요약
법률상 양립할 수 없는 예비적·선택적 공동소송의 준용과 예외를 보존하고 모든 공동소송인에 관한 청구를 판결해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
누구의 권리인지 가르는 재판에서 한쪽만 남겨 두면 모순을 피하려던 절차가 미완성된다. 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 이미 밝힌 바, 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투면서 일부만 먼저 판결로 끝낼 수 있는지가 남는다. 이 물음은 예비적·선택적 공동소송의 준용 범위와 그 예외를 함께 묻는 자리에서만 다룬다.
해당 문언은 「민사소송법 제70조」에서 예비적·선택적 공동소송에 대한 특별규정을 둔다. 그 문언은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나, 일부에 대한 청구가 다른 이에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 제67조 내지 제69조를 준용한다고 정한다. 다만 그 문언은 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우를 예외로 남긴다.
같은 조문은 이어서 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 공동소송인 전원이고, 행위는 그 전원에 관한 청구에 대한 판결이며, 조건은 법률상 양립할 수 없어 제67조 내지 제69조가 준용되는 소송에 속하는 것이다. 따라서 준용 대상의 심리와 예외로 남겨 둔 소송행위의 처리는 서로 다른 단계에 놓인다.
두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 자백으로 상대의 다툼을 닫는 길과 청구 전부를 주문에 올리는 요구가 같은 문언 안에서 갈라지기 때문이다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 이 기준은 통로가 열리는 조건일 뿐, 판결의 범위를 줄이는 근거는 되지 않는다.
반론은 일부 청구의 처리만 먼저 끝낼 필요가 있다는 점을 겨냥한다. 재판에서 다수 당사자의 권리관계가 엇갈릴 때, 청구별로 먼저 주문을 내려 분쟁의 일부를 정리하면 소송이 길어지는 불편과 판단이 어긋날 위험을 줄일 수 있다는 것이다. 그러나 그 불편을 줄이는 방법으로 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다. 제70조 제1항의 예외와 제2항의 전부 판결 요구는 그대로 남는다.
합성 장면에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면만으로는 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지, A가 한 인정이 B에게 귀속되는지 확정할 수 없다. 다만 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라진다는 조건만 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은 제70조의 준용과 예외를 함께 두고 청구 전부의 판결을 요구한 경우, 특정되고 방어 가능한 청구에 관한 한 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 반대로 일부만 판결해도 된다거나 예외를 지워 소송행위를 통째로 묶는 결론은 허용되지 않는다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 확인한 데 이어, 이제 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투는 장면에서 일부만 판결로 먼저 끝낼 수 있는지가 남는다. 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했는데 공동소송의 유형은 아직 다투어지고 있다. 이 속에서 한쪽 청구만 남겨 두는 처리가 허용되는지가 이 글의 물음이다.
민사소송법 제70조는 그 문언으로 "공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다"고 정한다(민사소송법 제70조). 여기서 말하는 주체는 공동소송인이고, 대상은 그들 각자의 청구이며, 조건은 청구 사이의 법률상 양립 불가능이다.
같은 조문은 이어서 "제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다"고 못 박는다(민사소송법 제70조). 이 두 문언은 서로 다른 판단 단계를 나눈다. 앞 문언은 준용 범위와 예외를 가르고 뒷 문언은 판결로 다룰 청구의 범위를 정한다. 법정 요건 중 어느 하나라도 충족되지 않아 제67조 내지 제69조의 준용이 열리지 않거나, 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하려 하면 구제 통로는 닫힌다.
일부 청구의 처리만 먼저 끝내야 할 실무적 필요가 있다는 반론은 실제적이다. 다툼이 걸린 사람의 권리가 정해지기 전에 나머지를 붙들고 있으면 공동의 구제가 늦어지고, 당사자별 독립을 지키다 보면 모순된 판단이 나올 여지도 남는다. 그렇더라도 저자는 포기·인낙·화해·취하에 관한 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓰는 방향으로 답하지 않는다. 그 예외가 남아 있고 모든 청구에 대한 판결 의무가 정한 범위를 함께 지키는 한에서만 판단이 선다.
합성 장면에서 이 절의 범위에 걸리는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 서 있고 A만 피고 C의 설명을 인정했으며 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. 이 사실만으로는 합일적으로 확정되어야 하는 청구인지 가려지지 않았고, 따라서 남은 판단은 미확정이다. 다만 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라진다. 장면에 없는 사실로 이 미확정을 메우지 않는다.
이 글이 허용하는 결론은 좁다. 법률상 양립 불가능한 청구들을 함께 심판하는 예비적, 선택적 공동소송에서 포기, 인낙, 화해, 취하의 예외를 뺀 준용과 함께 모든 공동소송인에 관한 청구를 판결해야 한다는 요구를 함께 둔다는 것, 그리고 그 요구를 벗어나 일부만 남겨 두는 처리는 닫힌다는 것이다. 반대로 개별 청구가 곧 남의 청구까지 닫는 근거가 된다거나 예외 규정을 무시해도 된다는 결론은 이 글이 허용하지 않는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우에는 이 구제가 막힌다. 앞 절에서 밝힌 구제가 막히는 조건은 그대로 두고, 지금은 자료가 없어 판정할 수 없는 경계가 어디인지를 가린다. 이 장면에서 A의 청구와 B의 청구가 누구에게 귀속되는지, 그리고 어느 한쪽만 먼저 판결할 수 있는지는 아직 정해지지 않았다.
민사소송법 제70조는 법률상 양립할 수 없는 청구를 함께 심판하는 경우를 정하면서, 제67조 내지 제69조를 준용하되 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하에서는 예외를 둔다(민사소송법 제70조). 같은 조 제2항은 제1항의 소송에서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 규정한다(민사소송법 제70조). 여기서 ‘공동소송인’은 그 청구를 함께 다투는 복수의 당사자를, ‘청구’는 각자가 내세운 권리를 뜻하며, 판결의 대상이 공동소송인 전원에 미쳐야 한다는 문언은 일부만 선고로 마무리할 수 없다는 조건이다.
이 문언을 근거로 삼을 때 판정의 순서는 두 단계로 나뉜다. 먼저 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없는 예비적·선택적 공동소송인지가 확인되어야 한다. 여기서 예비적·선택적 공동소송은 법률상 양립 불가능한 복수 당사자의 청구를 함께 심판하는 절차를 뜻한다. 그 유형이 확인되는 경우 제67조 내지 제69조의 준용과 포기·인낙, 화해, 취하의 예외를 함께 유지하며, 모든 공동소송인에 관한 청구를 판결한다. 반대로 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지가 확인되지 않은 때에는, 자료가 부족한 것을 구제가 막힌 경우로 바꾸지 말고 판정을 미확정으로 남긴다. 이 구별은 요건을 새로 더하는 것이 아니라, 확인된 사실에 대응하는 법정 효과와 확인되지 않은 사실에 남겨 둘 자리를 분리한 것이다.
일부 청구의 처리만 먼저 끝낼 필요가 있을 수 있다. 진행을 서두르면 전체 판단을 기다리는 동안 나머지 당사자가 계속 법정에 머무르고, 모순을 피하려던 공동 심판이 반쪽으로 끝나는 불편이 생긴다. 저자도 이 지연과 불편을 인정하면서도, 그 때문에 포기·인낙, 화해, 소의 취하에 대한 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다고 본다. 조문이 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 못 박은 이상, 어떤 청구를 먼저 떼어 내야 하는지는 구체적 판단에서 가려야 할 사정이지 판결의 범위를 줄이는 근거가 되지 못한다. 반론이 요구하는 효율적 처리는, 예외 규정을 그대로 두는 범위 안에서 받아들여야 한다.
합성 장면에서 A와 B가 같은 법정에 서 있고, A만 피고 C의 설명을 인정한 사실만은 확정되어 있다. 이 사실이 A의 자백으로 B의 다툼까지 닫는지, 아니면 각자에게 귀속되는지는 장면만으로는 가려지지 않는다. A만의 행위에 어떤 효과가 미치는지는 공동소송의 유형에 달려 있는데, 그 유형이 다투어지고 있으므로 이 절에서 단정할 수 없다. 따라서 이 장면에서는 통상공동소송인지 예비적·선택적 공동소송인지를 뒤집는 추가 자료가 들어오기 전까지, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지를 판단할 자료가 없는 상태로 남는다. 다만 조건을 바꾼 검사로서, 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다는 대조만 열어 둔다.
이 절에서 내려도 되는 결론은 좁다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 때에는 판정을 미확정으로 남기고, 이를 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하여 구제가 막힌 경우와 구별한다. 그 범위를 넘어 자료의 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸거나, 포기·인낙·화해·취하의 예외를 빼고 일부 청구만 선고로 끝내도 된다는 결론까지는 도달하지 못한다. 미확정으로 남은 사항은 자료가 채워지는 대로 다시 가릴 자리일 뿐 이미 확정된 판단은 아니다.
6.4판단에 필요한 기록
소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 명시한다. 이 절차 안에서 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투면 일부만 판결할 수 있는가가 문제이다.
해당 문언은 민사소송법 제70조이다. 그 제1항은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나, 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우 제67조 내지 제69조를 준용한다고 정하면서, 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. 제2항은 제1항의 소송에서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 공동소송인이며, 행위는 청구의 포기·인낙·화해·취하이고, 조건은 법률상 양립 불가능함이다.
이 문언에 따르면, 일부만 남겨 두는 처리는 제2항이 요구하는 범위에 닿는다. 판단은 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문에 기록된 자료만으로 한다. 있는 자료로 판단하는 일과 없는 내용을 추측으로 채우는 일은 구별되어야 한다. 전자는 판단의 범위를 정하고 후자는 문언에 없는 조건을 더하는 일이 된다.
사안이 오래 끌면 비용과 시간이 쌓이고, 남은 청구가 나중에 어떤 결론이 될지 미리 알 수 없어 대기하는 사람도 불편을 겪는다. 그러나 그 불편만으로 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다. 대신 저자는 유형을 나누어 답변한다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지해야 하며, 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리할 수 없다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A가 피고 C의 설명을 인정했다는 점, 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. 장면만으로는 A의 인정이 B에게 어떻게 귀속되는지 정할 수 없다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 상태는 미확정이며, 자료가 없다는 이유만으로 구제 불능이 되는 것은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은, 있는 자료로 판단하고 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 반대로 어떤 기록이든 만들어 넣어 처리 시기를 앞당기거나, 예외 문구를 빼고 일부만 판결해도 된다는 결론을 도출하는 일은 허용되지 않는다. 그 경계만 지키면 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제가 제자리를 찾는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투면 일부만 판결할 수 있는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가 하는 물음이 열린다.
민사소송법 제70조 제1항은 “공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다”고 한정한다. 같은 조 제2항은 “제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 공동소송인 일부와 나머지이며, 행위는 청구의 처리와 판결 선고이고, 조건은 청구들 사이의 법률상 양립 불가능성이다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는 근거는 두 단계의 구별에 있다. 먼저 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하가 제67조 내지 제69조 준용의 예외로 남는다. 이 예외는 다른 공동소송인에게 그 행위의 효과를 귀속시키는 경로를 막는 것으로 읽는다. 나아가 모든 공동소송인에 관한 청구에 대한 판결이 요구된다.
가장 강한 반론은 일부 청구의 처리만 먼저 끝낼 필요가 있을 수 있다는 데 있다. 공동소송인의 독립을 세우면 서로 다른 청구가 달리 확정되어 모순된 판단이 생길 수 있고, 반대로 합일을 세우면 공동의 구제가 지연될 수 있다. 그러나 이 손실과 불편을 설명한다 해도 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다. 이는 저자가 정한 답의 범위이며, 반론이 겨냥한 지연의 불리한 부분을 지우지도 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 점, 그리고 공동소송의 유형이 다투어진다는 점이다. 기록으로 대조할 항목은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 장면만으로 확인되지 않으므로 그 판단은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 법률상 양립할 수 없는 예비적, 선택적 공동소송에서 제67조 내지 제69조 준용의 예외를 지키면서 모든 공동소송인에 관한 청구를 함께 판결하는 것이다. 허용되지 않는 것은 포기·인낙·화해·취하의 예외를 없애는 것과 일부만 판결해도 된다고 마무리하는 것이다. 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과는 전 단계의 결론으로만 남는다.
6.6가장 강한 반론과 답
이런 장면에서 청구를 모두 다루지 않고 일부만 먼저 마무리하면 절차가 끝난 것처럼 보이지만 남은 청구와의 관계가 정리되지 않은 채로 남는다. 그래서 일부 청구의 처리만 먼저 끝낼 필요가 있어도 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다.
해당 원문은 민사소송법 제70조이다. 이 조문은 예비적·선택적 공동소송에 대한 특별규정으로, 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 준용을 정한다(민사소송법 제70조). 여기서 말하는 청구의 주체는 공동소송인이고, 행위는 청구의 포기·인낙·화해와 소의 취하이며, 조건은 청구들 사이의 법률상 양립 불가능이다.
같은 조문은 제67조 내지 제69조를 준용하면서도 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 예외로 빼 둔다(민사소송법 제70조). 이 구분은 우발적인 구분이 아니라 절차의 모순을 막는 장치다. 법률상 양립 불가능한 청구를 함께 심판하는 절차에서 일부 행위만 먼저 정리되면 남은 청구의 처리가 달라질 수 있고, 모순을 피하려던 절차 자체가 흔들린다. 그래서 이 절의 결론은 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 확장하는 쪽이 아니라 문언이 정한 범위를 지키는 쪽이다.
가장 강한 반론은 공동소송인의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 데 있다. 한쪽 청구를 먼저 끝내지 못하면 다른 청구의 권리자도 기다려야 하고, 그 사이 판단이 갈리면 결과가 서로 어긋난다는 점은 실질적인 손실이다. 반론이 지적하는 불편은 지워지지 않는다. 그래도 답은 바뀌지 않는다. 법문은 그 경우에도 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 정하고(민사소송법 제70조), 저자의 적용은 포기·인낙·화해·취하의 예외를 남긴 채 그 의무를 유지하는 것이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A가 피고 C의 설명을 인정했다는 것, 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. 이 사실만으로는 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지, 아니면 통상공동소송으로 볼 것인지가 정해지지 않았다. 따라서 여기서 확정할 수 있는 것은 일부만 남겨 두는 처리가 이 절의 문언과 맞지 않는다는 조건부 판단뿐이고, 공동 소송 유형에 따른 행위 효과의 귀속이나 구제의 실제 성과는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 법률상 양립 불가능한 복수 당사자의 청구를 함께 심판하는 절차에서 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지키면서 모든 공동소송인에 관한 청구를 판결해야 한다는 범위다. 그 너머로 나아가 일부 청구의 선처리나 예외의 삭제를 일반 규칙처럼 허용하는 것은 이 절의 답이 아니다. 유형이 확인되지 않은 상태에서 실제 지급·인도·회수의 성과까지 단정하는 것도 이 자료로는 뒷받침되지 않는다.
6.7신청·주문과의 연결
공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으나, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면에서 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투면 일부만 판결할 수 있는지가 문제이다. 앞 절에서 포기, 인낙, 화해, 취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수 없다는 점은 받아들인다.
이 물음에 답하는 법령 문언은 민사소송법 제70조이다. 이 조문은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나, 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다고 정한다. 아울러 같은 조문은 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 예외로 둔다(민사소송법 제70조). 여기서 다루는 주체는 공동소송인이고, 행위는 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 청구의 제기와 심판이다.
이 문언에 따라 예비적·선택적 공동소송은 법률상 양립 불가능한 복수 당사자의 청구를 함께 심판하는 절차로 정의된다. 법문은 이 절차에 제67조 내지 제69조의 준용과 함께, 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 단계를 이어 놓았다(민사소송법 제70조). 예비적·선택적 공동소송의 준용 규칙과 예외의 보존은 서로 다른 판단 단계로 구별되어야 한다. 전자는 공동소송 유형에 맞게 행위의 효과를 귀속시키는 기준을 제공하고, 후자는 그 기준을 넘어 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하에 이른 경우 개인의 처분을 흔들지 않는 경계를 지킨다. 이 두 단계를 뒤섞면 예외를 존중하지만 전체 심판을 포기하는 방식으로 흐를 수 있다.
그러나 일부 청구의 처리만 먼저 끝낼 필요가 있을 수 있다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 청구별로 소송이 진행되는 속도가 다르고, 이미 다툼이 정리된 부분에 관하여 먼저 확정을 받으면 나머지를 기다리는 당사자의 부담이 줄어들 수 있다. 그렇더라도 저자의 결론은 유지된다. 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다. 예외는 준용 규칙과 함께 보존되어야 하고, 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여는 판결을 하여야 한다. 앞 절에서 받은 이 판단은 반론이 지적한 지연과 불편을 가볍게 보는 것이 아니라, 그런 불편을 감수하면서도 심판의 범위를 남겨 두지 않겠다는 뜻이다.
이 사실만으로 어느 공동소송인의 청구인지 예비적으로 다투는 형태와 각 청구의 법률상 양립 가능성이 확인된 것은 아니다. 따라서 장면만으로는 청구별 주문의 범위와 준용 규칙이 적용되는지 여부를 확정할 수 없다. 다만 공통으로 성립하는 조건은, 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우에만 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제의 단계에 이르는 것이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투는 경우에도, 법률상 양립 불가능한 예비적·선택적 공동소송에는 준용과 예외가 함께 보존되고 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다는 점은 확인된다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은, 예외를 지우는 방식으로 규정을 읽거나 일부 청구만 남겨 두고 나머지를 판결하지 않아도 된다고 정리하는 것이다.
6.8이 절이 맡는 범위
예비적 다툼을 통해 누구의 청구인지를 가리는 자리에서 한쪽 당사자의 청구만 먼저 정리하면 절차가 미완성으로 남는다. 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과가 분명하더라도, 공동소송의 유형이 다투어지는 지금의 장면에서는 남은 판단 기준이 아직 정해지지 않았다. 이 장면에서 한 사람의 소송행위가 다른 사람의 권리구제에 미치는 조건이 무엇인지가 문제로 남는다.
법령 문언은 이 물음의 조건을 직접 적고 있다. 민사소송법 제70조는 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나, 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 제67조 내지 제69조를 준용한다고 정한다. 그 문언에서 주체는 공동소송인이고, 행위는 각자의 청구이며, 조건은 청구 사이의 법률상 양립 불가능이다. 이 조문은 예비적·선택적 공동소송의 준용과 예외를 다루며, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 준용의 예외로 남긴다. 같은 조문은 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 함께 적는다.
이 문언을 이 절의 결론과 연결하면 두 단계가 나뉜다. 첫 단계는 청구들 사이에 법률상 양립할 수 없음이 있는지를 확인하는 것이고, 두 번째 단계는 그러한 예비적·선택적 공동소송에서 제67조 내지 제69조의 준용과 그 예외를 함께 지키는 것이다. 이 구별이 필요한 이유는 준용의 규칙이 일괄로 적용되지 않기 때문이다. 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 조문이 스스로 예외로 두는 행위이므로, 그 행위의 처리를 다른 소송행위와 같은 방식으로 묶어 버리면 문언이 정한 구별이 사라진다. 나아가 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하므로, 어느 한 사람의 청구만 남긴 채 나머지를 처리한 주문은 그 조건을 충족하지 못한다.
그러나 일각에서는 일부 청구의 처리만 먼저 끝낼 필요가 있다는 점을 강조할 수 있다. 모순된 판단을 피하면서도 이미 정리된 부분만이라도 먼저 확정하면 공동의 구제가 빨라진다는 편의의 주장이고, 이는 그 자체로 설득력 있는 불편이다. 그렇더라도 앞의 답은 흔들리지 않는다. 남는 손실과 불편을 분명히 하더라도, 조문이 준용의 예외로 남긴 행위를 함께 정리해야 하고, 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 요구를 뛰어넘어 청구별 순서를 새로 만들 근거는 없다.
합성 장면에 등장한 사실만으로 대조하면, 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했지만 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문을 확인해야 하지만, 어느 기록에 어느 유형의 요건이 충족되는지 확인된 바 없다. 따라서 예비적·선택적 공동소송으로 확정되었다고 단정할 수 없다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지도 확인되지 않았으므로, 합일 확정이 필요한 청구 중 일부만 남긴 채 처리했는지에 관한 판단 역시 미확정으로 둔다. 자료 부족은 미확정의 사정일 뿐 구제 불능을 의미하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법률상 양립 불가능한 예비적·선택적 공동소송의 준용과 예외를 보존하고, 그 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 문언을 지키는 한에서 한 사람의 소송행위가 다른 사람의 권리구제를 여는 조건을 말할 수 있다. 이를 넘어서 청구를 일부만 남긴 채 처리해도 된다고 단정하거나, 조문이 예외로 둔 포기·인낙·화해·취하를 함께 다루어도 좋다고 옮겨 적을 수는 없다. 유형이 확인되지 않은 장면에서 확정 판결의 범위를 미리 늘리지도 않는다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과는 이미 확인되어 있다. 이제 공동소송인의 독립적 구제와 합일적 구제가 갈리는 자리에서, 해당 원문 문언이 어느 범위까지 판정의 근거가 되는지를 묻는다. 예비적·선택적 공동소송이라 부르는 절차는 법률상 양립 불가능한 복수 당사자의 청구를 함께 심판하는 형식이다. 이 형식 안에서 한 청구만 먼저 끝내고 나머지를 미뤄 두는 처리가 허용되는지가 문제이다.
그 제1항은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나, 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 제67조 내지 제69조를 준용한다고 정한다. 여기서 다루는 주체는 청구가 서로 양립 불가능한 공동소송인들이고, 행위는 함께 심판을 받는 복수의 청구이며, 조건은 법률상 양립 불가능이라는 것이다. 문언이 가리키는 범위를 벗어나는 쟁점은 이 문언만으로 판단하지 않는다.
같은 제1항 단서는 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 준용하지 않는다. 이 예외와 나머지 준용을 나누어 둔 까닭은, 각 청구의 처리 방식이 전체 확정에 미치는 무게가 서로 다르기 때문이다. 제2항은 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 명한다. 이 두 구분 없이 “어떤 처리도 일부로 끝나도 된다”고 읽으면, 공동소송인의 독립성과 합일 확정의 요청이 한 덩어리로 섞여 판정 근거의 범위를 잃는다. 해당 문언은 그 두 층을 따로 다룬다.
가장 강한 반론은 일부 청구의 처리만 먼저 끝낼 필요가 있을 수 있다는 점이다. 다툼이 넓고 심판이 늦어지면 먼저 확정되는 쪽이 기다리지 않아도 된다는 편의가 있고, 공동소송인 각자의 독립성을 세우면 모순된 판단이 생기거나 공동의 구제가 지연될 수 있다는 손실이 따른다. 그러나 이 불리함을 줄이는 길로 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓰는 것은 허용되지 않는다. 그 예외를 남긴 채로 판단을 적는 것이 앞의 답이다. 반론이 겨냥한 지연의 부담은 그대로 남아 있더라도 말이다.
합성 장면을 보면 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 이 장면만으로는 각 청구가 법률상 양립 불가능한지, 또 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지가 확인되지 않았다. 따라서 어느 처리가 실현되었는지도 장면으로 판정하지 못한다. 다만 기록으로 남겨야 할 항목은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이다. 연도·금액·기산일 같은 값은 정해지지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언만 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제의 판정 근거로 쓰며 범위 안의 문언만 적용한다는 것이다. 이와 함께 허용되지 않는 것은, 판결이유나 다른 항으로 확장을 하거나, 예외를 지우고 일부만 판결해도 된다고 적는 것이다. 자료가 모자란 자리는 미확정으로 남는다.
6.10단계 안의 세부 구분
소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과는 이미 밝힌 바 있다. 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제 안에서 나누어 판단할 부분이 문제이다. 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투면 일부만 판결할 수 있는가?
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제70조이다. 그 문언은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나, 일부에 대한 청구가 다른 이에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우를 다룬다(민사소송법 제70조). 이 경우 제67조 내지 제69조를 준용하되, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 예외로 두며, 같은 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조). 여기서 가리키는 주체는 그 청구들이 서로 양립 불가능한 공동소송인들이다. 그리고 그 문언이 요구하는 행위는 청구별로 주어지는 판결이다.
작동하는 경우는 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우이다. 반대로 막히는 경우는 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우이다. 이 두 가지를 구별해야 하는 까닭은, 판정 대상이 누구의 청구인지와 그 판정이 남긴 청구들을 어떻게 마무리해야 하는지가 서로 다르기 때문이다.
함께 심판된 청구 가운데 다툼이 정리된 것만 먼저 매듭지으면, 나머지를 기다리는 당사자의 시간과 비용을 아낄 수 있다는 점이 그 손실이다. 공동소송인의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 우려도 같은 방향이다. 그러나 그 불리함을 인정하면서도 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다. 제70조 제2항이 모든 공동소송인에 관한 청구에 대한 판결을 요구하는 이상, 처리 순서를 바꾸는 편의가 그 문언을 대신하지 못한다.
합성 장면으로 돌아오면, 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 그러나 공동소송의 유형은 다투어지고 있어, 어느 쪽이 통상공동소송이고 어느 쪽이 예비적·선택적 공동소송인지가 확정되어 있지 않다. 이 사실만으로는 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫는 것이 허용되는지, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남겨 두어도 되는지 판정할 수 없다. 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문의 확인이 필요하지만 실제 사건의 사실은 확정되지 않았다. 따라서 미확정인 경우, 즉 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 상태가 남는다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론이 달라진다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 그러나 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 채로 서두르는 것은 허용되지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
여기서는 어느 사람의 청구인지를 예비적으로 다투는 재판에서, 일부 청구만 먼저 끝내도 되는지와 어떤 조건에서 구제가 열리고 닫히는지를 구별해야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제70조에 있다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다고 예외를 둔다. 같은 조 제2항은 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 못 박는다(민사소송법 제70조).
이 문언은 예비적·선택적 공동소송이란 법률상 양립 불가능한 복수 당사자의 청구를 함께 심판하는 절차를 뜻한다는 정의와 맞물린다. 공동소송 유형에 맞게 각 소송행위의 효과를 그 당사자에게 귀속시키고, 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지하면 구제의 길이 열린다. 반면 통상공동소송인의 자백을 다른 사람의 다툼에까지 미치게 하거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하면 길이 막힌다. 앞서 소송 계속 뒤 적법하게 선정당사자로 바꾼 경우 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 함께 유지해야 이 구별이 성립한다.
가장 강한 반론은 재판의 효율을 겨냥한다. 청구가 많고 이해관계가 서로 어긋나는 사건에서 모든 청구를 한 번에 끝내려 하면, 일부라도 먼저 확정해 분쟁의 범위를 줄여야 할 실익이 뒤로 밀린다는 것이다. 모순된 판단을 피하려던 절차가 공동의 구제를 지연시킨다는 불편도 크다. 그러나 이 반론은 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다는 앞의 답에 막힌다. 판결해야 할 청구의 범위가 조문으로 정해져 있는 한, 처리의 편의만으로 그 범위를 줄일 수는 없다.
이 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 것, 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 것뿐이다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는 성질인지는 확인되지 않았다. 따라서 이 사건의 구제가 열렸는지 닫혔는지는 확정할 수 없고, 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문이라는 기록이 채워질 때까지 미확정으로 남는다. 다만 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다.
이 절에서 확정할 수 있는 경계는 좁다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우에만 구제가 열리고, 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리한 경우에는 막힌다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에는 미확정이며, 이는 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 단계까지 선정당사자로 바꾼 뒤 전 당사자의 당연 탈퇴 효과를 확인했다는 전제만 받는다. 그 결론을 놓지 않은 채, 여기서는 예비적으로 다투는 청구의 처리를 끝까지 마무리하는지가 문제이다. 일부만 남겨 두어도 되는지 묻는다.
그 제1항은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없을 때 제67조 내지 제69조를 준용한다고 정한다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우는 예외로 둔다.
이 문언은 주체를 공동소송인으로, 행위를 청구 간 법률상 양립 불가능의 심판과 그에 따른 판결로 한정한다. 조건이 법률상 양립 불가능이라는 데에 놓인 이상, 준용의 범위와 예외를 각각 떼어 읽어야 한다. 제67조 내지 제69조의 준용으로 확정의 범위를 맞추면서도, 포기·인낙·화해·취하에서는 그 준용이 미치지 않게 하는 두 단계가 서로 다르다. 하나를 다른 것으로 덮으면 예외가 사라지거나 모든 청구를 판결해야 할 의무가 약해진다. 그래서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 요구는 끝까지 남는다(민사소송법 제70조).
일부 청구의 처리만 먼저 끝내야 한다는 반론은 빠른 확정과 자원 절약을 지향한다. 그러나 그 편의를 이유로 포기·인낙·화해·취하의 예외를 지우거나 일부만 판결해도 된다고 쓸 수는 없다. 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없다는 사실이 반론의 배경이지만, 그 배경만으로 제2항의 판결 의무를 생략할 수 없다. 앞선 단계의 탈퇴 효과를 전제로 하더라도 이 절의 요구는 달라지지 않으며, 반론이 강조하는 지연의 부담도 그대로 남는다.
이 장면에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 판정에 필요한 기록은 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문이다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기산일이 없어 수치 적용은 확정할 수 없다. 소송목적의 값이 작으면 모든 사건이 소액사건인가?
다룬 법령
남은 물음
- 공동소송인의 이해가 갈라질 때 절차 비용을 어떻게 배분할 것인가?
- 대표를 세운 뒤 참여자가 정보를 잃지 않게 할 방법은 무엇인가?
- 일부의 장애로 전체 심리가 늦어지는 부담은 어떻게 설명할 것인가?