 누구의 소송행위가 다른 누구에게 돌아가는지, 즉 행위 효과의 귀속을 직접 정하지는 않는다.
그러므로 함께 서게 하는 근거와 그 행위가 남에게 미치는 효과는 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 전자가 통과하면 후자가 자동으로 따라오는 것이 아니다. 공동 참여와 행위 귀속이 함께 당사자가 되는 조건과 행위 효과의 구별을 뜻하기 때문이다. 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다는 결론도 이 구별에서 나온다. 법정 관련성이 통상공동소송의 문턱만 열어 주었는데, 행위 효과까지 공유된다고 본 판단은 문턱의 허용 범위를 넘어선 것이다.
이 구별을 지키면 공동 대응의 효율이 떨어진다는 반론이 가장 설득력을 얻는다. 원고 여러 사람이 각각 대응하면 서류와 심리가 늘어나고, 모순된 판단이 나온 채로 공동의 구제가 미뤄질 수 있다. 그런 손실과 불편을 가볍게 볼 수는 없다. 여러 사람이 함께 재판정에 설 자격을 주는 조건을, 한 사람의 인정이 다른 사람의 다툼까지 닫는 근거로 확장하면 두 단계의 구별이 무너진다. 남의 선택에 B의 권리가 묶인다는 손해가 효율의 이익보다 그 자리를 대신할 수는 없다.
합성 장면을 앞의 조건과 놓고 보면, A의 인정은 A의 것이고 B의 권리는 B에게 남는다. 같은 법정에 섰다는 사실만으로 그 인정이 B에게 귀속되었다는 자료는 장면에 없다. 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있으므로, 이 장면만으로 합일 확정이 필요한지조차 정해지지 않았다. 따라서 자백 귀속 판단을 고칠 사정으로 삼을 것은 유형의 확인이고, 그 확인이 통상공동소송으로 내려지면 고침이 이루어진다. 그 확인 전에 어떤 행위가 모두를 묶는지를 확정된 셈으로 처리하는 것은 이 장면이 허용하지 않는다.
이 절의 결론은, 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다는 것이고, 그 밖의 확장은 허용하지 않는다. 공동소송 요건 충족 자체를 모두를 묶는 귀속의 근거로 삼는 것은 결론 밖이다. 반면 자료가 아직 없어 확인이 되지 않은 채로 남는 것은 결론의 취소가 아니라 미확정의 유지다. 남는 물음은 그대로 둔다.
1.6가장 강한 반론과 답
피해자가 많으면 서로의 행위도 함께 귀속되는가가 물음이다. 공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 구별은, 공동소송에 함께 섰다는 사정만으로는 각자의 행위 효과까지 공유된다고 말할 수 없다는 뜻이다. 그런데 독립성을 강조하면 공동 대응의 효율이 낮아질 수 있다는 반론이 이 구별을 겨냥한다.
공동소송인이 될 수 있는 자격의 조건은 민사소송법 제65조에 정해져 있다. 그 문언에 따르면 “소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.” 이 조문은 소송목적의 관계만으로 여러 사람이 함께 당사자가 될 수 있는 입구를 여는 것이며, 공동소송인의 행위가 서로에게 미치는 효과까지 함께 정하는 것은 아니다.
행위 효과의 문제는 민사소송법 제66조의 문언이 맡는다. 그 조문은 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.”고 선언한다. 두 문언을 함께 읽으면, 제65조가 함께 소송할 수 있는 자격의 문제를 다루는 반면 제66조는 그 소송에서 이루어지는 행위의 효과를 어느 당사자에게 돌릴지의 문제를 다룬다. 공동소송 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꿀 수는 없다는 결론은 바로 이 구별에 기댄다. 참여의 근거와 행위의 귀속은 물음의 단계가 다르다.
가장 강한 반론은 실질적 불편을 지적한다. 피해자가 여러 명이어도 각자 소송행위를 따로 준비하고 따로 판단받아야 한다면, 하나의 분쟁을 함께 해결하려는 공동 대응의 이점이 사라지고 모순된 판단이 생기거나 공동의 구제가 지연될 수 있다. 그러나 공동 대응의 효율이라는 이익은 남의 선택이 B의 권리를 지배할 위험과 맞바꿀 수 있는 종류의 것이 아니다. 저자의 답은 분명하다. 독립성을 강조하면 공동 대응의 효율이 낮아질 수 있다는 점은 인정하더라도, 공동소송 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꿀 수는 없다.
합성 장면을 보면 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 그런데 A가 무언가를 인정했다는 사정만으로 B가 한 소송행위까지 A의 행위에 묶이는 것은 아니다. 민사소송법 제66조의 문언은 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다고 하므로, A의 인정은 A에게 돌아가고 B의 다툼은 B에게 남는다. 다만 공동소송의 유형이 다투어지고 있으므로, 이 장면만으로는 통상공동소송인지 합일적으로 확정되어야 하는 청구인지가 확정되지 않는다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라지지만, 현재로서는 미확정으로 남는다.
따라서 허용되는 결론은 공동소송의 적법성이 행위 효과의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 것이고, 허용되지 않는 것은 함께 당사자가 되었다는 이유만으로 한 사람의 소송행위가 모두의 권리를 지배한다는 결론이다. 공동 권리의 성질이 확인되면 행위 효과를 그에 맞게 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지하는 것으로 방향이 정해진다.
1.7신청·주문과의 연결
앞 절은 공동소송 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꿀 수는 없다고 정리했다. 물음은 함께 서는 자격과 행위의 파급을 구별하는 데 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제65조로, “소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.”(민사소송법 제65조) 여기서 주체는 여러 사람이고, 행위는 공동소송인으로서 당사자가 되는 것이며, 조건은 권리·의무의 공통 또는 같은 원인, 나아가 같은 종류의 권리·의무와 같은 종류의 원인이다. 이는 함께 소를 낼 입구의 조건만 다룬다.
이 문언이 정하는 당사자가 될 수 있는 자격과, 그 뒤 한 사람이 한 소송행위가 다른 이에게 미치는 효과는 별개의 판단 단계다. 전자가 법정 관련성이라면 후자는 행위 귀속이고, 이 둘을 “공동 참여와 행위 귀속은 함께 당사자가 되는 조건과 행위 효과의 구별”로 구분하는 이유가 여기에 있다. 민사소송법 제66조는 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.”(민사소송법 제66조)고 정해 행위 귀속을 따로 다룬다. 따라서 같은 법정에 섰다는 사실만으로 한 사람의 선택이 남의 권리에 함께 귀속된다고 할 수 없다.
그렇다 해서 남는 불편은 크다. 독립성을 지키면 공동 대응의 효율이 낮아지고, 모순된 판단이 생기거나 공동의 구제가 늦어질 수 있다. 공동으로 같은 원인에서 나온 피해를 다투면서도 각자 소송행위의 효과를 따져야 하기 때문이다. 이런 손실에도 공동소송 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꿀 수는 없다. 함께 서는 자격을 행위의 공동 효력으로 곧바로 바꾸면 문언이 나누어 둔 두 단계가 붕괴하고, 다른 사람이 선택하지 않은 소송행위가 자기 권리를 지배하게 되기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고, A만 피고 C의 설명을 인정했다는 것, 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. 같은 법정에 선 사실은 법정 관련성이 갖추어졌을 가능성을 보일 뿐이고, A의 인정이 B의 행위에 함께 귀속되는지는 장면만으로 정해지지 않았다. 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문 같은 기록이 이 구별을 판정할 자료이고, 합일 확정이 필요한지 확인되지 않은 채로 남은 쟁점은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 법정 관련성이 함께 소송할 입구에 그치고, 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 같은 법정에 섰다는 이유만으로 A의 선택이 B의 권리를 지배한다고 보는 것이다. 따라서 피해자가 많다는 사실 자체는 서로의 행위를 함께 귀속시키는 근거가 되지 않고, 행위 효과는 공동소송의 유형에 맞게 따로 부여해야 한다.
1.8이 절이 맡는 범위
금지 대상의 범위와 실제 행위 중단을 별도로 남겨야 법적 명령과 현실의 회복이 구별된다는 결론에 이른 뒤, 지금은 여러 사람이 한 재판정에 선 사정만으로 한 사람의 소송행위가 다른 사람의 권리구제를 열거나 닫는지 묻는다. 이 물음에서 무대는 공동소송이다.
민사소송법 제65조는 “소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다.”고 정한다. 이 문언은 공동소송인이 될 수 있는 주체를 여러 사람으로, 그 행위를 함께 당사자가 되는 것으로, 조건을 공통되거나 같은 원인에서 생긴 소송목적으로 정한다. 다만 조문은 함께 서게 되는 자격의 조건만 다룬다.
제65조가 정한 자격의 조건과 그 조건을 얻은 뒤 행위 효과가 누구에게 가는지는 서로 다른 단계다. 민사소송법 제66조는 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.”고 선언한다. 저자는 이 두 문언을 잇는다. 함께 소송할 입구를 여는 법정 관련성이 행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 점이다. 하나의 조건을 다른 조건으로 바꾸지 않는 한, 한 사람의 선택이 다른 사람의 구제를 닫지 않는다.
여러 사람이 각자 다투면 같은 사실을 여러 번 다루고 판단이 어긋날 여지가 남으며, 공동의 구제가 늦어질 수 있다. 저자는 이 불편과 그 대가를 지우지 않으면서도 답은 유지한다. 함께 서게 된 근거를 행위의 공동 귀속으로 확장하면, 각자 선택하지 않은 사람이 다른 이의 자백이나 포기에 묶이기 때문이다.
이 장면에서 확정된 것은 같은 법정에 섰다는 사정과 A가 C의 설명을 인정했다는 행위이며, 공동소송의 유형 자체는 미확정으로 남는다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않았으므로, A의 인정이 B의 닫힌 구제로 이어졌는지 여기서 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 함께 당사자가 될 자격과 그 자격을 얻은 뒤 각자의 소송행위를 서로 나누어 보는 일이다. 허용하지 않는 것은 A의 행위를 B에게 귀속시켜 B의 구제를 닫는 판정이며, 함께 섰다는 사정만으로 모든 행위에 공동 효력을 인정하는 판정이다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
이 자리에서는 이렇게 모인 여러 사람이 각자의 권리를 각자 지켜 나가는지, 아니면 한 사람의 절차상 선택이 다른 사람의 권리까지 함께 묶는지가 문제로 남는다.
이 물음에 답하는 문언은 먼저 민사소송법 제65조에 있다. “소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.”고 적는다. 여기서 정해지는 것은 누가 함께 소송의 당사자가 될 수 있는지의 요건이다. 공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고, 그 문언 자체는 어떤 소송행위가 누구에게 돌아가는지까지 정하지 않는다.
함께 서게 만드는 근거와 그 행위가 누구에게 효과를 미치는지는 구별해서 읽어야 한다. 전자가 소송에 서는 문을 여는 문제라면 후자는 서고 나서 한 선택이 누구의 자리에까지 닿는지의 문제다. 두 단계를 섞어 공동소송의 요건을 행위 귀속의 규칙으로 읽으면 정해진 문언을 넘어서는 판단이 된다.
독립성을 강조하면 공동 대응의 효율이 낮아질 수 있다는 반론은 설득력이 있다. 여러 사람이 같은 사실 다툼에 대응하면서도 각자 따로 서명하고 각자 방어하면 같은 쟁점을 두고 판단이 갈리거나 구제가 늦어질 수 있다. 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 비용은 분명하다. 그 비용은 함께 소송하는 방식 안에서 다루어야 할 불편이지, 한 사람의 선택이 다른 사람의 권리를 지배하도록 만드는 근거가 되지는 않는다.
합성 장면으로 돌아가 보면, A와 B는 같은 법정에 서 있고 A만 C의 설명을 인정했으며 공동소송의 유형은 아직 다투어지고 있다. A가 C의 설명을 인정했다는 사정만으로 B의 닫힌 방어까지 놓쳤다고 단정할 수는 없다. 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제는 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고, 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우에 작동한다. 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하면 그 단계를 넘어서는 판단이 된다. 이 장면만으로는 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않았으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 함께 소송할 요건을 문언대로 두고, 행위 효과는 그 귀속의 기준을 따로 묻는 것이다. 반대로 함께 서 있다는 이유만으로 어떤 소송행위나 사항이 다른 공동소송인에게까지 영향을 미친다고 마무리하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 남의 선택이 내 권리를 지배하는지의 문제는 행위 효과의 구별 안에서 판단해야 한다.
1.10단계 안의 세부 구분
공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 구별이 그 한 줄이다. 그 구별 위에서 피해자가 많으면 서로의 행위도 함께 귀속되는가라는 물음, 곧 공동소송인의 독립적 또는 합일적 구제 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 조문이다. 이 문언이 정하는 것은 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있는 요건이다. 주체는 공동소송인이 되려는 여러 사람이고, 행위는 공동 당사자 참여이며, 조건은 권리·의무의 공통 또는 같은 원인이다.
민사소송법 제66조는 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다"고 이어간다. 두 조문의 역할이 갈리는 지점이 바로 여기다. 제65조는 함께 서는 입구의 조건을 정하고 제66조는 그 안에서 행위 효과가 어디에 머무는지를 정한다. 따라서 통상공동소송인의 자백은 그 자백을 한 당사자의 절차에만 남고, 법정 합일 확정이나 선정 변경의 효과가 정해진 청구에 한해 유지된다.
가장 강한 반론은 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 점을 겨눈다. 여러 원고가 같은 법정에 서서 같은 피고의 설명을 놓고 대응하면서도 각자의 선택을 각자가 짊어지면, 한 사람의 진술 번복이나 자백이 다른 사람의 입장을 흔들 수 없으므로 공통 쟁점을 따로따로 다투어야 하고 확정 시점이 어긋날 수 있다. 불편과 비용은 실제다. 공동 대응의 효율은 공통 소송목적의 존재를 정한 입구 문언으로 얻는 것이지, 개별 소송행위의 귀속까지 합쳐서 얻는 것이 아니다.
이 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고, A가 피고 C의 설명을 인정했다는 점이며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 판정은 두 갈래로 갈린다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 다만 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문의 확인이 필요하다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 판결 결과는 이 자리에서 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 명시한 조건 안의 구별이다. 공동소송의 요건이 갖추어졌다는 것은 함께 당사자가 될 수 있다는 뜻이지, 한 사람의 선택이 다른 사람의 권리를 지배한다는 뜻이 아니다. 같은 법정에 섰다는 이유만으로 남의 선택이 내 권리를 묶지 않는다는 원리가 이 구별에서 나온다. 반대로 자백이나 인정이 자동으로 전체에 미친다고 읽거나, 조건이 확인되지 않은 채로 확정 효과를 끌어오면 이 절의 범위를 넘는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
그 구별이 서 있는 자리에서, 피해자가 많으면 서로의 행위도 함께 귀속되는가라는 물음이 놓인다. 이 물음은 소송에 함께 서는 자격과 그 안에서 이루어지는 각자의 소송행위 효과가 같은 것인지 묻는다.
“소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.”라고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 여러 사람이고, 행위는 공동소송인으로서 당사자가 되는 것이며, 조건은 권리·의무의 공통성 또는 같은 원인이다. 그런데 이 조문이 정하는 것은 함께 소송할 수 있는 입구다.
제65조의 입구 조건과 제66조의 행위 효과를 구별해야 하는 이유가 여기에 있다. 앞의 조문은 공동소송의 법정 관련성이 함께 당사자가 되는 자격을 여는 데 그친다고 설명하고, 뒤의 조문은 그 자격이 행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다고 못 박는다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우에만 구제가 열린다.
B와 A가 각자 입장을 다투면 공통된 사실을 두고 판단이 갈리고, 함께 준비해야 할 자료를 나누어 제출하게 되며, 공동으로 얻어야 할 구제가 늦어질 수 있다는 손실과 불편이 뒤따른다. 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우에는 구제가 막힌다. 반론이 겨냥한 지연의 불리함을 지우지 않으면서도, 한 사람의 행위를 다른 이의 권리 다툼까지 닫는 효력으로 확장하는 것은 허용되지 않는다.
기록으로 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문을 살필 때, 그 성질이 합일적으로 확정되어야 하는 것인지 먼저 확인한다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있으므로 이 항목은 미확정으로 남는다. 그 확인이 끝나지 않은 채 일부 청구만 떼어 처리하면 합일 확정의 법정 효과를 지킬 수 없다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 판결 결과는 정해지지 않았으므로, 이 장면만으로 승패나 회수의 성과를 확정할 수 없다.
따라서 함께 서는 자격을 여는 근거를 그 자격 안의 행위가 모두를 묶는 근거로 옮겨 쓸 수 없다. 허용되는 결론은 공동소송 유형에 맞춘 귀속과 합일 확정·선정 변경의 법정 효과 유지만이고, 허용되지 않는 것은 한 사람의 자백이나 부분 처리로 다른 이의 다툼을 닫는 판단이다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 남은 물음은 피해자가 많으면 서로의 행위도 함께 귀속되는가라는 것이다. 금지 대상의 범위와 실제 행위 중단을 별도로 남겨야 법적 명령과 현실의 회복이 구별된다는 결론을 전제로 한다. 법적 명령과 현실의 회복을 나누었던 기준은 함께 서 있는 당사자 사이에서도 같은 식으로 적용되어야 한다. A의 인정을 B에게까지 적용할 수 있는지가 문제이다.
공동소송의 요건을 정한 민사소송법 제65조는 "소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다"라고 규정한다. 이 문언이 정하는 것은 공동소송인으로 참여할 수 있는 자격의 조건이다. 주체는 여러 사람이고, 행위는 함께 당사자가 되는 것이며, 조건은 권리·의무의 공통 또는 같은 원인이다. 같은 조문은 "소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다"라고 덧붙여, 같은 종류의 청구도 함께 심리할 수 있게 한다. 다만 이 조문은 자격의 문을 여는 역할까지만 한다. 어느 당사자의 어떤 소송행위가 다른 당사자에게 미치는지는 다루지 않는다.
그 구별을 확정하는 문언이 민사소송법 제66조다. 그 조문은 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다"라고 정한다. 여기서 주체는 통상공동소송인이고, 행위는 소송행위 또는 그에 대한 상대방의 행위이며, 효과는 다른 공동소송인에게 영향이 없다는 것이다. 제65조가 함께 당사자가 되는 조건을 정했다면 제66조는 각자의 행위 효과가 각자에게 귀속됨을 정한다. 이 두 단계를 함께 묶으면 공동소송의 법정 관련성이 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하게 되어, 참여의 문을 연 근거가 개인의 판단을 지배하는 근거로 바뀐다. 이 절의 결론은 그 확장을 허용하지 않는다. 따라서 A가 C의 설명을 인정한 것은 A의 인정으로 남고, B의 권리를 묻는 심리에서 별도로 판단되어야 한다.
가장 강한 반론은 효율의 손실을 겨눈다. 공동소송인이 각자 다투면 같은 사실을 중복해서 심리하게 되고, 모순된 판단이 나온 뒤 공동의 구제가 늦어질 수 있다. 피해자가 다수인 사건에서 그 불편은 작지 않다. 그러나 이 손실을 없애는 방법으로 공동소송 적법성을 모든 행위의 공동 효력으로 바꾸는 것은 허용되지 않는다. 함께 소송할 자격과 한 사람의 행위가 다른 사람에게 미치는 효력은 서로 다른 법정 장치다. 반론의 불리한 부분은 그대로 남는다. 독립성을 지키는 대가는 모순 판단의 가능성과 지연이다. 다만 그 대가를 치르더라도 각자의 다툼이 옆에서 닫히는 결과를 받아들일 수 없다. 공동 대응의 편의가 개인의 권리를 대신 결정하는 근거는 되지 못한다.
합성 장면의 사실만으로는 남은 쟁점을 모두 확정할 수 없다. A와 B는 공동원고이고, A만 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문을 확인해야 한다. 그러나 어떤 유형의 공동소송인지 특정되지 않았으므로, 자백의 귀속이나 합일 확정의 필요성은 미확정으로 남는다. 따라서 이 장면에서 확정할 수 있는 것은 A의 인정이 B의 다툼을 닫는다고 전제할 수 없다는 경계뿐이다. A가 무엇을 인정했는지, B가 그 설명을 어떻게 다투는지는 별도의 심리 대상이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공동소송의 요건이 갖추어졌다는 것은 함께 당사자가 될 수 있다는 뜻이고, 통상공동소송인의 지위에서는 한 사람의 소송행위가 다른 사람에게 영향을 미치지 아니한다. 따라서 같은 법정에 섰다는 이유만으로 A의 인정이 B의 권리를 지배한다고 볼 수 없다. 반대로, 이 결론이 어떤 유형의 공동소송에서든 자백의 효력이 원천적으로 없다는 뜻은 아니다. 합일 확정이 필요한 청구의 처리나 선정 변경의 법정 효과는 이 절의 범위 밖에 있다. 자격의 문을 연 근거와 행위의 효력을 나누는 구별을 지키는 한, 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 공동소송인이 인정한 사실에 B도 묶이는가?