요약
법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는다.
2.1통로가 열리는 기준
방어할 기회가 있었는지와 판결이 마음에 드는지는 다른 질문이다. 앞 절은 외국 확정재판이 국제재판관할·방어권·공서·상호보증 등 승인 요건을 모두 갖추어야 한다고 전제했다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다. 이 장면에서 A의 문서가 국내에서 얼마만큼 받아들여질지 묻기 전에, 외국에서 벌어진 절차가 국내법이 요구하는 방어의 여지를 만들었는지를 먼저 가려야 한다. 송달의 흠과 재판 내용은 승인에서 어떻게 다뤄지는가? 다시 말해, 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가?
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제217조 제1항에 있다. 그 제2항에 가까운 요건인 제2호는 “패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것”을 요구한다. 이 문언은 ‘패소한 피고’를 주체로 삼고, ‘소장 또는 이에 준하는 서면’과 ‘기일통지서나 명령’의 적법한 송달, 그리고 방어에 필요한 시간여유를 그 요건으로 적어 둔다. 공시송달처럼 방어 기회를 직접 만들지 못한 방식은 송달로 치지 않으며, 송달이 없었더라도 피고가 실제로 소송에 응했다면 그로써 응답 기회가 있었다고 본다.
이 요건을 제3호와 비교하면 승인 단계에서 무엇과 무엇을 나누어야 하는지 분명해진다. 제3호는 “그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것”을 요구하므로, 그 검토 대상은 재판의 내용과 절차가 국내 공서에 어긋나는지이다. 반면 제2호가 묻는 것은 그 외국 절차가 피고에게 응답의 기회를 주었는지이며, 이를 ‘승인 단계의 방어권’, 곧 법정 송달과 응소를 통해 보장되는 응답 기회라고 부른다. 저자는 이 둘을 나누어, 송달에서 드러난 방어권 흠은 제2호의 문제로 다루고, 재판의 내용이 국내 사회질서에 어긋나는가는 제3호의 문제로 돌린다. 따라서 판결 결과가 피고에게 불리하다는 사정만으로 제3호의 공서 위반을 확정할 수는 없다.
이 구분이 겨냥하는 반론은 뚜렷하다. 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다는 점이다. 피고가 외국 법원에 출석했다는 기록이 남아 있어도, 그 절차가 낯선 언어와 방식으로 진행되었고 필요한 서면을 제때 이해하거나 이에 대응할 여유가 없었다면 응답 기회는 실제로는 비어 있을 수 있다. 게다가 외국의 판단을 그대로 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않는다는 염려까지 생긴다. 그러나 저자가 정해 둔 답은 분명하다. 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정할 수는 없다. 제2호는 송달의 방식과 시간여유라는 구체적 요건으로 그 염려를 다루며, 제3호로 옮겨 갈 사유는 내용·절차가 국내의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나는 경우로 한정된다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 채권자 A가 들고 온 것은 외국의 재판문서이고, 그가 겨냥한 것은 국내에 있는 채무자 B의 재산이다. 이 장면만으로는 외국 법원이 B에게 소장과 기일통지서를 어떻게 송달했는지, B가 그 소송에 응했는지, 그 재판의 내용과 절차가 국내 공서에 어긋나는지가 모두 정해져 있지 않다. 따라서 B에 대한 송달이 적법한 방식으로 방어에 필요한 시간여유를 두고 있었는지, 아니면 송달이 없었더라도 B가 소송에 응했는지는 확인할 수 없으며 미확정으로 남는다. 다만 판정 기록으로 요구되는 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정 가운데, 현재 이 구제의 입구와 직접 맞닿는 것은 송달과 응소에 관한 사정이다.
이 절이 허용하는 결론의 경계는 이렇다. 외국재판 또는 중재판정의 적용 체계·승인 조건·국내 집행 허가를 갖춘 경우 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 주의할 것은 이 판단이 국내 집행 허가를 이미 얻었다는 뜻이 아니며, 외국 판결이 B에게 불리하다는 사실을 공서 위반으로 바꾸지도 않는다는 점이다.
2.2구제가 막히는 조건
앞선 분석 단계의 결론은 외국 확정재판이 국제재판관할·방어권·공서·상호보증 등 승인 요건을 모두 갖추어야 한다는 한 문장으로만 이어받는다. 이어서 송달 흠과 재판 내용은 승인 단계에서 어떻게 다뤄지는지와 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인지가 물음으로 남는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제217조 제1항이다. 조문은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판을 “확정재판등”이라 부르며, 그 승인이 네 요건을 모두 갖추어야 한다고 정한다. 둘째 요건은 “패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것”이고, 셋째 요건은 “그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것”이다.
따라서 송달 흠은 둘째 요건의 방어 기회 문항에서, 재판 내용의 문제는 셋째 요건의 공서 문항에서 각각 다룬다. 여기서 승인 단계의 방어권은 법정 송달과 응소를 통해 보장되는 응답 기회를 뜻한다. 이 두 문항을 나누는 이유는, B에게 실제로 답변할 기회가 주어졌는지와 그 재판의 내용·절차가 국내 질서에 맞는지는 서로 다른 사실을 요구하기 때문이다. 이 구별에 따라 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다는 점을 겨눈다. 서류를 받았다는 기록이 남아도 그 절차가 낯설어 대응할 실질적 시간이나 수단이 없었다면, B의 방어권은 형식적으로만 보호된 셈이 된다. 이런 사정을 외부 판단이 그대로 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다. 다만 저자의 답은 분명하다. 낯섦 그 자체로는 둘째 요건의 송달·응소 흠도 셋째 요건의 공서 위반도 확정되지 않으며, 반론이 지적한 불리함은 그대로 남아도 결론은 유지된다.
합성 장면에서는 A가 외국의 재판문서로 B의 국내 재산에 집행하려 한다는 사실만이 확정되어 있다. B가 적법한 방식으로 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았는지, 아니면 송달받지 않았더라도 소송에 응했는지, 그 재판의 내용과 소송절차가 국내의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나는지는 장면만으로 판단할 수 없다. 만약 그 문서가 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 어느 경로와 근거를 적용할지를 다시 가려야 하므로 외국재판의 승인 필수 요건과 중재판정의 승인 거절 사유가 각각 어느 경로를 막는지도 나뉜다. 적용 협약과 유보, 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 이상 이 항목들은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 송달 흠과 재판 내용은 각각 별개 요건에서 판단하고, 단순한 불리함은 공서 위반으로 바꾸지 않는다. 요건이 하나라도 갖추어지지 않아 국내 집행 허가를 받을 수 없다면 구제 통로는 닫히지만, 자료가 아직 모자란다는 사정만으로 구제가 불능하다고 단정하지 않는다. 이와 달리 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 이 절은 공서 위반을 확정하는 방향을 받아들이지 않는다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
외국 확정재판은 국제재판관할·방어권·공서·상호보증의 요건을 모두 갖추어야 한다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 대해 집행하려 하니, B에게 법정 송달과 응소의 기회가 있었는지가 이 자리에서 직접 문제가 된다. 그런데 송달 기록이 확인되지 않고 외국 절차의 성격도 특정되지 않은 상태라면, 승인 요건의 충족 여부를 어디까지 확정할 수 있을까. 이 물음은 재판 내용이 국내 당사자에게 불리한 사실과 그 불리함이 공서 위반인지를 가려내는 작업의 경계를 묻는다.
민사소송법 제217조 제1항은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판, 이른바 “확정재판등”이 네 가지 요건을 모두 갖추어야 승인된다고 정한다. 그중 제2호는 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면과 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나, 공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외하고 송달받지 않았더라도 소송에 응하였을 것을 요구한다(민사소송법 제217조). 이 문언에서 송달과 응소는 패소한 피고라는 주체에게 요구되는 두 갈래의 조건이고, 공시송달에 의한 경우는 앞쪽 경로에서 제외된다. 같은 항 제3호는 별도로 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것을 요구한다(민사소송법 제217조).
이 두 문언을 나란히 놓고 읽어야 하는 이유는 판정 단계가 서로 다르기 때문이다. 방어권의 요건은 송달의 방식과 시기, 응소의 사실을 특정해 충족 여부를 판단하는 단계이고, 공서 요건은 확정재판등의 내용 및 소송절차를 그 승인과 대조해 판단하는 단계이다. 따라서 송달 흠이 있었다는 사실은 곧바로 공서 위반의 근거가 되지 않고, 내용이 불리하다는 사실도 곧바로 송달 요건의 결여로 이어지지 않는다. 이 구별에서 “승인 단계의 방어권”이란 법정 송달과 응소를 통해 보장할 응답 기회를 뜻한다. 이 정의는 송달 기록과 응소 사실을 확인할 수 있을 때 작동하고, 그 자료가 특정되지 않은 사항에 대해서는 충족과 불충족 어느 쪽으로도 옮기지 않고 미확정으로 남겨 둔다.
그러나 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다는 반론은 타당한 손실을 겨냥한다. 피고가 소송에 응했다는 외형만으로 송달의 흠이 덮인다면, 국내 당사자는 사실상 대응할 시간과 수단 없이 선고를 받아들이게 되고 그 방어권의 결여는 집행 단계까지 이어질 수 있다. 같은 이유로, 외국 절차의 형식과 내용을 국내 기준과 낯설게 느끼는 불편과 공서의 가치가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 남는다. 공서 요건은 불리함 그 자체가 아니라 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 보아 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우에 관한 판단이며, 송달 요건은 그 판단과 별도의 문항으로 남는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 채권자 A가 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 대하여 집행하려 한다는 것뿐이다. B가 외국 소송에서 소장이나 기일통지서를 적법한 방식으로 송달받았는지, 방어에 필요한 시간여유가 있었는지, 그리고 응소했는지에 관한 기록은 이 장면에 들어 있지 않다. 적용 협약과 유보, 승인 요건을 확인할 자료도 지정되지 않았다. 이런 상태에서 송달 흠의 유무나 공서 위반을 확정적으로 판정할 수는 없고, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 승인 요건의 충족이나 불충족 어느 쪽으로도 옮기지 않은 채 미확정으로 남겨진다. 이 미확정은 승인이나 집행이 법적으로 불가능하다는 의미의 불능과 구별된다. 외국재판에서 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 송달 흠의 유무와 재판 내용의 공서 부합 여부는 각각 별도의 요건으로 나누어 판단하고, 자료가 확인되지 않아 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능으로 확정하지 않고 미확정으로 남긴다는 구별까지다. 단순히 외국 재판이 국내 당사자에게 불리하다는 사실은 공서 위반으로 바뀌지 않고, 응소의 외형만으로 방어권 요건의 충족이 확정되는 것도 아니다. 반대로 방어 기회의 결여가 의심된다는 사정만으로 공서 위반을 확정하는 것도 허용되지 않는다. 이 경계 너머에서 실제 송달 기록의 수집, 승인 요건의 확정, 국내 집행의 성사 여부를 확정하는 판단은 이 자리에서 내리지 않는다.
2.4판단에 필요한 기록
채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 대해 집행하려 하는 장면에서, 외국 법원이 패소한 피고 B에게 어떻게 송달했는지와 B가 그 절차에 실제로 나아갔는지는 별개의 사실이다. 이 두 사실이 섞여 있지 않은지 확인하려면 재판 또는 판정 정본과 같은 정해진 기록이 있어야 한다.
법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는다. 이 구별은 조문의 문언에서도 분명하다. 민사소송법 제217조 제2호는 "패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것"을 요구한다. 여기서 법정 송달이란 적법한 방식으로 서면과 기일 통지를 받는 행위이고, 응소란 송달이 없었더라도 소송에 나아가는 행위를 말한다. 제3호는 "그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것"을 별도로 요구하여, 절차적 응답 기회와 판결 내용의 심사를 다른 항목에 두었다.
위 문언은 제2호와 제3호가 서로 다른 사실을 가리키며, 어느 하나가 다른 하나를 대신하지 않음을 보여준다. 따라서 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 이 절에서 말하는 단계 판정이란 송달 흠과 재판 내용을 승인 요건에 어떻게 대조할지 정하는 판단을 뜻하는데, 그 판단의 재료는 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정에 기록된 자료에 한정된다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 이 기록에 드러난 자료만으로 제2호의 송달 또는 응소 사실을 따지고, 제3호의 내용·절차 심사는 그 확정재판등의 내용과 소송절차가 기록된 범위에서 다룬다. 재판문서가 손에 있다는 사실 자체로 송달의 적법성까지 확인된 것은 아니다.
패소한 피고가 소송에 응한 것으로 기록에 나타나더라도, 그 응소가 소장이나 기일 통지를 제대로 받지 못한 상태에서 이루어졌다면 실질적인 방어 기회는 보장되지 않았다는 주장이다. 여기에는 공정한 재판을 받을 권리를 지키려는 가치와, 국내 당사자가 낯선 외국 절차에서 제대로 대응하지 못한 채 불리한 판결을 그대로 적용받을 수 있다는 우려가 함께 놓여 있다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 걱정이다. 이 답은 반론이 지적한 실질적 방어 기회 부족의 가능성을 지우는 것이 아니라, 그 가능성이 확정된 경우 제2호의 송달·응소 요건에서 다루어질 사실임을 분명히 할 뿐이다. 낯섦 자체로는 제3호의 공서 위반을 구성하지 않는다.
합성 장면에서 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 있고, 그 문서는 재판 또는 판정 정본에 해당하는 기록의 하나이다. 그러나 장면에는 채무자 B가 소장이나 기일통지서를 언제 어떤 방식으로 받았는지, 방어에 필요한 시간여유가 있었는지, B가 외국 소송에 응했는지가 설정되어 있지 않다. 이 사실들은 정해진 기록으로 확인되어야 하고, 기록이 확인되지 않은 채로는 미확정으로 남는다. 실사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았으며 보충 권한이 없다. 따라서 이 장면만으로 송달 흠이 있는지, 응소 외형 뒤에 방어 기회 부족이 있는지, 재판 내용과 절차가 공서에 어긋나는지를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 승인 단계의 방어권을 판단할 때 법정 송달 또는 응소의 요건과 내용·절차의 공서 요건을 나누어 다루고, 단순히 판결이 B에게 불리하다는 이유만으로 공서 위반으로 바꾸지 않는다. 그리고 그 판단은 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정에 기록된 자료에 한정한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않으며, 기록이 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남긴다. 다만 이 절은 응소 외형 뒤의 실질적 방어 기회 부족 가능성을 배제하지 않고, 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정하지 않는다는 경계만을 지킨다. 이와 달리 정해진 기록 없이 송달의 적법성이나 응소의 실질을 추정하거나, 낯섦만으로 승인을 거부하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 이에 승인 요건을 갖추면 그 자료로 무엇을 할 수 있는지와 집행의 형식이 별개 문제로 남는다.
2.5판정을 바꾸는 사정
외국 확정재판은 국제재판관할·방어권·공서·상호보증 등 승인 요건을 모두 갖추어야 한다는 전제 위에서, 송달 흠과 재판 내용은 승인에서 어떻게 다뤄지는가? 그리고 이 판단을 뒤집을 수 있는 변경은 무엇인가? 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 하는데, B의 송달 흠과 A의 재판 내용이 승인에서 어떤 구별로 다뤄지는지를 물어야 한다.
그 조문은 “①외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다”고 정한 뒤, 그중 제2호에서 “패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것”을 요구한다(민사소송법 제217조). 이 문언은 송달의 주체를 외국 소송의 기관으로, 송달의 객체를 패소한 피고로, 송달의 대상 문서를 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령으로, 보장할 이익을 방어에 필요한 시간여유와 응답 기회로 각각 잡는다.
이 문언과 승인 거절의 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 제217조 제1항 제2호는 송달 방식과 시간여유의 결함을 방어권의 문제로 다루고, 같은 항 제3호는 “그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것”을 별도로 요구한다(민사소송법 제217조). 따라서 송달 흠은 법정 송달 또는 응소의 요건에서, 재판 내용의 부적절함은 내용·절차의 공서 요건에서 각각 점검된다.
이 구별을 겨냥하는 반론은 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다는 점이다. B가 외국 절차에 모습을 냈다는 사정만으로 방어할 시간과 수단이 실제로 주어졌는지가 끝까지 밝혀진 것은 아니고, 그렇게 방어권이 허약한 상태에서 내려진 외국재판을 존중하면 국내 당사자의 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 비판이다. 그러나 앞의 답은 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정할 수는 없다는 것이다. 절차 문화의 차이와 판결에 대한 불만을 그대로 제3호의 공서 위반으로 승격하지 않고, 송달과 응소의 결함이 제2호에서 확인되는지, 재판 내용과 절차가 제3호에서 확인되는지를 나누어 판단한다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 채권자 A가 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다는 것뿐이고, 실제 사건의 송달·이행 결과나 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정하지 않았다. 그러므로 B가 적법하게 송달받았는지, 아니면 송달받지 않았더라도 소송에 응했는지, 그 재판문서의 내용과 절차가 공서에 어긋나는지는 장면만으로 확정할 수 없고 미확정으로 남는다. 다만 외국재판에서 중재판정으로 바뀌는 지정된 변경이 확인되면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고르고 기존 차단·실효 판단을 폐기해 단계부터 다시 판정한다.
정리하면 이 절이 허용하는 결론은 송달 흠과 재판 내용을 서로 다른 승인 요건에서 나누어 보고, 제2호의 법정 송달·응소 요건에서 방어권을 확인한 뒤 제3호의 내용·절차 공서 요건을 별도로 보는 데까지다. 여기서 승인 단계의 방어권은 법정 송달과 응소를 통해 보장할 응답 기회를 뜻하며, 단순한 불리함은 공서 위반으로 바뀌지 않는다. 허용하지 않는 결론은 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정하거나, 응소의 외형만으로 방어권이 보장되었다고 끝내는 판단이다.
2.6가장 강한 반론과 답
이 물음은 앞선 단계가 남긴 판단의 틀 안에서 이어진다. 판결 내용이 재판을 받은 사람에게 유리한지 아닌지는 한 가지이고, 그가 재판 과정에서 응답할 수 있었는지는 별개의 또 한 가지이다. 바로 이 구분이 이번 단계에서 응소의 외형과 실제 방어 기회를 함께 살피는 이유이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제217조이다. 제217조 제1항은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판, 즉 확정재판등이 요건을 모두 갖추어야 승인된다고 정한다. 그중 제2호는 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나, 공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외하고 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것을 요구한다. 이 문언에서 주체는 패소한 피고이고, 행위는 송달과 응소이며, 방어에 필요한 시간여유는 송달에 요구되는 조건이다. 제3호는 따로 정해진 또 다른 요건이다. 여기서는 제217조 제1항만을 다룬다.
제2호가 가리키는 방어 기회와 제3호가 가리키는 공서 위반은 서로 다른 판단의 길에 놓인다. 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다. 이 정의에 따르면 송달 흠은 응소가 있었는지, 응소했다면 방어할 시간과 방식이 충분했는지로 따져 보고, 재판 내용과 소송절차의 성격 문제는 제3호의 공서 요건으로 옮겨 놓는다. 두 길을 나누지 않으면 불리한 판결 내용이 곧바로 방어권 침해로 둔갑한다.
외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 반론이 겨냥하는 것은 그와 같은 손실이다. 실제로 방어할 시간이나 수단이 없었는데도 응소의 외형만 보아 승인한다면, B와 같은 국내 당사자는 국내에서조차 방어할 기회를 잃은 채 집행을 받게 될 수 있다. 절차가 낯설어 답변이나 준비 서면을 내지 못한 사정이 응소의 흔적으로 지워지는 불편도 크다. 다만 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는 범위에서 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정할 수는 없다. 반론이 지적한 방어 기회의 결핍은 그 결핍의 조건을 따져 다루어야지, 낯섦이라는 사정만으로 공서 요건에 옮겨 놓을 수는 없다.
B에게 적법한 방식으로 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달되었는지, 아니면 송달받지 않았더라도 소송에 응했는지, B의 응소가 방어할 기회로 충분했는지는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 이렇게 확인되지 않은 자료는 미확정으로 두어야지, 공서 위반의 증거로 메울 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고, 응소의 외형만으로 실제 방어 기회의 부족을 부정하지 않으며, 그렇다고 낯섦이라는 사정만으로 공서 위반을 확정하지 않는다는 것이다. 이 밖에 방어권 위반이 성립하는 구체적 조건이나 공서 위반의 다른 유형은 이 절이 확정하는 바가 아니다. 승인 단계의 방어권은 법정 송달과 응소를 통해 보장할 응답 기회라는 정의에 맞추어 판단의 자리를 지킨다.
2.7신청·주문과의 연결
외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정할 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 송달에 흠이 있었는지와 재판 내용이 국내에서 받아들여질 수 있는지를 나누어 살핀다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 하고, 이 상황에서 B에게 실제로 응답할 기회가 주어졌는가가 쟁점이 된다. 이 물음은 판결의 결론이 B에게 유리한지와는 별개로, 승인 단계에서 절차적으로 확인해야 할 사항을 가린다.
민사소송법 제217조 제1항은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판, 즉 확정재판등이 승인되려면 네 요건을 모두 갖추어야 한다고 정한다. 이 문언은 주체를 패소한 피고로, 행위를 소장이나 기일통지서 등의 송달과 소송 응소로, 조건을 적법한 방식과 방어에 필요한 시간여유로 특정한다. 공시송달이나 이에 비슷한 송달은 송달 요건을 충족한 경우에서 제외된다.
이와 나란히 제3호는 “그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것”을 별도 요건으로 둔다. 두 호는 각기 다른 손상을 다룬다. 제2호는 패소한 피고에게 응답 기회가 실질적으로 열려 있었는지를 묻고, 제3호는 확정재판등의 내용과 소송절차가 국내의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나는지를 묻는다. 따라서 송달 흠은 제2호의 검토에서 다루고, 재판 내용이나 절차의 공서 위반은 제3호의 검토에서 다룬다. 단순히 외국 판결이 B에게 불리하다는 사실만으로 공서 위반이 성립하는 것은 아니다.
패소한 피고가 소송에 응했다는 기록이 남아 있더라도, 그 응소가 방어에 필요한 충분한 시간이나 자료 없이 이루어졌다면 실질적인 응답 기회는 부족했을 수 있다. 게다가 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 염려도 뒤에 남는다. 낯섦 자체를 제3호의 공서 위반으로 바꾸지 않으면서도, 제2호에서 응소의 외형 뒤에 응답 기회가 있었는지는 별도로 확인해야 한다.
채권자 A가 가진 외국의 재판문서에 나타난 송달과 응소의 기록은 재판 또는 판정의 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정의 확인 항목에 대조할 사료이다. B가 소장이나 기일통지서를 적법한 방식으로, 방어에 필요한 시간여유를 두고 받았는지, 아니면 받지 않았더라도 소송에 응했는지는 제2호의 조건에 맞추어 살핀다. 그와 별개로 그 확정재판등의 내용 및 소송절차가 국내의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나는지는 제3호의 조건에 맞추어 판단한다. 합성 장면에는 송달의 실제 시점이나 응소의 구체적 양상이 정해져 있지 않으므로, 송달 흠의 유무와 방어 기회의 충분성은 미확정으로 남는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 송달 흠과 공서 요건을 나누어 판단해야 한다는 것이고, 판결 내용이 마음에 들지 않는다는 이유만으로 공서 위반을 확정할 수는 없다는 것이다. 나아가 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정할 수도 없다. 응소의 외형 뒤에 응답 기회가 있었는지는 제2호의 검토에서 따로 다루고, 내용·절차의 공서에 어긋나는지는 제3호의 검토에서 다룬다. 다만 여기서 실제 송달 기록이나 응소 경위가 확인되지 않은 이상, 승인 요건 충족 여부는 확정할 수 없다.
2.8이 절이 맡는 범위
외국의 확정재판을 국내 재산에 대한 집행으로 옮기려는 채권자 A와 국내에 재산을 둔 채무자 B 사이에서, 전자의 판단이 곧바로 후자의 판단을 대신하지는 않는다.
그 물음에 답할 수 있도록 민사소송법 제217조는 확정재판등이 승인되려면 네 요건을 모두 갖추어야 한다고 정하고, 그중 제2호는 “패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것”을 요구한다(민사소송법 제217조). 이 문언이 가리키는 주체는 외국 절차의 패소한 피고이고, 행위는 소장·준하는 서면·기일통지서나 명령의 송달과 그에 따른 응소이며, 조건은 적법한 방식과 방어에 필요한 시간여유다.
이 근거는 두 판단을 나누어 읽게 한다. 제2호의 송달과 응소는 소송에 대한 응답 기회가 있었는지를 묻는 절차 요건이고, 제3호의 내용과 소송절차의 공서는 그 재판의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나지 않는지를 묻는 별도의 요건이다(민사소송법 제217조). 이 둘을 한데 묶으면 송달 흠을 공서로 넘기거나, 공서 논의를 송달 요건으로 끌어오게 되어 각 요건이 요구한 조건이 흐려진다.
그 구별을 흐리게 만드는 강한 반론은 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다는 데 있다. 가령 B가 외국 법정에 모습을 드러냈더라도 그 절차가 낯설어 답변서를 낼 틈이나 변론에 대응할 수단을 얻지 못했다면, 응소라는 모양만 남고 응답 기회는 비어 있을 수 있다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려가 여기서 나온다. 낯섦 자체는 제2호가 정한 적법한 방식과 시간여유의 유무를 따지는 자료일 뿐이며, 응답 기회의 실질적 결핍이 확인되는 경우도 여전히 제2호의 판단 범위에 남는다.
합성 장면에서 A는 외국의 재판문서로 B의 국내 재산에 집행하려 할 뿐이고, 그 문서의 송달 방식·시간여유·응소 여부나 내용과 절차가 선량한 풍속이나 사회질서에 미치는 영향은 정해지지 않았다. 자료가 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 송달 흠과 재판 내용·절차의 공서를 나누어 보고, 앞의 것을 응답 기회의 유무로 다룬다는 좁은 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 판결 내용이 B에게 불리하다는 사실만으로 공서 위반을 인정하거나, 응소라는 외형만으로 방어 기회가 충분했다고 확정하는 방향이다. 승인 요건의 구비 여부와 그에 따른 국내 집행의 경로에 관한 판단은 여기서 확정하지 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 송달 흠과 재판 내용이 승인에서 어떻게 다뤄지는지가 물음이다. 저자는 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고, 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는 방향으로 이 물음에 답한다. 이 구별은 B의 반응 기회가 있었는지와 확정재판등의 내용이 국내 질서에 맞는지를 각각 다른 항목에서 검사하게 한다.
민사소송법 제217조 제1항은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판, 이하 확정재판등이라 부르는 대상이 「다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다」고 정한다(민사소송법 제217조). 이 문언은 확정재판등이라는 주체 아닌 대상과 승인이라는 효과를 먼저 묶고, 요건의 목록을 이어서 둔다. 여기서 다루는 범위는 제217조 제1항에 해당하는 문언뿐이며, 판결이유나 다른 항의 내용은 이 물음의 판정 근거로 넣지 않는다. 조문의 다른 쟁점까지 이 자리에서 해설하지 않는다.
이 문언의 각호가 가리키는 조건은 서로 다른 단계를 검사한다. 이는 승인 단계의 방어권, 즉 법정 송달과 응소를 통해 보장할 응답 기회를 표시한다. 제3호는 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것을 따로 요구한다(민사소송법 제217조). 두 항목을 구별해야 하는 이유는, 응소의 유무를 공서 판단으로 끌어오면 방어 기회의 표시와 내용·절차의 질서 판단이 한 항목에 섞이기 때문이다. 해당 원문 문언만 외부 판단의 국내 승인과 집행의 판정 근거로 삼고, 요건을 모두 갖춘 경우에 승인을 인정하는 데서 판단을 멈춘다.
이 구별에는 손실이 남는다. 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있고, 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 불안이 남는다. B가 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정할 수는 없다는 것이 이 반론에 대한 답이다. 제3호의 문언은 확정재판등의 내용 및 소송절차를 기준으로 삼을 뿐, 절차의 낯섦 자체를 정해진 사유로 두지 않는다(민사소송법 제217조). 그렇다고 불리함이 지워지는 것은 아니며, 반론이 지적한 방어 기회의 결핍은 제2호의 송달·응소 조건 쪽에서 표시되는 문제로 남는다.
이 장면에는 B가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았는지, 아니면 소송에 응하였는지가 정해져 있지 않다. 확정재판등의 내용 및 소송절차가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지도 장면만으로 판단할 수 없다. 따라서 제2호의 송달·응소 조건과 제3호의 내용·절차 공서 조건은 각각 확인된 자료에 맞추어 대조할 뿐, 장면에서 승인을 확정하거나 거부하기에는 미확정이다. 외국재판이 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다는 대조는 이 절의 문언 적용 판정에는 넣지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하여, 제2호의 법정 송달 또는 응소 표시와 제3호의 내용·절차 공서 표시를 나누어 보고, 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는 것으로 끝난다. 허용되지 않는 것은 판결이유나 다른 항으로 판단을 넓히고, 응소의 외형만으로 실제 방어 기회의 부족을 확정하거나, 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정하는 결론이다. 승인 요건의 확인 여부와 국내 집행의 허가 여부는 이 자리에서 함께 끝내지 않는다.
2.10단계 안의 세부 구분
그 한 문장은 외국 확정재판이 국제재판관할·방어권·공서·상호보증 등 승인 요건을 모두 갖추어야 한다는 것이었다. 이 장면에서 B가 맞서는 판단은 하나의 덩어리가 아니다. 외부 판단의 국내 승인과 집행 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
이 물음에 답하기 위해 해당 문언을 먼저 놓는다. 민사소송법 제217조 제1항은 "①외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다. <개정 2014. 5. 20.>"이라고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 외국법원의 확정재판등이며, 그 행위는 국내에서의 승인이고, 조건은 아래 각호의 요건을 모두 갖추는 것이다. 조문의 다른 항과 다른 승인 절차는 여기서 다루지 않는다.
같은 항의 각호는 그 조건을 항목별로 구체화한다. 제2호는 "2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것"이라고 규정한다(민사소송법 제217조). 제3호는 "3. 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것"이라고 규정한다(민사소송법 제217조). 이 둘은 승인 단계의 방어권, 즉 법정 송달과 응소를 통해 보장할 응답 기회와, 내용·절차의 공서 요건을 각각 나누어 맡는다. 송달 흠은 제2호가, 재판 내용과 절차의 공서 문제는 제3호가 담당하며, 여기에 새 단계를 끼워 넣지 않는다.
이 구분이 견디어야 하는 가장 강한 반론은 응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다는 점이다. 외국 절차에서 출석했더라도 그 출석이 뜻 있는 방어로 이어지지 못했을 수 있고, 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려가 그 바닥에 있다. 이 답은 반론이 지적한 손실을 지우지 않는다. 응소의 외형에 실제 방어 기회 결여가 겹쳐 있다면 그것은 제2호의 송달·응소 심사 안에서 다룰 몫이며, 그 심사에서 불리한 결과만으로 제3호의 공서 위반을 대신 확정하지는 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, A가 내세운 외국의 재판문서가 어떤 방식으로 B에게 주어졌는지, B가 외국 절차에서 실제로 소송에 응했는지는 이 장면에 정해져 있지 않다. 따라서 승인 단계의 판단은 두 조건을 나란히 놓고 대조하는 데 머문다. 송달 흠이나 응소가 문제라면 제2호의 요건을, 내용과 절차가 공서에 어긋난다는 주장이라면 제3호의 요건을 각각 문턱으로 삼는다. 장면만으로 어느 쪽이 충족되었거나 결여되었다고 단정할 수 없고, 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 이 미확정 상태는 곧바로 승인 불능을 뜻하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 명시한 조건에 한정된 구별이다. 송달·응소의 흠은 제2호가, 내용·절차의 공서 문제는 제3호가 나누어 맡고, 단순히 불리한 외국 판결 내용을 곧바로 공서 위반으로 바꾸지 않으며, 외국 절차의 낯설음 자체를 공서 위반의 확정 근거로 삼지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 것은 여기에 없는 조건이나 단계를 발명해 판정을 더 쪼개는 일이다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 B에 대한 외국 절차가 제대로 진행되었는지, 그리고 그 내용이 국내에서 받아들여질 수 있는지가 함께 문제 된다. 앞에서 다룬 송달 흠의 처리와 재판 내용의 평가는 승인 판단의 서로 다른 자리에 놓인다. 이번 단계에서는 그 두 자리를 지나 국내 승인과 집행이 실제로 열리는 상태, 막히는 상태, 확인되지 않은 상태를 어떻게 나누는지가 쟁점이 된다. 승인이 열린다는 말과 국내 재산을 결국 회수한다는 말은 같은 뜻이 아니므로 각 단계의 조건을 따로 확인해야 한다.
외국 확정재판의 승인 요건을 정한 문언은 이렇게 나뉜다. 민사소송법 제217조 제1항은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 '확정재판등'이라 한다)이라고 정리한 뒤, 그 요건을 모두 갖추어야 승인된다고 선언한다(민사소송법 제217조). 그 요건으로 조문은 국제재판관할의 인정, 패소한 피고에게 소장이나 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령이 적법한 방식으로 송달되었거나 또는 소송에 응하였을 것, 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, 상호보증 또는 요건의 균형을 요구한다(민사소송법 제217조). 이 가운데 송달과 응소는 피고에게 방어에 필요한 시간여유를 두고 응답 기회가 주어졌는지를 묻는다. 공시송달과 이에 준하는 방식은 그 예외로 빠져 있다. 내용과 절차의 공서 요건은 판결문이 도달한 결과나 불리함이 아니라 재판 자체의 내용과 절차가 국내 질서와 충돌하는지를 따로 본다.
이 문언의 구조는 승인 단계의 판정을 두 층으로 나누는 근거가 된다. 먼저 확정재판등이라는 대상이 어느 체계에서 나온 판단인지 정하고, 이어서 제1항 각 호의 요건을 모두 갖추었는지 확인한다. 그 요건이 모두 갖추어졌을 때만 승인이 열린다. 이는 판결 내용이 그 당사자에게 유리한지와는 무관한, 절차상 보장의 문제다. 다만 요건을 모두 갖추었다고 곧바로 국내 재산에 대한 집행까지 허가되는 것은 아니다. 국내 집행 허가는 별도의 단계이며, 판정 정본·확정·송달과 응소, 적용 협약과 승인 사유, 집행판결 또는 결정의 기록이 어느 경로로 요구되는지는 외국재판과 중재판정에 따라 갈린다.
가장 강한 반론은 이런 절차적 구별이 실제 방어 기회를 놓칠 수 있다는 데 겨눈다. 응소했다는 외형만으로 방어권이 충분히 보장되었다고 보면, 낯선 외국 절차에서 답변할 시간이나 방법을 제대로 갖지 못한 당사자가 그 흠을 국내에서 다툴 여지가 줄어든다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 낯섦은 그 자체로 요건 결여나 거절 사유가 되지 않으며, 공서 요건은 송달과 응소 요건과 구별되어 해당 재판의 내용과 절차가 국내 선량한 풍속이나 사회질서와 충돌하는지를 기준으로 판단한다.
합성 장면에서 채권자 A는 외국의 재판문서를, 채무자 B의 국내 재산에 대한 집행 근거로 내밀지만, 그 문서가 어떤 체계의 판단인지, B에게 어떻게 송달되었는지, 소송에 응했는지, 적용 협약과 그 유보가 무엇인지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 따라서 승인 요건의 충족 여부도 미확정으로 남는다. 확정재판등의 정본과 확정·송달 및 응소 자료, 그리고 집행허가에 필요한 기록이 모이지 않은 상태에서 승인 거절이나 집행 불능을 단정할 수 없다. 이 대조는 조건을 바꾼 검사일 뿐이며, 이 장면에서 실제로 중재판정이 존재한다는 사실로 읽히지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 명확한 경계 안에 있다. 적용 체계가 정해지고 외국재판의 승인 요건이 모두 갖추어졌거나, 해당 중재판정에 법정 승인 거절 사유가 없어 국내 집행 허가를 받을 수 있는 경우에 한해 길이 열린다. 반대로 승인 필수 요건이 없거나 법정 거절 사유가 인정되면 집행 허가를 받을 수 없어 막힌다. 다만 외국 절차가 낯설다는 이유만으로 공서 위반을 확정하는 것은 이 구별에 어긋난다. 자료가 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남기되, 그것은 구제 불능의 선언이 아니다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계의 분석은 외국 확정재판이 승인되려면 국제재판관할·방어권·공서·상호보증 요건을 모두 갖추어야 한다는 데까지 나아가 있었다. 그 승인 요건이 갖추어졌다면, 이제 그 재판문서를 국내에서 집행할 수단으로 삼기 위해 따로 거쳐야 할 단계가 무엇인지가 다음 물음이다.
이 문언의 주체는 외국법원의 확정재판등이고, 그 행위는 대한민국에서의 승인이며, 승인의 조건은 각 호의 요건을 모두 갖추는 것이다. 그중 제2호는 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면과 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았는지, 또는 송달받지 않았더라도 소송에 응했는지를 묻는다(민사소송법 제217조). 여기서 말하는 ‘승인 단계의 방어권’은 법정 송달과 응소를 통해 보장할 응답 기회를 뜻한다.
제2호가 송달과 응소로 정하는 방어 기회와, 제3호가 정하는 내용·절차의 공서 요건은 서로 다른 판단 단계다(민사소송법 제217조). 제2호는 패소한 피고가 실제로 답변할 수 있는 기회를 받았는지를 절차의 형식과 시점으로 따지고, 제3호는 확정재판등의 내용과 소송절차가 대한민국의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나는지를 묻는다. 이 둘을 나누어야 하는 이유는, 방어 기회의 유무와 판단 결과의 호의 여부를 한 가지 물음으로 뒤섞으면 단순히 불리한 재판까지 공서 위반으로 옮겨 버리기 때문이다. 앞서 분석한 바와 같이 승인 요건을 모두 갖춘 외국 확정재판이라도, 그 요건의 충족이 곧바로 국내 집행 수단을 대신하지는 않으므로 별도의 문제가 남는다.
응소의 외형이 실제 방어 기회의 부족을 가릴 수 있다는 반론은, 형식적으로는 송달이나 출석의 흔적이 있어도 채무자 B가 외국 절차에서 실질적으로 방어할 수 없었을 가능성을 겨눈다. 이 반론이 지적하는 손실은 절차가 낯설어 답변을 준비하지 못한 당사자가 그 재판의 효력에 그대로 묶이는 불이익이고, 그 불편은 공서라는 문구로만은 포착하기 어려운 방어권의 빈틈이다. 이에 대해 확인된 답은 분명하다. 다만 제2호와 제3호를 나누어 판단하는 구조 자체가 그 우려를 지우는 것은 아니며, 어느 요건에서 어떻게 보호되었는지 구별하여 기록으로 확인하는 일은 남는다.
합성 장면에서 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 하는 사실만을 놓고 보면, B가 적법한 방식으로 송달받았는지, 방어에 필요한 시간여유가 주어졌는지, 또는 송달받지 않았더라도 소송에 응했는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 마찬가지로 재판문서의 내용과 소송절차가 국내의 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나는지도 이 장면의 사실만으로는 판단되지 않는다. 따라서 승인 요건의 충족 여부는 미확정으로 남는다. 다만 여기서 확인할 수 있는 것은, 방어 기회의 유무를 묻는 질문과 재판 내용이 마음에 드는지를 묻는 질문이 구별된다는 것이고, 외국 절차가 낯설다는 사실만으로 후자를 전자에 끼워 넣지 않는다는 조건이다.
이 절에서 허용되는 결론은 송달 흠과 재판 내용이 승인 단계에서 각각 제2호의 방어 기회와 제3호의 공서라는 다른 요건으로 다루어진다는 것까지이고, 단순한 불리함이 공서 위반으로 바뀌지는 않는다는 선까지다. 이 결론은 승인 요건이 갖추어진 뒤 국내에서 어떤 집행 수단이 필요한지와 그 수단이 실제로 어떤 성과를 냈는지를 결정하지 않으며, 확인되지 않은 자료는 미확정으로 남겨 두고 구제 불능으로 옮기지 않는다. 승인 요건을 갖추면 집행판결은 필요 없는가?