요약
필수적 공동소송인의 단독 행위는 모두의 이익을 위해서만 효력이 있다는 특칙을 적용한다.
3.1통로가 열리는 기준
공동 확정의 필요가 누군가의 단독 포기로 모두의 방어를 없애는 이유는 아니다. 앞 절에서는 통상공동소송에서 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지키는 것으로 확인했다. 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 바로 이 대목에서 합일 확정이 필요한 경우에도 한 사람의 불리한 단독 행위가 나머지 모두를 묶는지, 그리고 이 구제의 입구가 열리는 기준이 무엇인지가 문제로 남는다.
민사소송법 제67조는 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우를 전제로 삼는다. 여기서 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송’이란 판결의 효력이 공동소송인 전원에 관하여 모순 없이 하나로 확정되어야 하는 소송을 가리키며, 그 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다고 규정한다(민사소송법 제67조). 이 문언은 ‘한 사람의 소송행위’, ‘모두의 이익’, ‘효력’이라는 세 요소를 서로 묶어 두고 있으며, 행위의 주체는 공동소송인 가운데 한 사람이고 제한되는 것은 그 행위의 효력이다.
이 문언과 그 뒤의 판단을 이어 보면, 합일 확정의 보호는 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조를 뜻한다. 저자는 이 구조가 두 단계로 나뉜다는 점을 드러낸다. 먼저 공동소송의 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고, 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지하는 단계가 온다. 그런 다음 비로소 이 구제의 입구가 열린다. 앞 단계의 귀속 규칙을 지키지 않고 뒤 단계의 입구를 열면, 그 문은 공동소송인 각자의 방어에 의해 닫히는 문이 아니라 한 사람의 포기에 의해 닫히는 문이 된다.
이 구분에 대해서는 이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있다는 반론이 제기된다. 반론은 어떤 소송행위가 누구에게 이익이고 누구에게 불이익인지 판정하는 작업 자체가 모호하며, 그 평가에 시간이 드는 동안 공동의 구제가 지연된다는 점을 겨냥한다. 나아가 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생긴다는 불편까지 함께 지적한다. 그러나 이 반론의 날카로움이 그대로 남아 있더라도, 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 쓸 수는 없다. 평가의 어려움은 곧 전원 구속의 허용으로 이어지지 않으며, 독립성의 불편은 그 불리한 행위의 효력을 모두에게 미치게 만들어 해소되는 것이 아니다.
이 기준을 합성 장면에 놓고 보면, B의 행위와 A의 행위를 함께 묶는지 여부는 먼저 이 소송이 합일적으로 확정되어야 하는 유형인지에 달려 있다. A가 피고 C의 설명을 인정한 것은 확인된 사실이나, 그 인정이 B에게 어떤 효력을 갖는지는 공동소송의 유형이 확정되어야 판단할 수 있다. 따라서 합일 확정이 필요한 청구인지, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지는 지금 자료로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다. 다만 기록에서 확인할 항목으로 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문을 두고, 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 합일 확정의 필요성이 확인되고 귀속 규칙과 법정 효과가 유지되며, 청구취지의 특정과 방어 가능성이 갖추어진 경우에 한하여 이 구제의 입구가 열린다고 말할 수 있다. 반대로 한 사람의 불리한 단독 행위를 모두의 방어를 없애는 수단으로 삼는 판단은 이 절이 허용하지 않는다. 평가의 어려움이나 구제의 지연을 이유로 이 좁은 결론을 넓히거나 반대로 폐기하는 것은 함께 허용되지 않는다.
3.2구제가 막히는 조건
바로 그 유형이 정해지지 않은 상태에서 A의 인정이 B에게 어떤 효력을 미치는지가 문제로 남는다. 통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다. 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가?
이 물음에 대해 법령 문언은 합일 확정이 필요한 공동소송의 특칙을 분명하게 적고 있다. 민사소송법 제67조 제1항은 "소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송"을 전제로 삼는다. 여기서 소송목적은 청구의 대상이며 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 한다는 것은 그 결과가 나뉘지 않아야 한다는 뜻이다. 이 전제 안에서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다(민사소송법 제67조). 문언이 정하는 주체는 공동소송인 가운데 한 사람이고 행위는 그 사람이 한 소송행위이며 조건은 소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 경우다.
법정 요건이 만족되면 이 특칙은 한 사람의 인정을 모두의 이익 쪽으로만 묶고 그 반대 방향의 효력을 막는다. 합일 확정의 보호는 이 문언이 뜻하는 바와 같이 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조다. 여기서 두 판단 단계를 나누어 보아야 한다. 첫째는 이 청구가 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는지 가르는 단계이고 둘째는 그 경우에 한 사람의 행위가 어떤 방향으로 효력을 갖는지 정하는 단계다. 앞 단계의 조건이 먼저 성립해야 뒤 단계의 특칙이 작동한다. 그중 하나라도 맞지 않으면 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우에는 구제 통로가 닫힌다.
이 특칙에 반대하는 가장 강한 의견은 손실과 불편이 생기는 쪽을 짚는다. 이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있다는 것이다. A의 설명을 인정한 것이 B에게 유리한지 불리한지 판단하는 일 자체가 논쟁이 될 수 있고, 그 평가를 두고 다툼이 길어지면 재판이 늦어지고 모순된 판단이 생길 여지도 남는다. 그러나 확정된 답은 흔들리지 않는다. 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 쓸 수는 없다. 평가가 어려운 상황에서 반대쪽으로 가는 것이 아니라 그 어려움은 특칙을 적용하는 쪽에서 감당한다. 불이익이 분명한 단독 행위를 모두에게 효력 있게 만들 수는 없으므로, 그 반론이 가리키는 지연과 평가의 어려움은 제거되지 않고 남는다.
합성 장면 안에서 확인되는 사실은 A와 B가 같은 법정에 섰고 A가 피고 C의 설명을 인정했으며 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 공동 권리의 성질이 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는지 판단할 수 없다. 그러므로 현재 장면으로는 청구가 합일 확정이 필요한 청구에 해당하는지가 미확정으로 남는다. 그 조건이 확인되지 않으면 앞 문단의 특칙을 적용할 수 없고, A의 인정을 B의 다툼에까지 이어 붙일 근거도 생기지 않는다. 만약 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 결론은 달라진다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 합일 확정이 필요한 공동소송의 요건이 맞으면 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. 요건이 맞지 않으면 그 특칙을 들어 한 사람의 인정이 다른 사람의 방어를 없애도록 할 수 없다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론은 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위가 모두에게 유효하다고 쓰는 쪽이다. 요건 성립 여부가 확인되지 않은 채로 그 행위의 효력이 전체에 미친다고 적는 것도 역시 이 문단이 그려둔 경계를 넘는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
그 단계까지 통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다는 확인만을 이어받는다. 이제 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가라는 물음 가운데, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가를 따로 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제67조 제1항이다. 그 문언은 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다”(민사소송법 제67조)고 정한다. 여기서 주체는 공동소송인 가운데 한 사람이고, 행위는 그가 단독으로 하는 소송행위이며, 조건은 소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우다.
이 문언의 조건은 두 단계로 구별하여 읽는다. 첫째, 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는지가 정해져야 한다. 둘째, 그 조건이 정해진 뒤에야 한 사람의 소송행위가 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. 이 구별이 필요한 이유는 합일 확정의 보호, 곧 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조가 전제 조건을 확인한 뒤에만 작동하기 때문이다.
가장 강한 반론은 이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있다는 점을 겨냥한다. 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 손실과 불편도 분명하다. 조문이 정한 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다는 한정이 남는 한, 평가의 어려움은 그 한정을 풀 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A는 피고 C의 설명을 인정했으며 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면에서 확정되는 사실은 A의 인정 행위가 있었다는 것과 유형이 미정이라는 것에 그친다. 유형이 확인되지 않은 이상 판단 재료가 특정되지 않은 사항, 곧 A의 인정이 모두에게 어떤 효과를 미치는지는 판정할 수 없다. 합일 확정이 필요한지 확인되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 합일 확정의 조건이 확인된 뒤에만 한 사람의 소송행위를 모두의 이익에 한정해 보는 것과, 조건이 확인되지 않으면 판단을 미확정으로 남기는 데까지다. 조건 확인을 기다리지 않고 불리한 단독 행위를 모두를 묶는 유효한 행위로 옮겨 적는 것은 허용되지 않는다. 자료가 없다는 사정은 곧바로 구제 불능을 뜻하지도 않는다. 공동소송에서 누구에게 한 행위와 누구의 장애가 전체에 미치는가?
3.4판단에 필요한 기록
앞선 분석 단계까지는 통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다는 전제를 확인했다. 이 전제 위에서 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가라는 물음과, 그러한 단계에 이르렀다고 판단하려면 무엇이 기록에 남아 있어야 하는가라는 물음이 함께 놓인다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제67조 제1항이다. 그 문언은 "①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에"라는 조건 아래 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다"고 정한다(민사소송법 제67조). 여기서 '공동소송인 가운데 한 사람'은 필수적 공동소송에 참가한 각자를, '소송행위'는 그가 법정에서 한 진술·자백·포기 따위를, '모두의 이익을 위하여서만'은 그 행위가 모두를 해치는 방향으로는 작동하지 않는다는 한정을 가리킨다.
이 문언과 앞서 확인한 독립성의 전제를 이어 보면, 단독 행위의 효력을 가르는 첫 단계는 그 행위가 어느 유형의 공동소송에서 이루어졌는지를 정하는 것이다. 저자가 정한 합일 확정의 보호란 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조이며, 이 구조가 작동하는 범위는 필수적 공동소송에 한정된다. 따라서 단계 판정은 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문에 기록된 자료만을 가지고 한다. 이 기록들이 가리키는 범위 밖의 사정은 판단의 근거로 끌어오지 않는다.
이러한 기록 한정이 남기는 불편은 분명하다. 이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있고, 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기거나 공동의 구제가 지연될 수 있다. 그 손실을 감수하는 까닭은, 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 볼 수 없기 때문이다. 한 사람이 자신의 방어를 포기하는 것으로 나머지의 다툼까지 닫힌다면, 합일 확정이 요구되는 공동 구제는 그 자리에서 모양을 잃는다.
이 사실만으로는 A의 인정이 B에게 귀속되는지 여부가 정해지지 않는다. 판정에 필요한 것은 A와 B의 권리가 함께 확정되어야 하는지, B가 나름대로 다투었는지, 청구별 주문이 하나인지 여럿인지에 관한 기록이다. 그 기록이 확보되지 않은 상태는 미확정으로 남는다. 자료가 없다는 사정은 곧바로 구제 불능으로 이어지지 않으며, 무엇이 남았는지 특정되지 않은 채 결론을 서두르는 일이 없어야 한다.
합일 확정이 필요한 공동소송으로 확인되면, 그 안에서 한 사람이 한 불리한 행위는 모두를 묶지 않고 모두의 이익을 위한 방향으로만 작용한다. 허용되지 않는 말은, 유형을 정하지 않은 채 그 행위를 모두에게 유효하다고 적는 일이다.
3.5판정을 바꾸는 사정
통상공동소송에서 한 사람의 자백이 다른 사람의 다툼을 닫지 못한다는 독립성의 원칙은 이미 확인되었다. 그런데 공동 결과가 합일적으로 확정되어야 할 필요가 생기면 그 원리가 그대로 유지될 수 있을지 의문이 남는다. 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음이 바로 이 자리를 채운다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제67조 제1항에 놓여 있다. 그 문언은 “①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”라고 정한다. 여기서 소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송이 바로 필수적 공동소송이고, 그 가운데 한 사람이 한 소송행위의 주체는 공동소송인 한 사람이다. 조건은 소송목적의 합일적 확정이고, 그 행위의 효력은 모두의 이익을 위하여서만 생긴다.
그 문언과 이 절의 고정 결론을 이어보면 왜 두 판단 단계를 나누어 두어야 하는지가 드러난다. 하나는 공동소송의 유형이 무엇인지 확인하는 단계이고, 다른 하나는 그 확인 결과에 따라 행위의 효력을 누구에게 귀속할지 정하는 단계다. 필수적 공동소송에서 한 사람의 불리한 단독 행위는 모두의 이익을 위한 것으로만 효력을 가지므로 그 효과를 모두에게 그대로 확장할 수 없다. 반대로 통상공동소송으로 확인되면 다른 원고의 자백을 해당 원고에게 귀속시킨 판단을 고친다. 이때 고치는 대상은 행위의 효력 귀속 판단과 그에 딸린 단계 판정이지, 공동 결과의 가치가 아니다.
가장 강하게 저항하는 반론은 이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있다는 점에서 나온다. 한 사람의 자백이 공동소송 전체를 위하여 유리한지 불리한지 판단하려면 그 평가 기준이 달라질 수 있고, 그렇게 늦어지면 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 손실이 뒤따른다. 반론이 지적한 평가의 어려움과 지연은 남겨두되, 그 어려움을 모두를 묶는 근거로 바꾸지 않는 이유는 문언이 정한 효력의 한정 때문이다.
합성 장면에서 확인된 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 점, 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. 이 장면에서 A의 인정이 B에게 미치는지 여부는 공동소송의 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시킬 때 비로소 정해진다. 현재 장면만으로는 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않았으므로, 그 인정을 B에게 귀속시킬지에 대해서는 미확정으로 남는다. 다만 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문이라는 기록이 확인되면 판단은 새 기준 아래서 다시 선다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고, 합일 확정의 보호가 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조로서 작동하는 범위에 한정된다. 반대로 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 쓰거나, 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 결론은 허용되지 않는다.
3.6가장 강한 반론과 답
같은 법정에 선 공동원고 A와 B는 A만 피고 C의 설명을 인정했고, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면에서 합일 확정이 필요한 경우에 불리한 단독 행위까지 모두를 묶는지가 남은 물음이다.
이 물음에 대해 민사소송법 제67조 제1항은 “①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”라고 정한다. 이 문언은 적용 범위를 소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송으로 한정하고, 그 안의 주체를 공동소송인 가운데 한 사람으로 지정하며, 다루는 대상을 그 사람의 소송행위로 좁힌다.
그 문언에 따라 이 조문이 정한 효력의 방향은 하나의 방향으로만 열려 있다. 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. 따라서 단독 행위가 모두에게 미치는 효과를 따질 때, 누구의 이익을 위한 것인지에 따라 그 행위를 모두에게 유효하다고 넘길지가 갈린다. 여기서 합일 확정의 보호란 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조를 뜻한다. 이 구별은 단독 행위의 효력을 넓게 인정하기 위한 요건이 아니라, 그 행위가 다른 사람의 방어까지 없애지 않도록 묶어 두는 조건이다.
가장 강하게 다투는 반론은 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 점이다. 공동 결과를 한 번에 내려는 재판의 흐름에서, 한 사람의 행위에 다른 사람이 함께 묶이지 않으면 같은 사건에 서로 다른 판단이 쌓일 수 있고, 같은 권리에 대한 구제가 늦어질 수 있다는 걱정이다. 이 걱정은 실무의 불편을 분명히 가리킨다. 그러나 그 불편이 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 쓸 이유가 되지는 못한다. 조문이 정한 대로 그 행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지므로, 모두의 방어를 없애는 방향으로 그 효과를 옮길 수 없다. 반론이 지적한 지연과 모순의 가능성은 그대로 두고, 다만 그 때문에 다른 공동소송인의 다툼까지 닫는 판단은 하지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 것이고, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다는 것이다. A가 피고 C의 설명을 인정한 행위가 B의 다툼까지 없애는지 보려면, 먼저 이 공동소송이 소송목적을 모두에게 합일적으로 확정해야 하는 유형인지 정해져야 한다. 그 유형이 확인되지 않은 채로 이 단독 행위를 모두에게 귀속시키는 판단은 아직 내릴 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 합일 확정이 필요한 공동소송에서 한 사람의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 넘기지 않는 것이다. 그 행위가 모두의 이익을 위한 것인지에 따라 효력을 가질지가 정해지고, 모두의 방어를 없애는 방향으로는 그 효과가 미치지 않는다. 이와 달리 단독 행위 하나로 다른 공동소송인의 다툼까지 닫는 판단은 이 절이 허용하지 않는다. 공동소송의 유형과 이 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지가 확인되지 않은 채 남은 사항은 미확정으로 남는다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 볼 수 없다는 결론을 얻었다. 이 결론을 전제로 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는지, 다시 말해 한 사람이 자신의 방어를 내려놓는 행위가 다른 사람의 방어까지 없앨 수 있는지를 묻는다. 이 장면에서 A의 인정이 B에게 미치는 효력을 정하려면 먼저 합일 확정의 필요가 성립하는지를 보아야 한다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제67조에 있다. 제67조 제1항은 "①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다."라고 정한다(민사소송법 제67조). 이 문언은 먼저 적용되는 주체를 공동소송인 가운데 한 사람으로 한정하고, 적용되는 행위를 그 사람의 소송행위로 둔다. 그리고 효력을 부여하는 조건을 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송으로 묶는다. 효력의 방향은 모두의 이익을 위하여서만이라는 한정 안에 있다.
이 문언으로 보아 필수적 공동소송인의 단독 행위는 모두의 이익을 위해서만 효력이 있다는 특칙을 적용한다. 여기서 두 판단을 구별해야 한다. 하나는 공동소송인의 행위가 무엇인지이고, 다른 하나는 그 행위의 효력을 어느 방향으로만 귀속시킬 수 있는지이다. 합일 확정의 보호는 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조를 뜻한다. 이 구조는 행위의 존재를 부정하지 않으며, 행위의 효력을 모두의 이익 쪽으로만 흐르게 하여 공동의 방어를 잃게 하지 않는다. 따라서 한 사람의 불리한 행위가 공동의 불이익이 되는 길은 막힌다.
이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있다. 어떤 소송행위가 누구에게 유리한지, 행위를 하지 않는 방관이 오히려 어느 쪽에 불리한지를 두고 공동소송인 사이에 견해가 갈릴 수 있고, 법원의 평가도 확정적이지 않을 수 있다. 그 평가가 어려울수록 한 사람의 판단을 모두의 판단으로 굳히는 편이 재판을 빨리 끝낸다는 점에서 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 쓰고 싶은 유혹이 생긴다. 그런데 그렇게 쓰면 필수적 공동소송인의 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 쓰는 결과가 되고, 이는 허용되지 않는 방향이다. 평가가 어렵다는 사정으로 모두의 방어를 없애는 효력을 만들 수는 없다.
이 장면에서 정해진 것은 A가 C의 설명을 인정한 사실뿐이고, A의 인정이 이 절에서 다룰 문언의 조건 안에 드는지 여부는 공동소송의 유형이 정해져야 비로소 판단할 수 있다. 소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송인지가 확인되지 않은 이상, A의 인정이 B에게 효력을 미치는지, 그리고 그 효력이 모두의 이익 쪽으로만 흐르는지는 이 장면만으로 정할 수 없다. 연도·금액·기산일도 설정되지 않았으므로 실제 청구의 크기나 기간으로 판단에 보탤 수 없다. 기록으로 볼 항목은 공동 권리의 성질, 당사자 명부, 개별 소송행위, 선정 변경, 청구별 주문이다.
이 절의 결론은 필수적 공동소송인의 단독 행위가 모두의 이익을 위해서만 효력이 있다는 특칙을 적용하는 데까지이고, 그 특칙이 모든 공동소송에 예외 없이 든다고 보는 데까지는 나가지 않는다. 통상공동소송에서 한 사람의 행위가 다른 사람에게 영향을 미치지 않는 독립성이 유지되는 경우에는 이 특칙을 적용할 일이 생기지 않는다. 합일 확정의 필요가 확인되지 않은 채로 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 쓰는 것도 이 절이 허용하지 않는 방향이다.
3.8이 절이 맡는 범위
통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다는 전제 위에서, 이번에는 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가라는 물음을 다룬다. 이 장면에서 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으나, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다.
그 문언은 "소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우"라고 전제를 정하고, "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다"고 규정한다 (민사소송법 제67조). 여기서 합일 확정이란 소송목적에 관한 판단이 공동소송인 전원에 대하여 하나로만 성립해야 한다는 뜻이고, 소송행위는 청구의 제기·자백·철회처럼 소송 진행을 움직이는 당사자의 행위를 가리킨다. 이 조항은 통상공동소송의 독립 규칙과 달리, 그 행위가 모두를 묶는 경우에 한하여 적용된다.
이 문언은 필수적 공동소송인의 단독 행위는 모두의 이익을 위해서만 효력이 있다는 특칙으로 이어진다. 저자는 이를 합일 확정의 보호, 곧 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조로 설명한다. 따라서 두 단계를 구별해야 한다. 먼저 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는지를 판단하고, 그런 경우에 한하여 이 행위가 모두의 이익인지 아닌지를 본다. 이 구별을 놓치면 한 사람의 행위가 어느 범위에서 효력을 갖는지가 아니라, 애초에 어느 유형의 공동소송인지만 남게 된다.
가장 강한 반론은 이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있다는 점을 겨눈다. 같은 포기가 어떤 원고에게는 시간과 비용을 아끼는 이익으로 보이고, 다른 원고에게는 방어의 기회를 잃는 손실로 보일 수 있으며, 그 평가의 기준을 정하는 과정에서 공동의 구제가 늦어질 수 있다. 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 우려도 이 같은 불편에서 나온다. 평가가 어렵다는 이유로 그 효과를 넓게 귀속시키는 방향은 이 특칙이 막으려는 손실을 그대로 허용하는 결과가 된다.
이 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했다는 것, 그리고 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 것뿐이다. A의 인정이 불리한 단독 행위인지, 소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는지에 관한 자료는 아직 없다. 그래서 공동 권리의 성질과 당사자 명부를 확인한 뒤에, 개별 소송행위와 청구별 주문을 대조해야 한다. 합일 확정이 필요한지 확인되지 않은 상태에서는, 그 판단을 열어 둔 채 남겨 두어야 한다.
이 절에서 허용되는 결론은 한정되어 있다. 합일 확정이 필요한 경우에 한하여, 필수적 공동소송인의 단독 행위는 모두의 이익을 위해서만 효력을 가진다고 적는 것까지가 이 절이 정한 경계이고, 이를 넘어 그 불리한 행위를 모두에게 유효하다고 확장하는 것은 허용되지 않는다. 통상공동소송에서의 독립성은 그대로 유지되며, 공동소송인의 독립 또는 합일적 구제라는 단계에서 행위 효과를 어느 쪽에 귀속시킬지는 소송 유형에 따라 달라진다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지키는 쪽으로 정리되었다. 이 바탕 위에서 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가라는 물음과 그것을 판정할 문언이 문제이다. 공동소송의 유형은 다투어지고 있으므로 문언의 적용 범위를 먼저 좁혀 두어야 한다.
해당 원문 민사소송법 제67조는 “①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다”라고 정하고 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 합일적으로 확정되어야 할 공동소송에 속한 공동소송인 가운데 한 사람이고, 행위는 그 한 사람이 한 소송행위이며, 조건은 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우이다.
이 문언은 필수적 공동소송인의 단독 행위는 모두의 이익을 위해서만 효력이 있다는 특칙을 직접 적시한다. 여기서 구별해야 할 것은 행위의 주체와 그 행위가 닿는 결과이다. 한 사람이 한 행위라는 점은 분명하지만, 그 효력을 어느 범위에 두느냐는 앞의 독립성 논리와 같은 잣대로 옮길 수 없다.
한 사람의 행위가 모두를 돕는지 해치는지 판단하는 일에는 시각이 갈릴 수 있고, 합일 확정이 필요한 공동 결과를 앞당기려면 어느 한쪽의 평가에 맡기지 않는 편이 나을 수 있다는 점에서 반론의 무게가 실린다. 문언이 효력을 모두의 이익을 위하여서만 두고 있는 이상, 반론이 가리키는 지연과 불편을 줄이는 해법으로 그 행위의 효과를 전체에 확대하는 길은 열리지 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 A가 한 인정 행위가 합일 확정이 필요한 공동 결과를 어떻게 대하는지 물어야 하는 자리라는 점이고, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에 행위의 효력을 어느 범위에 둘지 정할 수 없으므로, 그 지점은 미확정으로 남는다. 장면에 없는 사실로 유형을 확정하거나 이익·불이익의 평가를 대신 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 필수적 공동소송인의 단독 행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다는 특칙을 기준으로 삼는 것이다. 허용되지 않는 것은 그 문언을 넘어서 판결이유나 다른 항에 근거를 두거나, 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 적는 것이다.
3.10단계 안의 세부 구분
합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위도 모두를 묶는가라는 물음에 대해서는 통상공동소송에서 한 사람의 행위가 다른 공동소송인에게 미치지 않는 독립성이 남는다고 보았다. 그러나 통상공동소송과 필수적 공동소송의 경계가 확정되지 않은 채로는, 같은 행위라도 어느 유형에 두느냐에 따라 그 효력이 달라진다. 그러므로 이번에는 그 유형 선택이 아니라, 선택된 유형 안에서 행위 효과를 어떻게 나누어 판정할 것인지를 물어야 한다.
이 물음에 대한 문언으로 민사소송법 제67조 제1항을 확인하면, 그 문언은 "소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우"를 전제로 삼는다. 이 조항이 다루는 주체는 그 공동소송에 속한 공동소송인 가운데 한 사람이고, 다루는 행위는 그 사람이 한 소송행위이며, 조건은 소송목적의 합일 확정 필요이다. 이 문언은 다른 공동소송의 유형에서 한 행위의 효력을 어떻게 볼지까지 정하는 것이 아니라, 합일 확정이 필요한 공동소송이라는 전제 안에서 그 행위의 효력 범위만을 한정하고 있다.
그 문언의 조건과 이번 고정 결론을 연결하면, 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 세 조건에 한정되어야 한다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지한 경우와, 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리하는 경우와, 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우를 구별해야 한다. 이 세 조건을 구별해야 하는 이유는, 행위의 귀속과 공동 결과의 확정 범위가 서로 다른 판단 단계이기 때문이다. 하나를 다른 하나로 대신하려 하면, 하나의 소송행위가 어느 공동소송인에게 귀속되는지와 그 결과가 누구에게 확정되는지가 섞여 버린다. 이 구별은 법정 요건을 새로 만드는 것이 아니라, 이미 앞의 조건의 배치를 밝히는 것이다.
공동소송인 중 한 사람이 한 행위가 모두의 이익인지 불이익인지는 당사자 사이에서 이미 다투어질 수 있고, 그 평가에 따라 행위의 유효 범위가 달라지면 공동소송의 결과가 불안정해진다. 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 점도 이 반론을 뒷받침한다. 합일 확정의 보호는 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조를 뜻하는데, 그 구조의 목적은 불리한 단독 행위가 모두의 방어를 없애는 것을 막는 데 있다.
합성 장면에서는 공동원고 A와 B는 같은 법정에 섰고 A만 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형은 다투어지고 있다. 이 장면에서 확인되는 사실은 A가 C의 설명을 인정한 개별 소송행위와, 공동소송의 유형이 확정되지 않았다는 점뿐이다. 여기에 앞의 조건을 대조하면, 유형이 다투어지는 이상 미확정인 경우, 즉 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에 해당한다. 따라서 A의 행위를 B에게 귀속시킬지 말지는 확정할 수 없고, 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문이 담긴 기록으로 확인되어야 할 사항으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 합일 확정이 필요한 공동소송에서 한 공동소송인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다는 문언의 한정을 적용하는 것이고, 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 세 조건 안에서만 단계 안의 구분을 판정하는 것이다. 이와 달리, 불리한 단독 행위를 모두에게 유효하다고 보는 결론이나, 세 조건에 없는 네 번째 단계를 새로 만들어 판정하는 결론은 허용되지 않는다. 자료가 부족한 것은 미확정의 상태일 뿐 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않으며, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 확정된 바 없다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 공동 결과를 함께 확정할 때 누구의 단독 행위가 모두를 묶는지가 문제이다. A와 B의 지위가 통상공동소송인인지, 아니면 합일 확정이 필요한 필수적 공동소송인인지를 먼저 가려야 한다. 그래야 각자의 행위를 어디까지 귀속시킬지 정할 수 있다.
해당 원문 문언은 이 구별의 출발점이 된다. 민사소송법 제67조 제1항은 "소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우"에 한정하여, "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다"고 정한다(민사소송법 제67조). 여기서 말하는 주체는 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 공동소송인이고, 행위는 그중 한 사람이 한 소송행위이며, 조건은 소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송이라는 점이다. 그 조건이 성립할 때 비로소 한 사람의 행위가 모두의 이익을 위해서만 효력을 갖는다는 제한이 붙는다.
이 문언의 조건과 효과를 나누어 읽어야 한다. 조건에 해당하면 효력이 모두의 이익을 위해서만 생기므로, 다른 사람을 불리하게 만드는 방향의 단독 행위는 그 사람을 묶지 않는다. 조건에 해당하지 않으면 이 제한이 작동하지 않는다. 합일 확정의 보호는 공동 결과를 해치는 단독 행위의 효과를 제한하는 구조를 뜻하며, 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지해야 한다. 반대로 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나, 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리할 수 없다.
가장 강한 반론은 이 구별이 실제로 작동하기 어렵다는 점을 겨눈다. 한 사람의 한 행위가 모두의 이익인지 불이익인지에 대한 평가가 다투어질 수 있고, 그 평정이 늦어지면 공동의 구제가 지연되거나 모순된 판단이 나올 수 있다. 당사자의 독립성을 지키면 같은 사건에 엇갈리는 결론이 생기고, 합일을 지키려면 한 사람의 방어까지 함께 접어야 할 수 있다. 이런 불이익과 손실은 지우지 않고 남긴다. 그를 모두에게 유효로 돌리면, 공동 확정의 필요가 오히려 모두의 방어를 없애는 통로가 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 공동원고 A와 B가 같은 법정에 서 있고 A만 피고 C의 설명을 인정했으며, 공동소송의 유형이 다투어지고 있다는 점이다. A가 인정한 설명이 모두의 이익에 부합하는 소송행위인지, B의 다툼을 닫는 불리한 행위인지는 이 기록만으로 정해지지 않는다. 나아가 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지조차 확인되지 않았으므로, 이 절의 판단은 미확정으로 남는다. 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문을 대조하여 유형을 가리게 된다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 이렇게 나눈다. 공동소송 유형에 맞게 행위 효과를 귀속시키고 합일 확정이나 선정 변경의 법정 효과를 유지해야 하고, 통상공동소송인의 자백으로 다른 사람의 다툼을 닫거나 법정 합일 확정이 필요한 청구 중 일부를 남긴 채 처리할 수 없다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우에는 미확정이며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
통상공동소송에서는 한 사람의 행위와 그에 관한 사항이 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는 독립성을 지킨다는 전제로 하여, 합일 확정이 필요한 경우 불리한 단독 행위가 어디까지 묶이는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민사소송법 제67조이다. 제67조 제1항은 "소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다."라고 정한다. 이 문언은 공동소송의 유형을 '소송목적이 모두에게 합일적으로 확정되어야 할' 경우로 한정하고, 행위 주체를 그 가운데 한 사람으로 지목하며, 그 소송행위의 효력을 '모두의 이익을 위하여서만'으로 제한한다. A의 인정과 같은 단독 행위가 여기에 해당하는지를 묻는다.
이 문언과 이번 결론을 잇는 고리는 행위의 방향과 그 효과가 구분된다는 점이다. 합일 확정이 요구되면 그 결과는 모두에게 한꺼번에 정해지고, 한 사람의 불리한 행위가 그대로 모두의 방어를 지우게 두면 공동의 결과가 무너진다. 그래서 제67조 제1항은 단독 행위의 효력을 모두의 이익 방향으로 제한한다. 한 사람의 자백이 다른 사람의 다툼까지 닫는 것으로 처리되면, 단독 포기의 효과가 공동의 방어를 없애는 결과가 된다.
이 구조를 반대하는 입장은 이익과 불이익의 평가가 다투어질 수 있다는 점을 지적한다. 한 사람의 한 행위가 누구에게 유리하고 불리한지를 따지는 자체가 분쟁이 되며, 그 판단을 거칠 때마다 절차가 멈추고 공동 구제가 늦어진다. 나아가 당사자의 독립성을 지키면 모순된 판단이 생기고 공동의 구제가 지연될 수 있다는 우려가 함께 작용한다. 평가가 어려운 면을 남겨 두어도, 단독 포기가 모두의 방어를 지우는 결과를 허용하는 쪽으로 귀결해서는 안 된다.
이 장면에서 현재 판단에 쓰이는 사실은 A와 B의 지위와 A의 인정, 그리고 유형이 다투어지고 있다는 점이다. 이 가운데 공동소송이 합일 확정이 필요한 유형이라는 점은 확정되지 않았으므로, 제67조 제1항의 적용 결과를 미리 단정할 수 없다. 기록에서 확인할 자료는 공동 권리의 성질·당사자 명부·개별 소송행위·선정 변경·청구별 주문이다. 공동 권리가 합일적으로 확정되어야 하는지 확인되지 않은 경우, 그 판단은 미확정으로 남는다. 장면은 판정 조건만 바꾼 검사일 뿐, 확정된 사실은 아니다.
이 절이 가리키는 경계는 분명하다. 합일 확정이 필요한 공동소송에서 한 사람의 불리한 단독 행위를 모두의 방어를 지우는 수단으로 쓸 수는 없고, 그 효과는 모두의 이익 방향으로 제한된다. 그렇다고 이 판단이 확정된 유형을 전제하거나, 어느 쪽이 유리한지를 이미 평가한 것은 아니다. 앞의 독립성 전제와 뒤의 합일 확정 요건이 서로 다른 조건임을 지킨 채 넘긴다.