요약
소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 명시한다.
5.1통로가 열리는 기준
대표를 세웠다고 말하면서 당사자 명부를 그대로 두면 누가 절차를 수행하는지가 어긋난다. 필수적 공동소송에서는 상대방의 일부에 대한 행위와 일부의 중단·중지 사유에 관해 전체 효과를 정한 규칙을 구분한다. 이 규칙은 공동소송인 한 사람을 둘러싼 절차 사건이 나머지에게도 미치는 범위를 나누어 둔 것이지만, 이번에 물을 것은 소송 계속 중에 선정당사자로 당사자를 바꾼 뒤에도 원래 사람이 명부에 남는지다. A와 B가 공동원고로 서 있고 C가 피고 쪽 설명을 인정한 상태에서 소의 주체가 누구인지는 다투어지고 있는데, 이때 절차를 수행할 자리를 명확히 하는 기준이 무엇인지가 지금의 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제53조에서 “②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.”라고 정한다. 이 문장이 다루는 주체는 선정에 따라 당사자 자리에서 바뀌어 나가는 사람이고, 행위는 소송 계속 뒤에 이루어진 제1항에 따른 당사자 변경이며, 조건은 그 변경이 적법하게 이루어졌다는 것이다. 조건이 갖추어지면 효과는 별도의 신청이나 결정을 거치지 않고 전 당사자가 소송에서 빠지는 것으로 취급된다는 뜻이다.
이 문언과 이번 단계의 결론은 같은 방향에서 연결된다. 즉, 공동소송의 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 두 가지 판단을 나누어 보아야 한다. 하나는 공동소송의 유형에 따라 행위 효과를 누구에게 돌릴지이고, 다른 하나는 선정 변경이라는 절차 사건이 당사자 명부에 남기는 법정 효과다. 선정에 따른 탈퇴는 계속 중 당사자 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 효과를 뜻하는데, 이 효과를 제대로 두지 않으면 앞의 귀속 판단이 누구를 기준으로 삼는지조차 정할 수 없다.
가장 강한 반론은 탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다는 점을 겨눈다. 원래 당사자가 절차에서 물러나는 모습이 그 사람의 실체적 권리마저 사라진 것으로 읽히면, 명부 정리라는 절차 편의가 권리의 실체를 앗아가는 셈이다. 반대로 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 불리함도 함께 남는다. 그렇더라도 소송 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꿀 수는 없다. 탈퇴는 그 사람이 더 이상 이 소송의 절차를 수행하지 않는다는 뜻이며, 실체적 권리의 존부와 귀속을 스스로 정하는 것은 아니다.
이 장면에 남은 사실만 놓고 대조하면, 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A는 피고 C의 설명을 인정했다. 그런데 공동소송의 유형은 다투어지고 있고, 따라서 A의 자백에 따른 효과가 B에게까지 미치는지도 확정되어 있지 않다. 선정 변경이 실제로 이루어졌는지, 언제 이루어졌는지도 이 장면은 정해 두지 않았다. 그러므로 전 당사자의 당연 탈퇴 효과가 여기에 적용되는지는 선정 변경의 존재와 적법성이 확인되어야 판단할 수 있으며, 이 장면만으로 확정할 수 없다. 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고치는 조건부 검사만 둘 수 있다.
이 절이 허용하는 것은, 적법한 선정 변경 뒤에는 전 당사자가 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다는 문언에 따라 절차상 지위가 정리된다는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 그 탈퇴를 권리의 실체적 포기나 소멸로 읽는 해석이다. 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제의 단계에서는 기록으로 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문을 함께 확인해야 하고, 확인되지 않은 것은 미확정으로 남긴다.
5.2구제가 막히는 조건
소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가? 이 물음에서는 선정 뒤에도 원래 당사자로 남는지가 문제이다. 공동소송의 유형이 다투어지는 지금, 명부에 남은 이름과 실제 절차 주체가 어긋나는 순간을 가려내야 한다. 요컨대 탈퇴의 효력이 문제이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제53조의 제2항이다. 그 문언은 “그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다”(민사소송법 제53조)고 선다. 여기서 ‘그 전의 당사자’란 선정에 따라 소송 계속 중 당사자가 바뀐 경우의 원래 당사자를, ‘당연히’란 별도의 탈퇴 의사나 선언 없이 법률상 효과가 발생함을 가리킨다. 이는 선정에 따른 탈퇴, 곧 계속 중 당사자 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 효과를 규정한 것으로, 누가 절차를 수행하는지에 관한 것이다. 조문의 다른 항이나 다른 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
이 문언은 적법하게 당사자를 바꾼 때 전 당사자의 소송 계속 상태가 해소된다는 점을 말하며, 그 결과 원래 당사자는 더는 소송을 수행할 필요도 권한도 남기지 않는다. 다만 이 탈퇴 효과와 실체적 권리의 귀속은 나누어 판단해야 한다. 전자는 소송 중 당사자 지위의 해소이고, 후자는 권리 자체가 누구에게 남는가에 관한 것이다. 이 둘을 혼동하지 않아야 하고, 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리할 수 없다.
탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다는 반론은, 소송에서 빠지는 것이 곧 그 사람의 청구를 영영 잃는 것으로 읽힐 때 생기는 손실을 겨냥한다. 공동으로 이해하는 권리나 청구에서 한 사람이 소송만을 떠나면 나머지 인원의 판단에 그 사람의 이해가 소외되고, 그 불이익이 돌이키기 어려운 지경에까지 이를 수 있다는 우려다. 그러나 소송 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꿀 수는 없다. 앞 문단이 구별한 두 지위는 그대로 두되, 반론이 지적한 권리 상실의 불안은 탈퇴의 법적 효과를 확장 해석할 이유가 되지 못한다. 소송에서 빠지는 효과와 실체적 권리의 존부는 각각의 근거에 따라 판단할 일이다.
합성 장면에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고, A만 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면의 사실만으로는 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않는다. 따라서 통상공동소송인의 자백을 다른 원고에게 귀속시킬 수 있는지조차 확정할 수 없고, 이에 따라 선정 변경에 따른 탈퇴 효과가 구제 통로로 이어지는지 아닌지도 확정되지 않은 채 남는다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문의 확인이 필요하다. 그에 따라 이 장면으로 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남겨 둔다.
허용하는 것은 적법한 선정 변경으로 전 당사자의 소송 계속 상태가 해소된다는 판단이다. 그것은 소송에서의 지위 변화이며, 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꾸거나, 다툼이 남은 다른 청구를 여기서 처리할 근거가 되지 못한다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지해야 하며, 법정 요건 중 하나라도 빠지면 구제될 수 없다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라진다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
그 구분은 이번 장면의 판단에 그대로 이어진다. 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면에서 소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가 하는 물음이 남는다. 대표 선정과 당사자 명부의 정리가 한 번에 되지 않을 때 누가 남는지가 문제다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가 하는 물음도 함께 둔다.
소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 명시하는 문언이 있다. 민사소송법 제53조는 "소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 제1항의 규정에 따라 바뀌기 전의 당사자이고, 행위는 소송 계속 뒤의 당사자 변경이며, 조건은 그 변경이 제1항에 따라 이루어진 경우다. 여기서 선정에 따른 탈퇴는 계속 중 당사자 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 효과를 뜻한다. 그 효과가 당사자 명부에서 누가 지워지는지에 관한 것이지 권리가 사라지는지에 관한 것은 아니다. 이 절에서 다루는 문언은 제53조 제2항에 한정한다.
선정에 따른 탈퇴는 절차상의 지위가 바뀌는 효과이고, 실체적 권리가 어떻게 되는지는 별도로 확인해야 할 사항이다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은 전자의 판단만으로 후자를 함께 끌어내면 확인되지 않은 전제가 하나 더 생기기 때문이다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 불능은 판단할 자료가 존재하더라도 판단 근거가 되지 못하는 경우이고, 미확정은 판단에 필요한 재료가 아직 특정되지 않은 경우다. 탈퇴의 문언이 권리 포기를 뜻하지 않으므로, 권리가 남는지에 관한 사항은 자료가 붙을 자리가 정해질 때까지 남겨 둔다.
탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다. 그 오해가 겨냥하는 손실은 분명하다. 원래 당사자가 소송에서 빠졌다는 표시 하나만으로 그 사람이 가진 권리가 함께 사라진다고 읽으면, 회복할 수 없는 불이익이 생긴다. 공동의 구제가 지연되는 불편도 뒤에 남는다. 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 반론도 여기에 붙는다. 이 답은 반론이 지적한 지연의 불편을 지우지 않는다. 다만 그 불편을 탈퇴 효과의 확장으로 해결하지 않는다는 뜻이다. 실체적 권리의 귀속은 공동 권리의 성질이 확인될 때 판단한다.
이 사실만으로는 선정 변경의 법정 효과가 어느 범위에서 유지되는지 정할 수 없다. 선정 변경이 있었다는 기록은 여기에 없고, 당사자 명부와 청구별 주문의 내용도 정해지지 않았다. 따라서 전 당사자의 당연 탈퇴 효과가 이 장면에 실제로 적용되는지는 자료가 더 붙어야 한다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 여부도 확인되지 않았다. 판단 재료가 특정되지 않은 이 부분은 구제가 불가능하다는 뜻이 아니라, 아직 확정할 수 없다는 뜻으로 남겨 둔다. 실제 사건의 송달·이행 결과도 이 장면 밖이다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 좁다. 소송 계속 뒤 제1항에 따라 적법하게 선정당사자로 바뀐 경우 전 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴하는 것으로 본다는 문언의 효과다. 그 탈퇴가 실체적 권리 포기를 뜻하지 않으므로, 권리 자체의 귀속은 별도로 판단한다. 자료가 없어 확정할 수 없는 부분은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다. 탈퇴를 권리 포기로 바꿔 확정하는 판단은 이 절이 허용하지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가라는 물음은 앞서 필수적 공동소송에서 상대방의 일부에 대한 행위와 일부의 중단·중지 사유에 관해 전체 효과를 정한 규칙을 구분한 것과 관련된다. 그 구분은 소송 계속 중의 당사자 변경으로 인한 이탈의 효과를 판정하는 데에도 같은 기준을 요구한다. 묻는 것은 원래 사람이 계속 당사자로 남는지 여부를 어떤 자료로 확정할 것인가이다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있으므로, 그 유형을 전제로 삼는 뒤 판단도 아직 확정되지 않았다. 따라서 탈퇴의 법정 효과와 그 효과의 귀속, 청구 처리를 판단할 기록을 구분해야 한다.
소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 명시하는 문언이 이 물음의 출발점이다. 민사소송법 제53조는 “소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다”고 정한다(민사소송법 제53조). 이 문언이 가리키는 주체는 당사자 변경 전의 당사자이고, 행위는 제1항에 따른 당사자의 변경이며, 조건은 그 변경이 소송 계속 뒤에 이루어진 경우이다. 그때 전 당사자에게 생기는 효과는 소송에서의 당연한 탈퇴이다. 선정에 따른 탈퇴라 함은 바로 이 계속 중의 당사자 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 효과를 뜻한다. 이 문언의 해설은 이 탈퇴 효과에 한정하며, 같은 조의 다른 항이 정한 사항까지 확장해 읽지 않는다.
이 문언의 효과와 판단 기준은 서로 다른 자료를 요구한다. 전 당사자가 소송에서 빠졌다는 법정 효과는 그 자체로 분명하지만, 이탈 후 남은 절차를 누가 수행하고 각 청구의 주문을 어떻게 나누어 적을지까지 같은 문언이 정해 주지는 않는다. 그래서 이 물음은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문에 기록된 자료만으로 판정한다. 공동 권리의 성질은 합일 확정이 필요한지를 가리고, 당사자 명부는 이탈 전후의 절차 주체를 보여 주며, 개별 소송행위와 선정 변경은 각 행위의 귀속 시점을 적는다. 청구별 주문은 어느 청구가 남고 어느 청구에 대한 판단이 내려졌는지를 정한다. 판단은 이 다섯 가지 기록에 있는 자료로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다는 점을 겨냥한다. 원래 사람이 더 이상 절차에 서지 못하는 장면만 놓고 보면, 자기 몫의 권리까지 내려놓은 것으로 받아들이기 쉽고 그 읽기는 실체적 손해로 이어진다. 반론은 나아가 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다고 지적한다. 여러 사람이 같은 법정에 선 채 각자의 위치만 다르게 처리되면, 한 사람에 대한 판단과 다른 사람에 대한 판단이 엇갈릴 수 있고 회복도 늦어진다. 탈퇴는 계속 중의 당사자 변경으로 인한 절차상의 이탈일 뿐이고, 반론이 지적한 모순과 지연의 불편은 이탈의 법적 성질을 바꾸는 근거가 되지 않는다. 다만 그 불편을 완화할 수 있는지는 공동소송 유형에 맞게 행위의 효과를 귀속시키고 청구별 주문을 정하는 방식에 달려 있으며, 그 판단 역시 앞서 정한 기록에 의한다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실만 꺼내 보면, 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으며 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 여기서 A가 자백한 사실을 B에게도 귀속시킬지 여부는 통상공동소송인지 아닌지에 달렸지만, 이 장면은 그 유형을 확정해 두지 않았다. 따라서 현 단계에서 확정할 수 있는 것은 탈퇴의 법정 효과와 그 판정에 필요한 기록의 종류뿐이고, 실제 자백의 귀속 범위는 미확정으로 남는다. 선정 변경이 적법하게 이루어진 기록이 확인되면 전 당사자의 당연 탈퇴가 인정되고, 청구별 주문이 어떻게 적혔는지에 따라 남은 청구의 처리가 갈린다. 다만 이 장면은 연도·금액·기산일을 설정하지 않았으므로, 숫자가 필요한 판단은 이 자리에서 확정하지 않는다.
허용되는 결론은, 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴하고, 그 탈퇴를 실체적 권리 포기로 읽지 않는다는 것이다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문에 기록된 자료가 있고, 이 자료들만으로 판단하며, 없는 기록은 추정으로 채우지 않는다. 허용되지 않는 결론은 두 가지이다. 하나는 소송 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꾸는 것이고, 다른 하나는 공동 권리의 합일 확정 여부가 확인되지 않았는데도 다른 원고의 자백을 B에게 귀속시킨 판단을 그대로 두는 것이다.
5.5판정을 바꾸는 사정
소송에서 대표자를 세웠다면서도 당사자 명부를 그대로 두면 누가 절차를 수행하는지가 어긋난다. 이 구분은 소송 계속 뒤에 당사자가 바뀐 경우에 남는 사람이 누구인지와 그 변경의 효과를 판단할 때 다시 확인된다.
「민사소송법 제53조」는 소송 계속 뒤에 선정에 따라 당사자를 바꾼 때의 효과를 "②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다."라고 정한다(민사소송법 제53조 제2항). 이 문언이 가리키는 주체는 그 전의 당사자이고, 행위는 제1항에 따른 당사자 변경이며, 조건은 그 변경이 소송이 법원에 계속된 뒤에 이루어진 경우다.
탈퇴는 소송에서 빠지는 절차적 효과이며, 권리 자체가 사라지는 것은 아니다. 이 두 판단을 나누는 까닭은 전자에는 당사자 변경의 법정 효과가, 후자에는 공동소송의 유형에 따른 행위 귀속의 정정이 걸려 있기 때문이다.
소송에서 빠지는 사람이 자신의 청구까지 내려놓았다고 읽으면, 그 사람의 실체적 지위가 절차의 정리만으로 소멸하는 것처럼 보인다. 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 점도 함께 고려된다. 이 답변은 반론이 지적한 혼란과 지연의 불편을 지우지 않은 채, 탈퇴의 효과를 절차에서의 퇴장에 묶어 둔다.
합성 장면에서는 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문을 확인해야 하고, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 연도·금액·기산일은 정해져 있지 않다. 따라서 선정 변경의 법정 효과가 실제로 어떻게 집행되었는지는 이 장면으로 확정할 수 없다.
확인되는 것은 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 때 전 당사자가 당연히 탈퇴한다는 점과, 그 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꾸지 않는다는 경계이다. 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투면 일부만 판결할 수 있는가?
5.6가장 강한 반론과 답
선정 뒤에도 남은 당사자를 두고 저자는 소송 계속 뒤의 적법한 당사자 변경이 남긴 자리를 묻는다. 이전 분석이 다룬 변경 그 자체의 적법성은 전제로만 넘기고, 이 글이 맡은 물음은 탈퇴의 의미다. 소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가, 그리고 탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다면 어떤 답이 성립하는지.
해당 원문은 민사소송법 제53조 제2항이다. 저자가 그대로 옮긴 문언은 이렇게 정해진다. "②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다." 이 문언이 가리키는 주체는 변경 전의 당사자이고, 행위는 제1항에 따른 당사자 변경이며, 조건은 소송이 법원에 계속된 뒤 그 변경이 이뤄진 경우다. 그때 생기는 효과는 당연한 소송 탈퇴다. 이 절에서는 이 조문의 이 항만 읽으므로 다른 쟁점은 다루지 않는다.
조문의 문언과 저자의 결론을 이어 보자. 탈퇴의 효과는 소송에서 빠지는 것이지, 그 사람이 품고 있던 실체적 권리가 사라지는 것은 아니다. 소송적 지위의 소멸과 실체적 권리의 소멸은 서로 다른 단계의 판단이므로 여기서 구별해야 한다. 앞의 것은 절차상 지위의 정리이고, 뒤의 것은 권리 자체의 귀속에 관한 문제다. 소송 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꿀 수는 없다는 결론은 이 구별 위에 선다.
탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 원래 당사자가 소송에서 빠진 뒤 그 권리를 누가 어떻게 주장할지가 비게 되면, 공동의 구제가 지연되거나 모순된 판단이 남을 수 있다. 이 손실을 가볍게 볼 수 없다는 점은 인정한다. 당사자 독립을 지키느라 공동의 해결이 늦어지는 불편도 함께 남는다. 그러나 저자는 소송 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꿀 수는 없다고 답한다. 지연과 모순의 위험은 다른 수단으로 다룰 문제이지, 탈퇴의 의미를 권리 포기로 바꿔 없앨 수 있는 대가가 아니다.
장면에서 확인되는 사실은 이에 그친다. 이 장면에서 A가 선정당사자로 바뀌어 탈퇴한 것으로 특정되지는 않았고, B의 권리와 A의 권리가 하나의 실체적 권리인지 여부도 정해지지 않았다. 따라서 장면만으로는 탈퇴한 A의 권리를 누가 갖는지 판정할 수 없다. 이는 자료 부족의 미확정이지, 권리 포기가 있었다는 뜻도 되지 않고 구제가 불가능하다는 뜻도 되지 않는다. 한편 통상공동소송으로 확인될 경우의 자백 귀속 문제는 이 글의 물음이 탈퇴의 의미이므로 여기서 다루지 않는다. 이 문장이 겨냥하는 귀속의 잘못은 공동소송 유형이 통상공동소송으로 확인될 때의 문제이고, 이 글의 물음은 탈퇴의 의미이기 때문이다.
이 절에서 허용되는 결론은 명확하다. 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바뀐 경우 전 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 보되, 그 탈퇴는 실체적 권리 포기가 아니다. 허용되지 않는 결론은 탈퇴 곧 권리 포기라는 등치다. 탈퇴한 사람의 권리가 사라졌다고 단정하는 것도, 반대로 그 권리를 누가 승계했는지 장면만으로 확정하는 것도 이 글의 범위 밖이다. 명부의 정리와 권리의 귀속을 뒤섞지 않는 한, 앞의 반론이 지적한 지연과 모순은 남은 채로 관리의 대상이 된다.
5.7신청·주문과의 연결
소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 명시한다. 이 점은 선정 뒤에도 남는 사람이 누구인지 분명히 해야 한다. 그 사실 아래에서 소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가, 하는 물음이 놓인다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제53조 제2항에 있다. 이 조항은 "②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다."라고 정한다. 이 문언은 소송이 법원에 계속된 뒤 제1항에 따라 당사자를 바꾼 경우를 전제로, 바뀌기 전의 당사자를 주체로 삼는다. 그리고 그 주체에 대해 소송에서 탈퇴한 것으로 보는 효과를 선언한다. 여기서 탈퇴는 계속 중 당사자 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 효과를 뜻한다.
그 문언과 앞의 결론을 이어 보면, 당연 탈퇴는 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우에만 붙는다. 바꾸기 전의 당사자는 더 이상 절차를 수행하는 사람이 아니므로, 그의 이름을 당사자 명부에 남겨 두면 대표를 세웠다는 말과 어긋난다. 탈퇴와 실체적 권리의 처분은 서로 다른 단계의 판단이다. 전자는 소송 중 누가 절차의 주체인지를 정하고, 후자는 권리 자체가 어떻게 되는지를 다룬다. 선정에 따른 탈퇴를 정확히 말하면 계속 중 당사자 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 효과이며, 이 효과를 권리의 포기로 확대할 근거는 이 문언에 없다.
그러나 탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다는 반론은 무겁다. 소송에서 빠졌다는 말을 실체적 권리의 상실로 들으면, 선정에 동의한 사람에게 뜻하지 않게 권리를 잃는 불이익이 생긴다. 반론은 공동의 구제가 지연된다는 불편도 지적한다. 탈퇴는 절차의 주체 교체에 관한 것이고, 실체적 권리의 귀속은 그와 별도로 판단되어야 한다.
이 장면에서 확인되는 것은 공동원고가 함께 법정에 서고 그중 한 사람이 상대방의 설명을 인정한 사실이며, 여기에 선정 변경이 실제로 있었는지는 드러나지 않는다. 따라서 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자가 당연히 탈퇴한다는 판단은, 바꾸기가 제1항의 요건을 갖춘 뒤에야 성립한다. 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다.
이 절에서 확인되는 것은 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 바뀌기 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴하고, 그 탈퇴는 실체적 권리의 포기로 확장되지 않는다는 점이다. 따라서 선정 뒤에도 원래 사람을 당사자 명부에 남겨 두어야 한다는 결론은 이 문언에서 나올 수 없고, 반대로 탈퇴로 권리 자체가 소멸한다는 결론도 성립하지 않는다. 장면 밖에서 선정 변경이 어떻게 이루어졌는지, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지는 정해져 있지 않다.
5.8이 절이 맡는 범위
필수적 공동소송의 행위 효과 규칙을 정리한 흐름 위에서, 이제는 소송 계속 중에 당사자가 바뀐 뒤 원래 사람이 어디에 남는지가 문제로 남는다. 선정당사자를 새로 세웠다는 말이 실제로 명부를 바꾸는지, 아니면 대리처럼 보이는 사람만 더하는 것인지에 따라 절차의 수행 주체가 달라진다. 이 물음은 이웃 절이 다루는 행위의 전체 효과나 예비적 청구 다툼과 분리해 다뤄야 한다.
해당 문언은 소송 계속 뒤의 당사자 변경 효과만을 다룬다. 민사소송법 제53조는 “그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자가 바뀌기 전 그 자리에 있던 사람, 즉 그 전의 당사자이고, 행위는 같은 조 제1항에 따라 적법하게 당사자를 바꾸는 것이며, 조건은 그 변경이 소송이 법원에 계속된 뒤에 이루어진 경우이다. 본 절에서는 이 항의 문언이 그대로 다루는 탈퇴의 효과만을 확인하며, 제1항의 선정 요건이나 다른 항의 규칙까지 넓혀 해설하지 않는다.
이 문언을 통해 앞의 물음에 답하면, 적법한 선정으로 당사자가 바뀐 시점에 원래 사람은 더 이상 소송의 당사자 자리에 남지 않는다. 여기서 ‘대리인을 세운 것’과 ‘당사자를 바꾼 것’을 구별해야 하는 까닭은, 전자는 명부상의 당사자를 그대로 두는 반면 후자는 그 자리를 교체하기 때문이다. 문언은 바뀌기 전 당사자가 소송에서 빠지는 것으로 보도록 정하고 있으므로, 대표를 세웠다는 서술만으로 당사자 명부를 유지한 채 넘길 수 없다.
소송에서 빠지는 것이 그 사람이 가진 실체적 권리마저 잃는 뜻으로 읽히면, 선정 절차를 밟은 결과로 권리의 존부까지 정해지는 것처럼 보인다. 탈퇴는 절차상 지위의 변경이고, 권리의 귀속이나 처분은 별도의 근거로 판단할 문제로 남는다. 이 구별은 권리의 귀속이 다투어지는 공동소송에서 특히 중요하며, 공동소송의 유형이 다투어지는 장면에서는 그 구별이 혼동되지 않도록 분명히 해야 한다.
이 장면에서 확인되는 것은 당사자 명부에 A와 B가 함께 서 있고, A만 피고 C의 설명을 인정한 개별 소송행위가 있었다는 사실이다. 이 장면만으로는 B가 선정당사자로 적법하게 바뀌었는지, 그리고 그 변경이 소송 계속 뒤에 있었는지가 확정되지 않는다. 따라서 선정에 따른 탈퇴의 효과를 이 장면에 그대로 적용할 수 있는지 판단하기에는 자료가 부족하며, 이는 미확정으로 남는다. 장면으로 확정할 수 없는 사항을 채우기 위해 사실을 보태지 않는다.
이 절에서 확정되는 것은, 소송 계속 뒤 제1항에 따라 적법하게 당사자를 바꾼 경우 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴하고, 그 탈퇴는 실체적 권리의 포기가 아닌 절차상 지위의 변경이라는 경계이다. 이에 따라 원래 당사자가 계속 당사자로 남는다고 본 판단이나, 탈퇴를 권리의 실질적 상실로 본 판단은 이 절의 결론에 맞지 않는다. 장면에서 선정 여부와 시점이 확인되지 않는 한 그 적용은 확정하지 않는다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 소송 계속 뒤에 선정당사자로 당사자를 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자로 남는지가 문제이다. 명부에 남은 사람이 절차를 수행할 수 있는지, 아니면 다른 이가 절차를 전담하는지 정해야 소송수행 주체가 어긋나지 않는다.
문언은 민사소송법 제53조에 두어진다. 그 문언은 “②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다”라고 정한다(민사소송법 제53조). 여기서 주체는 계속된 뒤 당사자가 바뀐 경우의 전 당사자와 선정당사자이고, 행위는 제1항의 규정에 따른 당사자 변경이며, 조건은 소송이 법원에 계속된 뒤에 그러한 변경이 이루어진 때이다. 효과는 그 전의 당사자가 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 보는 것으로 정해진다. 이 문언만이 이번 물음의 판정 근거이다.
위 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제는 그 문언의 적용 범위 안에서만 판정된다. 즉 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴를 명시한 문언에 한정해 원래 사람이 계속 당사자인지 말한다. 이를 두 문제로 나누는 까닭은 소송수행 주체가 바뀌는 절차적 효과와 실체적 권리가 남는지를 구분하기 위해서이다. 앞 단계는 누가 절차를 수행하느냐에 관한 것이고 뒤 단계는 그러한 탈퇴가 어떤 권리에 미치느냐에 관한 것이다. 이 둘을 섞지 않아야 문언이 정한 소송에서 빠지는 효과를 권리의 귀속으로 곧바로 옮기지 않는다.
탈퇴가 권리 자체의 포기로 오해될 수 있다는 반론은, 원래 당사자가 명부에서 빠지면 그의 권리마저 사라지는 것처럼 보이는 불편을 겨냥한다. 모순된 판단을 피하면서 공동의 구제가 한꺼번에 정해지기를 바라는 입장에서는, 각자 독립을 지키면 일부만 먼저 정해지고 나머지가 지연될 수 있다는 손실도 걱정한다. 문언이 정한 것은 소송에서 탈퇴한 것으로 보는 효과일 뿐, 그러한 효과가 실체적 권리의 포기라는 뜻으로까지 확장된다고 보지 않는다. 반론이 지적한 판단의 어긋남이나 지연은 지워지지 않으며, 이는 절차적 지위가 바뀌었다는 점과 권리를 잃었다는 점이 다르다는 전제 아래에서 남는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 서고 A가 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. A와 B가 같은 법정에 서 있었다는 사실은 두 사람이 공동소송인으로 함께 절차에 나섰음을 보여주지만, 이 장면만으로 필수적 공동소송인지 통상공동소송인지는 정해지지 않는다. 유형이 다투어지고 있다는 사실은 바로 그 구별이 확정되지 않았음을 뜻한다. 그러므로 소송 계속 뒤 선정당사자로 바뀐 경우에 해당하는지, 그래서 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 적용할 수 있는지, 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지도 이 장면으로는 확인되지 않아 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언의 범위 안에서, 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바뀐 경우 전 당사자가 소송에서 당연히 탈퇴한 것으로 본다는 문언을 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제의 판정 근거로 삼는 것이다. 이에 비해 그 문언을 넘어 판결이유나 다른 항으로 확장하거나, 탈퇴를 실체적 권리의 포기로 바꾸어 적용하는 결론은 허용되지 않는다. 사전의 판단 기준이 법정 의무로 바뀌는 것도 이 절의 범위 밖이다.
5.10단계 안의 세부 구분
공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으나 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면에서 대표 선정과 당사자 명부의 정리가 서로 어긋나 보일 때, 소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가? 이 물음은 선정으로 남는 사람이 누구인지, 그리고 그가 절차 안에서 어떤 자격으로 남는지를 구분하여 판단해야 한다.
해당 문언은 민사소송법 제53조 제2항이다. 그 제2항은 “소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다”(민사소송법 제53조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 소송 계속 후 제1항에 따라 당사자로 바뀌어 들어온 사람과 그 전의 당사자이며, 행위는 법원에 계속된 뒤의 당사자 변경이고, 조건은 그 변경이 제1항의 규정에 따라 이루어진 경우다. 이 문언은 변경 자체의 효과만을 다루며, 탈퇴한 사람의 실체적 권리 귀속까지 정하지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는다면, 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다는 결과가 그대로 나온다. 그런데 이 판단은 선정에 따른 탈퇴, 즉 계속 중 당사자 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 효과를 다루는 것으로 한정해야 한다. 소송 절차에서의 탈퇴와 실체법상 권리의 귀속은 서로 다른 두 문제이기 때문이다. 이 물음에서는 전자만을 판단하며, 뒤의 문제는 다루지 않는다. 이를 통해 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 구분이 성립한다.
탈퇴라는 말이 실체적 권리까지 잃는다는 뜻으로 받아들여지면, 명부에서 빠지는 것이 권리의 본질적 소멸로 이어지는 듯한 인상을 줄 수 있다. 탈퇴의 효과는 문언이 정한 절차적 지위의 변동에 머무르며, 반론이 지적한 손실은 이 구분으로 막되 그 불리한 인상까지 지워지지 않도록 남겨 둔다. 이 구분이 유지되는 한, 작동하는 경우는 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키며 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지하는 경우이며, 막히는 경우는 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우이다.
이 장면에서 확인되는 것은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 서 있었고 A가 피고 C의 설명을 인정했으며 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 사실뿐이다. 판정 기록으로 남겨야 할 것은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이다. 다만 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지가 확인되지 않은 이상 미확정인 경우가 성립하며, 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투는 방식으로 일부만 판결할 수 있는지는 이 장면으로 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 때 전 당사자가 당연히 탈퇴한 것으로 본다는 효과의 명시이며, 탈퇴가 실체적 권리 포기로 바뀌지 않는다는 경계의 유지다. 허용되지 않는 것은 탈퇴를 권리 포기로 읽거나, 확인되지 않은 합일 확정의 요건을 덧붙여 확정하는 판단이다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 자리에서 풀 물음은 소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가 하는 점이고, 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 이 장면에서 선정당사자로의 교체가 끝난 뒤에도 원래 사람이 남는지, 아니면 빠지는지가 문제다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제53조이다. 그 제2항은 "소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다"고 정한다. 이 문언은 소송이 법원에 계속된 뒤에 제1항의 방식으로 당사자를 바꾸는 경우를 전제로 하며, 그 결과로 전 당사자가 당연히 소송에서 빠지는 것으로 보는 주체와 행위, 시점을 가리킨다. 여기서는 이 항의 당연 탈퇴 효과만을 다룬다.
이 문언에 따라 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 인정하는 것이 열리는 조건이다. 이 효과는 절차상 지위의 변동이며, 탈퇴와 실체적 권리의 귀속을 나누어 읽어야 한다. 한편 막히는 조건은 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우로 정해진다. 실체적 권리 포기와는 다른 문제다.
대표를 세웠다고 하면서 명부를 그대로 두면 누가 남고 누가 빠졌는지가 뒤섞이므로, 탈퇴를 권리의 실체적 처분과 같은 것으로 읽는 유혹이 생긴다. 이 답변은 탈퇴의 불편한 면을 지우지 않는다. 즉 탈퇴로 말미암아 그 사람이 더 이상 그 절차에서 절차를 수행하지 못하는 불이익은 남지만, 그 불이익이 그의 실체적 권리를 잃게 하는 것으로 확장되지는 않는다.
이 사실만으로는 A가 통상공동소송인인지, 아니면 합일 확정이 필요한 쪽인지가 확정되지 않는다. 그러나 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우 미확정으로 남는다. 이 장면에서 확인할 수 없는 판결 결과나 회수 성과는 적지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 선정에 따른 탈퇴를 계속 중 당사자 변경의 절차적 효과로 보는 판단이고, 이를 권리 포기로 확장하는 해석은 허용하지 않는다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우에만 구제의 길이 열린다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
이전 단계에서 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우에는 작동하고, 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우에는 막히며, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다는 정리가 남았다. 이 정리를 받아 이 절은 소송 중 선정당사자로 바꾸면 원래 사람도 계속 당사자인가라는 물음을 다룬다. 그 물음에 대해 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 명시하는 방향으로 결론을 낸다. 여기서 문제가 되는 것은 명부의 형식과 절차 수행자의 실질이 어긋나는 순간이다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제53조의 다음 항이다. 그 문언은 “소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다”라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 제1항에 따라 선정당사자로 새로 들어온 사람과 그 이전의 당사자이다. 행위는 소송이 법원에 계속된 뒤의 당사자 변경이며, 조건은 제1항 규정에 따른 적법한 변경이다. 효과는 전 당사자가 별도의 신청이나 결정 없이 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 보는 것으로 정해진다. 이 항은 전 당사자의 실체적 권리의 귀속까지 다루지 않는다.
문언이 정한 당연 탈퇴와 이 절의 결론은 직접 이어진다. 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우에 전 당사자가 당연히 탈퇴한다는 것이고, 이 절은 그 효과를 명시한다. 여기서 두 단계를 나누어 보아야 한다. 하나는 계속 중 당사자 변경이라는 절차적 사건이고, 다른 하나는 그 변경으로 원래 당사자가 소송에서 빠지는 결과이다. 이 두 단계를 구별하지 않으면 탈퇴로 무엇을 상실하는지와 무엇을 남기는지가 섞인다. 구별하는 범위에서만 단계별 판정이 가능하다.
탈퇴라는 표현이 탈퇴한 사람이 권리를 완전히 잃어버린다는 인상을 줄 수 있다. 소송에서 빠지는 것이 마치 권리를 포기한 것처럼 읽히면, 이후 남은 절차에서 실체적 권리의 귀속과 판단이 함께 뭉개질 수 있다. 공동의 구제가 지연되거나 판단이 갈라지는 불편이 생길 수 있다는 우려도 있다. 전 당사자가 빠지는 것은 계속 중 당사자 변경이라는 절차적 결과에 묶이며, 그 변경의 법정 효과는 절차의 상태를 정하는 데 그친다. 탈퇴를 권리 포기로 확대 해석하면 오히려 변경의 효과가 모호해진다.
이 장면에서 이 절의 물음과 관련된 사실은 두 공동원고가 같은 법정에 섰다는 점, 그리고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 점이다. 명부에 남는 사람이 누구인지와 실제 절차를 수행하는 주체가 누구인지는 다투어지는 유형의 판단과 함께 정리해야 한다. 장면이 어떤 유형의 공동소송인지를 정하지 않았으므로, 유형을 전제로 한 행위 귀속의 세부는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 다만 적법한 선정 변경이 있었다면 전 당사자의 당연 탈퇴라는 문언의 효과는 그대로 유지된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자가 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다는 절차적 효과를 명시하는 것까지이다. 그 효과가 탈퇴한 사람의 실체적 권리 포기라는 결론까지 이어지지는 않는다. 이 절은 소송 탈퇴를 실체적 권리 포기로 바꾸는 읽기를 허용하지 않는다. 전 당사자가 소송에서 빠진 뒤에도 권리를 놓았는지는 별도의 판단이며, 이 절은 그 판단을 대신하지 않는다.