요약
통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다.
2.1통로가 열리는 기준
옆 사람의 인정 때문에 다툰 사람의 말할 기회가 사라져서는 안 된다. 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 앞 절은 공동소송의 법정 관련성이 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다고 정리했다. 이 문단이 다루는 물음은 그보다 한 걸음 앞선 단계, 곧 공동소송인이 인정한 사실에 옆 사람인 B도 묶이는가이다. 장면에서 A의 인정을 B에게 그대로 적용할 수 있는지 여부는 공동소송의 유형이 무엇인지에 따라 갈린다. 이 절은 그 유형이 확정되기 전에 통로가 열리는 기준을 먼저 살핀다.
이 물음에 답하기 위해 먼저 해당 조문을 들여다보자. 민사소송법 제66조는 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위, 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다고 정한다(민사소송법 제66조). 여기서 말하는 주체는 공동소송인 각 사람이고, 행위는 각자의 소송행위이며, 상대방이 그 한 사람을 상대로 한 행위와 그 한 사람에 관한 사항까지 포함한다. 이 조문의 해당 범위는 통상공동소송인의 지위라는 한정된 물음이다.
이 문언을 이 물음에 이어 보자. 통상공동소송에서 한 공동소송인이 자백으로 보이는 인정을 하더라도 그 행위와 그에 관한 사항은 그 사람에게만 귀속된다. 여기서 공동소송인 독립이란 통상공동소송의 행위와 효과가 각자에게 귀속되는 원칙을 뜻한다. 자백의 귀속과 소송의 참가 자격을 함께 묻지 않는 이유는 이 둘이 다른 단계의 판단이기 때문이다. 그 뒤에 행위 효과의 귀속을 유형에 맞게 따지는 단계로 넘어간다.
가장 강하게 반론하는 편은 같은 사실에 모순된 결론이 나올 수 있다는 점을 지적한다. 하나의 분쟁에서 같은 설명을 두고 두 원고에게 서로 다른 판단이 내려지면 공동의 구제가 늦어지고, 법원도 같은 사실을 두 번 판단하는 낭비를 감수해야 한다. 그 불편은 가볍지 않다. 그렇더라도 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮길 수는 없다. 독립성을 무너뜨려 얻는 일관성보다 옆 사람의 다툼을 닫지 않는 편이 우선한다.
이 장면으로 돌아가 이 절의 범위에 속한 사실만 놓고 대조해 보자. A는 피고 C의 설명을 인정했고, B는 인정하지 않았다. 공동소송의 유형은 여전히 다투어지고 있으므로 통상공동소송인지 아니면 합일 확정이 필요한 유형인지 확정되지 않았다. 따라서 A의 인정을 B에게 귀속시킬 수 있는지, 또 귀속시킬 수 없다면 어떤 기록이 필요한지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문 같은 판단 기록이 남아야 유형과 귀속이 가려진다.
이 절이 허용하는 결론은 통상공동소송인 독립을 지키고, 그 위에서 요구하는 급부·당사자·조건이 특정되어야 통로가 열린다는 좁은 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 A의 자백을 B의 자백으로 옮기거나, 그 옮김으로 B의 말할 기회를 닫는 판단이다. 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과가 유지되는 경우에만 함께 묶이는 결과가 생긴다.
2.2구제가 막히는 조건
공동소송인이 인정한 사실에 B도 묶이는가? 공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구일 뿐 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않으므로, 앞 단계가 남긴 이 물음은 이제 막히는 조건의 쪽으로 옮겨간다. 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A는 피고 C의 설명을 인정했으며 공동소송의 유형은 다투어지고 있다.
해당 문언은 민사소송법 제66조다. 그 조문은 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다"라고 정한다(민사소송법 제66조). 여기서 소송행위는 자백 같은 각자의 소를 뜻하고, 그에 관한 사항은 그 행위로 생기는 개별적 지위를 가리키며, 영향을 미치지 아니한다는 말은 효과의 귀속 선을 긋는 문언이다.
이 문언이 정한 귀속 선과 결론은 같은 방향을 가리킨다. 이 원칙 아래 A의 자백은 A의 소송행위로 남고 B의 자백은 별개이므로, 둘을 한 묶음으로 옮겨 실을 자리가 없다. 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
그렇다면 가장 강한 반론은 같은 사실에 모순된 결론이 나올 수 있다는 점을 겨냥한다. B의 다툼과 A의 인정이 함께 남으면서 같은 설명을 두고 판단이 갈리면, 공동의 구제는 늦어지고 기록 안에 정돈되지 않은 설명이 함께 남게 된다. 이 불이익을 지울 수는 없다. 모순의 가능성이 남는 대가와 다른 사람의 말할 기회를 없애는 손실을 저울질해도, 후자를 희생해 전자를 메우는 자리는 정해져 있지 않다.
이 장면으로 돌아가면 A의 인정은 A의 소송행위로만 기록되고, B는 그 설명을 인정한 바가 없다. 그런데 장면은 공동소송의 유형이 다투어지는 상태를 그대로 두었다. 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮길 수는 없으며, 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라진다. 합일 확정이 필요한지 여부가 확인되지 않은 채로 남은 한, 그 부분은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은 공동소송인 독립을 지키는 판정이고, 허용하지 않는 것은 한 사람의 자백을 다른 사람의 다툼을 닫는 근거로 삼는 처리다. 모순의 위험은 남는다 해도 그 위험을 이유로 귀속 선을 옮길 수는 없다. 차단 조건은 그 선을 넘는 판단이며, 넘지 않는 한 구제의 문은 닫히지 않은 채로 남는다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다. 앞 단계가 정리한 관련성의 의미를 받아들이면, 함께 서 있음과 함께 묶임은 구별해야 하는 문제가 된다. A의 인정이 B에게도 같은 사실에 대한 인정이 되는지가 지금의 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제66조로, “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.”고 정한다(민사소송법 제66조). 이 조문은 공동소송인 가운데 한 사람이 한 소송행위와 그에 관한 사항을 다룬다. 상대방이 그 한 사람을 상대로 한 행위도 같은 구절에 들어간다. 그 대상인 ‘다른 공동소송인’에게 영향이 가지 않는다는 것이 문언이 정하는 방향이다.
제66조의 문언이 한 사람의 행위와 사항의 영향을 끊어 놓는 까닭은 그 행위와 효과를 각자에게 귀속시키는 단계를 먼저 묻기 때문이다. 공동소송인 독립은 통상공동소송의 행위와 효과가 각자에게 귀속되는 원칙을 뜻한다. 이 원칙은 A의 자백을 A의 소송행위로 보고 B의 소송행위 및 B에 관한 사항과 나누어 놓는다. 이 구분이 성립한 뒤에야 합일 확정이 필요한 청구인지, 어느 범위에서 나머지 당사자를 묶는지의 문제가 남는다. 그 확인이 되지 않은 채 묶음의 범위를 먼저 정하면 앞의 귀속 단계를 건너뛰게 된다.
같은 사실에 모순된 결론이 나올 수 있다. A는 피고 C의 설명을 인정했는데 B는 다투는 채 남아 있다면, 같은 사실에 두 평가가 함께 놓일 수 있고 공동의 구제가 늦어지는 불편도 생긴다. 모순과 지연의 손실이 크다는 점은 지우지 않으면서, 그 손실을 A의 인정을 B의 인정으로 바꾸는 방식으로 줄일 수는 없다는 뜻이다. 다툰 사람이 말할 기회를 없애는 쪽으로 손실을 옮기는 것은 이 절의 답이 아니다.
이 사실만으로 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지, 아닌지가 확인되지 않는다. 확인되지 않은 사항은 통상공동소송의 자백이 다른 원고에게 미치는 영향이 없다는 문언과 대조해 판단 재료가 특정되지 않은 사항으로 남는다. 이 사항을 불능으로 부르지 않는 것은, 확정할 수 없는 이유가 절차상 불가능이 아니라 자료가 아직 정해지지 않았기 때문이다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 공동소송인 독립을 지키면서, 확인되지 않은 합일 확정의 범위를 미확정으로 남기는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 A의 자백을 B의 자백으로 옮겨 B의 다툼을 닫는 판단이다. 확정된 범위 밖을 불능으로 단정하거나, 미확인인 채 둔 사항을 이미 묶인 것으로 처리하는 것도 여기에 함께 놓인다. 다음으로 남는 것은 확인된 뒤에 어느 행위가 모두를 묶는지의 문제다.
2.4판단에 필요한 기록
합성 장면에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이런 장면에서 B와 A의 지위를 나누어 판단하려면 무엇부터 기록으로 확인해야 하는지가 이번에 다룰 물음이다. 기록 없이 B의 다툼까지 A의 인정으로 닫혔다고 말할 수 있는지도 함께 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제66조이다. 그 문언은 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다"고 정한다. 이 문언은 주체를 공동소송인 가운데 한 사람으로 한정하고, 대상을 그 사람의 소송행위와 그에 관한 사항으로 정하며, 조건은 통상공동소송인의 지위에 놓인다. 따라서 A가 피고 C의 설명을 인정한 이 행위와 그 인정에 관한 사항은 그 적용 범위 안에 든다. 이 조문은 통상공동소송에서 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다.
이 근거와 이 절의 결론을 이으면 단계 판정에는 정해진 기록만 쓰인다. 여기서 공동소송인 독립은 통상공동소송인의 행위와 효과가 각자에게 귀속되는 원칙을 뜻하며, 이는 A의 행위가 B에게 귀속되는지의 문제와 구별된다. 이 두 질문을 나누는 까닭은, 앞의 것은 행위가 누구에게 귀속되는지를 정하고 뒤의 것은 귀속을 정할 때 무엇을 기록으로 삼는지를 정하기 때문이다. 그래서 판정에 쓰이는 자료는 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문에 기록된 것으로 한정된다. 단계 판정은 이 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 같은 사실에 모순된 결론이 나올 수 있다는 데를 겨냥한다. 당사자의 독립을 지키면 한 사건 안에서 같은 설명을 두고 서로 다른 판단이 서고, 공동의 구제가 지연될 수 있다. 그런 불편과 지연은 A의 인정에도 B의 다툼이 남는 구조에서 실제로 생길 수 있다. 이 답은 모순의 가능성을 지우지 않으면서, 그 대가로 옆 사람의 인정을 B가 말할 기회를 없애는 근거로 삼는 것을 막는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 A와 B가 같은 법정에 섰고 A만이 피고 C의 설명을 인정했다는 사실이며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 사실만으로는 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지가 확인되지 않았고, 따라서 그 단계는 미확정으로 남는다. 공동 권리의 성질과 당사자 명부에 무엇이 기록되었는지는 장면에서 정해지지 않았으므로 여기서 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 정해진 기록으로 단계를 판정하고 통상공동소송인 독립을 지키는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 없는 기록을 추정으로 채우거나 A의 인정을 B의 자백으로 옮겨 B의 다툼을 닫는 판단이다. 앞 절의 결론과 이 절의 기록 요건은 함께 서지만, 기록에 무엇이 담겼는지 확인하지 않고 B를 묶는 결론을 세울 수는 없다.
2.5판정을 바꾸는 사정
공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구일 뿐이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지는 않는다. 이 전제 위에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 이 장면이 놓인다. 이 장면에서 A의 인정이 B까지 묶는지가 지금 물음이다.
그 문언은 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다”라고 정한다. 여기서 소송행위란 자백을 포함하여 당사자가 법정에서 하는 절차상의 행위이고, 이에 대한 상대방의 소송행위란 그 행위에 맞서는 상대측의 행위를 가리킨다. 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 그 사람에게 생긴 사정을 뜻한다.
이 문언은 통상공동소송인 독립이라는 원칙을 규정한다. 이 정의에 따라 A가 한 자백은 A 자신의 소송행위로서 A에게만 귀속된다. 그 자백이 B에게 미치는 영향은 없다는 것이 문언의 취지다. 그래서 소송을 함께 할 수 있다는 법정 관련성과, 한 사람의 행위가 다른 사람의 행위로 옮겨간다는 귀속은 구별되어야 한다. 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다.
이 구별을 지키면 생기는 불편이 분명하다. 같은 사실에 대해 A는 인정하고 B는 부인하는 셈이 되어 모순된 결론이 나올 수 있다. C의 설명을 두고 법정이 서로 다른 판단을 내린다면 그 사이의 정합성이 흔들리고, 공동의 구제가 늦어질 수 있다는 걱정도 남는다. 당사자의 독립을 지키는 대가가 모순과 지연이라는 것이다. 옆 사람의 인정 때문에 다툰 사람의 말할 기회가 사라지지 않도록 하려는 것이 이 원칙의 자리다. 모순의 가능성은 인정하되 귀속으로 해결하지 않는다.
이 장면으로 돌아가면 A와 B는 같은 법정에 섰고, A만 C의 설명을 인정했다. 이 사실만으로는 B의 자백이 성립하는지 판단할 수 없다. B의 다툼에 관한 판단은 B의 소송행위와 B에 관한 사항을 기준으로 삼는다. 다만 공동소송의 유형이 다투어지고 있으므로, 통상공동소송으로 확인되었다는 전제 아래에서만 이 판정이 유지된다. 그 전제가 확인되지 않으면 자백의 귀속 자체는 미확정으로 남는다. 장면에 없는 다른 사정으로 판단을 보태지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 통상공동소송으로 확인되면 A의 자백을 B의 자백으로 삼지 않는다는 것이다. 그 판단이 이미 내려졌다면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 것을 고치고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 여기서 실효는 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제라는 단계에서 판정한다. 반면 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가?
2.6가장 강한 반론과 답
옆 사람의 인정 때문에 다툰 사람의 말할 기회가 사라져서는 안 된다는 고민이 이 장면에서 바로 생긴다. A가 피고 C의 설명을 받아들인 마당에 B의 다툼이 남는지가 문제다. 바로 공동소송의 법정 관련성은 함께 소송할 입구이고 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 결론이다. 이 결론을 받아들인 뒤에도 남는 물음은 따로 있다. 나란히 선 원고 한 사람의 자백이 다른 원고의 자백으로 옮겨질 수 있는가이다. 같은 법정에 서 있었다는 사실만으로 그 옮김이 정당해지는지가 문제이다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제66조다. 여기서 주체는 통상공동소송인이고, 다루는 행위는 한 사람의 소송행위와 상대방이 그 한 사람에게 한 소송행위다. 조건은 통상공동소송에 놓인 공동소송인이라는 것이며, 정해진 결과는 다른 공동소송인에게 영향이 미치지 않는다는 것이다. 자백도 소송행위에 들어가므로 이 규정의 적용을 받는다.
위 문언이 정한 결과와 이 절의 결론은 같은 선에 있다. 이 원칙에서 자백의 귀속처는 자백을 한 원고 자신이다. A가 인정한 사실은 A의 소송행위에 관한 사항이고, B에게는 영향을 미치지 않는 것으로 정해진다. 따라서 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮길 수는 없다. 여기서 자백의 귀속과 사실 인정의 공통성을 나누어 보아야 하는 까닭은, 두 가지를 섞으면 한 사람의 행위 효과가 다른 사람에게로 흘러넘치기 때문이다. 같은 사실에 대한 인식이 겹친다고 해서 행위의 귀속처까지 겹치는 것은 아니다.
A의 자백을 B의 자백으로 옮기지 못하게 막는 탓에 생기는 손실은 분명하다. A는 피고 C의 설명을 받아들이고 B는 계속 다투니, 같은 법정이 같은 사실에 대해 서로 다른 판단을 내리는 자리가 될 수 있다. 소송이 길어지고 공동의 구제가 뒤로 밀릴 수 있다는 불편도 크다. 모순된 판단이 생기지 않게 하려는 편의상 B의 말할 기회를 지워 버리면, 옆 사람의 인정 때문에 다툰 사람이 말할 기회가 사라지는 결과가 된다. 반론이 겨냥한 지연과 불일치는 그대로 남는다. 저자는 그 비용을 지불하고도 독립성을 지키는 쪽을 택한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 것이며, 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 것이다. 이 사실을 앞의 조건에 견주면, 유형이 통상공동소송인지 합일 확정이 필요한 공동소송인지는 아직 정해지지 않았다. 다만 A의 인정이 있었고 B의 다툼이 남았다는 점은 분명하다. 유형이 확인되지 않은 지금, 어떤 확정 효과가 붙을지를 장면만으로 판단할 수 없다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문의 확인이 필요하다.
이 절이 허용하는 결론은 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮길 수 없다는 것이다. 한 사람의 소송행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다는 범위에서, A의 인정은 A에게 귀속하고 B의 다툼은 B에게 남는다. 허용하지 않는 결론은 A의 자백으로 B의 다툼까지 닫아버리는 판단이며, 모순된 결론이 생길 수 있다는 이유만으로 이 옮김을 정당화하는 해석이다. 합일 확정이 필요한 공동소송에서 어떤 효과가 붙는지는 이 절에서 정하지 않으므로 미확정으로 둔다.
2.7신청·주문과의 연결
그런데 B는 그 설명을 받아들이지 않고 다투었다. 이런 장면에서 B는 A의 인정 때문에 자신이 다투어 온 사실을 더 이상 주장하지 못하게 되는가. 앞 절에서 이미 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮길 수는 없다는 결론을 얻었으므로, 이 물음은 그 전제를 지키는 범위 안에서 다룬다.
이 물음에 답하는 법문은 민사소송법 제66조이다. 이 문언이 가리키는 주체는 통상공동소송인 가운데 한 사람이고, 행위는 그 사람 자신의 소송행위 또는 그 사람에 대한 상대방의 소송행위이며, 대상이 되는 사항은 그 사람 한 사람에 관한 사항이다. 법문은 그 행위와 사항이 다른 공동소송인에게 미치는 영향을 차단한다.
이 문언과 이 절의 결론은 같은 줄 위에 놓인다. 결론은 통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다는 것이고, 여기서 공동소송인 독립이란 통상공동소송인의 행위와 효과가 각자에게 귀속되는 원칙을 뜻한다. 이 구별이 중요한 이유는 입구와 귀속이 서로 다른 단계이기 때문이다. 함께 소송할 수 있는 법정 관련성은 공동소송의 입구일 뿐이며, 그 때문에 한 사람의 행위가 공동으로 귀속된다고 볼 수 없다. 공동소송인 독립이라는 원칙은 자백을 한 사람의 것으로 남겨 둔다.
같은 사실에 모순된 결론이 나올 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 판단의 정합성이다. A가 설명을 인정한 사안에서 B가 같은 설명을 다투면, 법원은 두 원고에 대하여 서로 다른 사실 인정에 이르거나 공동의 구제가 늦어질 수 있다. 그 불편은 지워지지 않는다. 옆 사람의 인정 때문에 다툰 사람의 말할 기회가 사라져서는 안 되기 때문이며, 모순의 가능성은 그 사람의 다툼을 닫는 방식으로 해소할 수 없다.
기록상 판단에 쓰는 항목은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이다. 이 장면에서 확인되는 것은 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 하나의 소송행위와 B가 그것을 다투었다는 사실뿐이며, 공동 권리의 성질이나 합일적으로 확정되어야 하는 청구인지 여부는 여기서 정해지지 않았다. 따라서 공동소송인 독립의 조건이 이 장면에 부합하는지는 확인된 사실만으로 판단할 수 없으며, 합일 확정이 필요한지는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다는 것이고, 거기에서 나아가 한 사람의 자백이 다른 원고의 자백으로 이어진다고 보는 판단은 허용되지 않는다.
2.8이 절이 맡는 범위
남는 물음은 옆 사람의 인정 때문에 다툰 사람의 말할 기회가 사라져서는 안 된다는 점과 맞닿는다. 공동소송인이 인정한 사실에 B도 묶이는가가 문제이다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법 제66조에 두어져 있다. 그 조문은 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다”고 적고 있다. 여기서 소송행위란 공동소송인 가운데 한 사람이 법정에서 한 진술이나 인정처럼 소송관계에 관한 행위를 가리키고, 상대방의 소송행위는 피고 C의 설명에 관한 공격방어 방법을 뜻한다. 한 사람에 관한 사항은 그 사람에게 생긴 소송상의 장애처럼 그에게만 속하는 사정이다.
위 문언이 정하는 것과 이 절의 결론을 이으면 통상공동소송의 자리가 분명해진다. 공동소송인 독립이란 통상공동소송의 행위와 효과가 각자에게 귀속되는 원칙이고, A가 한 인정은 A의 소송행위로서 A에게만 귀속된다. 공동소송의 법정 관련성이 함께 서게 한 입구의 문제인 것과 달리, 이 독립성은 그 입구를 지난 뒤 각자의 소송관계가 어떻게 닫히는지를 나누어 판단하는 단계에 속한다. 두 단계를 섞으면 함께 섰다는 사실만으로 B의 말할 기회까지 A의 판단으로 닫히는 결과가 생긴다.
가장 강하게 반론하는 편은 같은 사실에 모순된 결론이 나올 수 있다는 점을 겨냥한다. A가 피고 C의 설명을 인정했고 B가 같은 설명을 다투면, 같은 법정에서 같은 설명에 관해 한 사람은 인정하고 한 사람은 부인하는 판단이 각각 서게 된다는 것이다. 이러면 하나의 분쟁에 대한 판단이 갈라지고 그 틈이 공동의 구제를 늦추는 불편이 남는다. 모순의 가능성이 남는 것을 인정하면서도, 그 불편을 이유로 B의 자백을 만들어 내는 것은 이 조문이 정한 독립성의 문언 밖으로 나가는 일이 된다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 A가 피고 C의 설명을 인정했다는 점과 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점뿐이다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문은 판단에 필요한 사항이다. 유형이 다투어지는 이상 이 장면만으로는 통상공동소송인지, 그래서 A의 인정이 A에게만 귀속되는지가 확정되지 않았다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론이 달라지고, 그 확인이 되기 전에는 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은 통상공동소송에서 한 사람의 소송행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다는 판단이고, B에게 묻는 자백을 A의 인정으로 대신하는 것은 허용하지 않는다. 유형이 확인되지 않은 장면에서 공동소송인 독립을 이미 확정된 법정 효과처럼 쓰는 것도 이 자리를 넘는다. 이 절은 한 사람의 행위가 다른 사람의 말할 기회를 닫는 조건을 이 문언의 독립성 틀 안에서만 다룬다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
그 인정이 B의 말할 기회까지 없애는지가 문제다. 같은 법정에 섰다는 사정만으로 한 사람의 소송행위가 다른 사람에게 옮겨간다고 보기는 어렵다. 이 글은 공동소송인이 인정한 사실에 B도 묶이는지, 그리고 그러한 구제가 어떤 문언에 근거하는지를 묻는다.
이 물음에 답하는 데 해당 문언은 민사소송법 제66조이다. 그 제목은 "통상공동소송인의 지위"이고, 문언은 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다"고 규정한다(민사소송법 제66조). 이 문언에서 주체는 공동소송인 가운데 한 사람이고, 그에 해당하는 행위는 소송행위이며, 상대방이 그 한 사람에게 한 소송행위도 같은 취급을 받는다. 또한 한 사람에 관한 사항이란 그 한 사람과 관련된 소송상의 사정을 가리킨다.
위 문언이 정하는 조건에서 그 행위와 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다. 곧 A가 피고 C의 설명을 인정한 행위와 그에 관한 사항은 B에게 영향을 미치지 않는다. 이 원칙은 행위의 귀속과 그 효과의 범위를 나누어 살피게 한다. 한 사람에게 귀속된 행위를 다른 사람의 행위로 다시 계상할 수 있는지는 별도의 문제이고, 그 행위가 만든 효과가 다른 사람에게까지 미치는지도 별도의 문제다. 이 둘을 구별하지 않으면 문언이 정한 "영향을 미치지 아니한다"는 결과를 정확히 읽을 수 없다.
A가 피고 C의 설명을 인정한 사실과 B 같은 다른 원고가 그 설명을 다투는 사실이 함께 남으면, 법원은 같은 설명에 대해 서로 다른 판단을 할 여지가 생긴다. 공동의 구제가 지연되거나 기록이 갈라지는 불편도 생긴다. 이 문언은 모순을 막기 위한 예외를 정하지 않았고, 오히려 영향의 차단을 규칙으로 삼는다. 반론이 지적하는 불편은 그대로 남지만, 그 불편만으로 한 사람의 자백을 다른 사람의 자백으로 바꾸는 근거는 되지 않는다.
합성 장면에서는 A가 인정한 행위가 B에게 옮겨지는지가 핵심이다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있고, 그 유형은 밝혀지지 않았다. 위 문언은 통상공동소송인의 지위를 전제로 한 사람의 소송행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 미치지 않는 영향을 정한다. 따라서 A의 인정을 B의 인정으로 처리할 수 없다. 다만 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 합일 확정이나 선정 변경에 관한 법정 효과가 어떤지에 대해서는 이 글이 다루는 문언 밖의 사항으로 남는다. 실사건의 송달·이행 결과도 확인된 바가 없다.
이 글이 허용하는 결론은 좁다. 민사소송법 제66조의 문언은 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제의 판정 근거로 쓰이고, 그 범위 안에서 한 사람의 소송행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다고 읽는다. 해당 원문 문언만 적용하고, 그 밖의 판단 근거를 더하지 않는다.
2.10단계 안의 세부 구분
그 구분이 이미 선 자 위에서, 공동소송인 독립 안에서 내린 판단에 어느 범위까지 기댈 수 있는지, 즉 공동소송인이 인정한 사실에 B도 묶이는가가 문제이다.
이 문언이 정하는 주체는 공동소송인 가운데 한 사람이고, 대상은 그 사람의 소송행위, 상대방이 그를 향하여 한 소송행위, 그 사람에 관한 사항이다. 그 셋이 가리키는 효과의 방향은 한결같다. 다른 공동소송인에게 미치는 영향을 차단한다.
이 문언에 근거하여 저자는 통상공동소송인 독립의 이 절의 결론을 세운다. 이 정의는 두 국면을 구별해야 한다. 행위가 누구에게 귀속되는가를 정하는 국면과, 그 행위의 효과가 누구에게 미치는가를 정하는 국면이 서로 다른 문제라는 점이다. A의 인정이 A의 귀속으로 끝나는지, 귀속을 넘어 B에게까지 미치는지는 둘째 국면의 판정 대상이다.
A는 피고 C의 설명을 받아들였는데 B가 그것을 부인하면, 같은 법정에서 하나의 사실에 대하여 서로 다른 판단이 서류 위에 나란히 남는다. 그 손실은 적지 않다. 판결 사이의 정합성이 흔들리고, 공동으로 다툰 사건에서 이해관계자에게 무엇이 확정된 것인지 알려 주는 지표가 흐려지며, 대립하는 판단을 해소하려는 절차가 한 번 더 필요해진다. 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 불리한 측면을 지우지 않은 채, 저자의 답은 여전히 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮길 수 없다는 것이다. 모순의 위험을 감수하는 값으로 다툰 사람의 말할 기회를 남겨 둔다.
장면에 들어 있는 사실 가운데 이 물음에 걸리는 것은 셋이다. 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고, A는 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 사실들을 앞의 조건과 대조하면 형국이 갈린다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 A의 인정은 A에게만 귀속되고 B에게는 영향을 미치지 않는다. 어떤 공동소송 유형의 청구가 합일적으로 확정되어야 하는지가 확인되지 않은 채 남아 있으므로 그 부분은 미확정으로 남는다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문을 확인해야 한다. 실제 사건의 사실이나 판결 결과는 이 장면으로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 이 좁은 범위 안에 있다. 통상공동소송인 독립의 원칙 아래, 한 공동소송인의 인정이 다른 공동소송인의 자백으로 옮겨지지 않는다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론은 다른 공동소송인의 다툼까지 닫는 방향이고, 어떤 청구가 합일 확정의 대상인지 확인되지 않은 상태에서 그 미정을 회피하기 위하여 독립의 규칙을 일괄 적용하는 방향이다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
그 결론은 공동소송의 법정 관련성이 함께 소송할 입구일 뿐 소송행위의 공동 귀속까지 뜻하지 않는다는 점이었다. 이 전제 위에서 지금 묻는 것은 B의 다툼이 A의 인정으로 닫히는지, 다시 말해 공동소송인 독립의 법정 효과가 무엇을 열고 무엇을 막으며 무엇을 미확정으로 남기는지다.
민사소송법 제66조는 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 통상공동소송인이고, 행위는 각자 자신의 소송행위와 그 상대방의 행위이며, 조건은 그러한 행위나 사항이 특정 공동소송인 한 사람에게 관련된 경우다. 그 결과로 정해지는 것은 영향의 방향, 즉 한 사람에 관한 것이 다른 사람에게 미치지 않는다는 문언의 한정이다.
이 문언에 연결되는 이 절의 결론은 열림·막힘·미확정의 세 갈래 구별이다. 열리는 조건은 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 각자에게 귀속시키고, 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 그대로 유지한 경우다. 막히는 조건은 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리한 경우다. 이 둘을 나누어야 하는 이유는 공동소송인 독립, 즉 통상공동소송의 행위와 효과가 각자에게 귀속되는 원칙이 귀속의 규칙이지 판단의 통일을 명하는 규칙이 아니기 때문이다. 귀속을 정하는 단계와 확정의 범위를 정하는 단계를 섞으면 제66조의 한정을 넘어서는 효과를 얻는다.
가장 강한 반론은 같은 사실에 모순된 결론이 나올 수 있다는 점을 겨눈다. A가 피고 C의 설명을 인정하고 B가 계속 다투면, 법원은 같은 설명에 대하여 A에게는 인정된 사실로, B에게는 다투어진 사실로 판단할 수 있다. 그렇게 되면 당사자의 독립을 지키는 대가로 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 손실과 불편이 분명하다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 지연과 모순의 가능성은 그대로 적어 두되, 그것만으로 한 사람의 자백을 다른 사람의 자백으로 바꾸는 귀속은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A와 B가 같은 법정에 서 있었고, A가 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. 앞의 조건과 대조하면, A의 인정은 A에 관한 소송행위로서 B에게 자동으로 옮겨지지 않는다. 다만 공동소송의 유형이 아직 다투어지고 있으므로, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지조차 확인되지 않은 상태다. 그래서 이 장면만으로 열림인지 막힘인지 확정할 수 없고, 미확정으로 남는다. 미확정은 자료 부족이나 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 절차의 법적 통로가 실제 지급이나 인도의 성과로 바뀌지 않는 것과 같은 이유로, 확인되지 않은 전제 아래 서둘러 확정을 내리지 않는다. 확인에 필요한 기록은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이다. 또한 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고치는 조건으로 판정을 유지한다.
이 절에서 허용되는 결론은 공동소송인 독립을 귀속의 규칙으로 지키면서, 공동소송 유형에 맞게 행위의 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우 구제가 열린다는 판단이다. 허용되지 않는 결론은 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮기거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하면서도 구제가 열렸다고 말하는 판단이다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남겨야 하며, 어느 쪽 확정도 서둘러 내리지 않는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 B로서는 C의 설명을 다투려는데, 옆 사람인 A의 인정이 곧 B의 인정이 되어 B의 반론 기회까지 지워질 수 있는지가 문제이다. B가 말할 기회가 남는지가 이번 물음의 출발점이다.
이 물음에 대한 문언은 민사소송법 제66조에 정해져 있다. 그 조문은 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다고 밝힌다(민사소송법 제66조). 여기서 주체는 통상공동소송인이고, 행위는 그 가운데 한 사람이 한 소송행위이며, 상대방이 그 한 사람에게 한 소송행위도 같은 기준을 따른다. 그 행위에 관한 사항도 다른 공동소송인에게 영향을 주지 않으므로, 옆 사람의 자백이 B의 자백이 되는 길은 이 문언에서 열리지 않는다.
이 문언을 지금의 장면에 적용하면, A가 C의 설명을 인정한 것은 A에 관한 사항이고 B의 소송행위는 아니다. 그러므로 그 인정은 B에게 귀속되지 않으며 B는 여전히 C의 설명을 다툴 수 있다. 이 원칙은 소송행위가 누구에게 귀속되는지와 그 행위의 효과가 다른 당사자에게까지 미치는지를 나누어 보게 한다. A의 행위가 A에게 귀속되는지와 그 효과가 B에게까지 미치는지는 별개의 물음이다.
그러나 같은 사실에 관해 A와 B의 입장이 갈리면 법원은 모순된 결론을 내릴 수 있고, 공동의 구제가 늦어지는 불편도 생긴다. 이 불편은 실제이다. 그래도 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 반론에도 불구하고, 한 사람의 자백으로 다른 원고의 다툼을 닫을 수는 없다. 모순을 줄이는 방법으로 옆 사람의 말할 기회를 지우는 것을 택할 수는 없다. 모순을 감수하더라도 각자 자신의 소송행위와 그에 관한 사항을 스스로 부담하는 구조를 지킨다.
이 장면에서 확인되는 것은 A와 B가 같은 법정에 섰고 A가 C의 설명을 인정했다는 사실, 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 사실이다. 그런데 공동소송의 유형이 통상공동소송인지 아닌지가 확정되지 않았으므로, 자백의 귀속을 최종으로 판단할 수 없다. 기록으로 볼 항목은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이다. 이 장면에서는 이 항목들의 내용이 정해지지 않았다. 유형이 확인되지 않는 한 자백의 타인 귀속 여부는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 통상공동소송인의 자백을 다른 원고의 자백으로 옮길 수 없다는 판단이다. 반대로 합일 확정이 필요한 경우에 불리한 단독 행위가 모두를 묶는지를 지금의 문언만으로 단정할 수는 없다.