요약
외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하고 그 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니다.
3.1통로가 열리는 기준
효력을 받아들이는 일과 국내 재산에 집행하도록 허가하는 일은 다르다. 앞 절에서는 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않았다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다. 이 장면에서 승인 요건을 갖추면 집행판결은 필요 없는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가라는 물음이 놓인다.
해당 문언은 두 조문에 나뉘어 있다. 민사집행법 제26조 제1항은 “외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판”에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 허가하여야 할 수 있다고 규정한다. 이 문언의 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결에 의한 허가이며, 대상은 외국법원의 확정재판등에 기초한 강제집행이다.
같은 법 민사집행법 제27조는 “집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다”고 밝힌다. 따라서 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하되, 그 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니다. 여기서 외국재판의 집행판결은 국내 강제집행을 허가하는 판결을 뜻한다. 이 두 단계는 구별되어야 한다. 전자는 외국 판단의 효력을 받아들여 국내에서 쓸 수 있게 하는 승인이고, 후자는 국내 재산에 강제집행을 허가하는 실행의 문을 여는 판결이다.
본안 재심리를 하지 않으면 실질적 오류가 남을 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 국내 당사자 B의 방어권과 공서의 보호 공백이다. 외부 판단을 존중하면 잘못된 급부 명령이나 흠 있는 절차가 그대로 넘어올 수 있다는 걱정이다. 그렇더라도 승인을 집행 허가와 합치거나 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓸 수는 없다. 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않는다. 대신 승인 요건과 국내 집행 허가의 준점을 나누어 방어권과 공서가 요구하는 급부·당사자·조건의 특정에서 보호한다.
이 장면에 설정된 것은 문서와 두 당사자 그리고 집행의 방향뿐이다. 연도·금액·기산일·판결 결과는 정하지 않았다. 다만 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 자료가 확인되지 않은 경우, 그리고 외국 배상액의 크기 같은 사정을 이 장면에서 판단할 수 있는지 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 승인 요건을 갖추면 집행판결이 필요 없어진다고 말할 수 없고, 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하며 그 절차는 본안 재판이 아니라고 말할 수 있다. 허용되지 않는 것은 승인을 집행 허가와 합치거나 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓰는 결론이다.
3.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 승인 요건을 갖추면 집행판결은 필요 없는가와 함께 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가라는 물음이 놓인다. 전자는 외국재판의 효력을 국내에서 받아들이는 판단과, 그 효력을 근거로 국내 재산에 대한 강제집행을 허가하는 판단이 같은 단계인지 묻는다. 이 물음에 답하려면 먼저 국내 강제집행의 관문이 무엇으로 열리는지를 확인해야 한다.
외국재판의 국내 강제집행에 관하여 민사집행법 제26조 제1항은 “①외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다. <개정 2014. 5. 20.>”고 규정한다. 여기서 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결에 의한 허가이다. 근거는 외국법원의 확정판결이거나 이와 동일한 효력이 인정되는 재판이며, 이를 확정재판등이라 부른다. 대상은 그 확정재판등에 기초한 강제집행이다. 집행판결은 국내 강제집행을 허가하는 판결을 뜻한다.
같은 이유로 민사집행법 제27조는 집행판결이 무엇을 조사하고 무엇에서 멈추는지를 정한다. “제27조(집행판결) ①집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다.”는 문언은 집행판결이 본안 재판이 아님을 보인다. 그러나 ②는 “집행판결을 청구하는 소는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다. <개정 2014. 5. 20.>”고 정하고, “1. 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때”, “2. 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때”를 각하 사유로 든다. 이 두 단계가 갈리는 까닭은, 재판의 옳고 그름을 조사하지 않는 것과 법정 요건의 충족 여부를 조사하지 않는 것은 같은 일이 아니기 때문이다. 전자가 본안 재심리의 배제라면 후자는 승인 관문의 조사이다. 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나, 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
이렇게 하면 재판에 남은 실질적 오류가 그대로 국내에 넘어올 수 있다는 점이 이 결론의 가장 큰 비용이다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 채무자 B의 입장에서는, 외국에서 제대로 방어할 기회를 얻지 못했거나 내용·절차가 공서에 어긋난 판단을 국내에서 그대로 집행당하면 구제할 자리가 남지 않는다. 그럼에도 이 우려를 근거로 승인을 집행 허가와 합치거나, 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓸 수는 없다. 전자로 가면 외국재판의 승인과 국내 강제집행 허가의 법정 요건이 서로 섞이고, 후자로 가면 집행판결이라는 절차가 본안 재판이 되어 제27조 제1항이 정한 경계가 지워진다. 불리한 부분은 남는다. 다만 그 불리함은 승인 요건의 충족 여부를 조사하는 틀 안에서 다루는 것으로 한정한다.
합성 장면에서 채권자 A는 확정재판등을 근거로 채무자 B의 국내 재산에 대한 강제집행을 구하고 있다. 이 사실만으로는 확정재판등이 확정된 것이 증명되었는지, 민사소송법 제217조의 조건을 갖추었는지가 확인되지 않는다. 따라서 지금 이 장면으로는 어느 쪽인지를 확정할 수 없고, 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다. 다만 판정의 방향은 정해져 있다. 확정 증명이 없거나 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 못한 것으로 드러나면 집행판결을 청구하는 소는 각하되고, 그 단계의 구제 통로는 닫힌다. 확정 증명과 조건 충족이 함께 확인되는 경우에만 집행판결에 의한 허가의 길이 남으며, 이때도 재판의 옳고 그름은 조사 대상이 아니다. 조건을 바꾸어 외국재판이 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이와 같다. 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하고, 그 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니며, 집행판결은 국내 강제집행을 허가하는 판결이다. 승인 요건을 갖추었다는 사정만으로 집행판결이 불필요해지는 것은 아니다. 동시에 확정 증명이 없거나 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 못하면 각하되고, 그때 구제 통로는 닫힌다. 앞 분석 단계에서 나눈 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건의 구분은 이 판단에서 전제로만 받는다. 단순히 불리하다는 사정은 공서 위반으로 바꾸지 않는다. 확정 증명이나 조건 충족에 필요한 자료가 확인되지 않은 때에는 미확정으로 남기되, 그 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽지 않는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이전 분석에서 법정 송달 또는 응소 요건과 내용·절차의 공서 요건을 나누고, 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는다는 점을 확인한 바 있다. 이 불리함은 앞 절이 이미 다룬 판단을 다시 여는 것이 아니라, 그 구별 위에서 자료가 갖추어졌을 때와 갖추어지지 않았을 때를 나누는 문제로 남는다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 하는데, 그 재판문서가 어떤 체계의 승인 요건 아래 있는지 확인할 수 없다면 어떤 판단이 가능한가. 그때 판단할 수 있는 것과 판단 재료가 없어 남기는 것을 어떻게 구별하는가.
“①외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다. <개정 2014. 5. 20.>”고 정한다(민사집행법 제26조). 이 문언에서 “확정재판등”은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판을 가리키고, “기초한 강제집행”은 그 재판을 근거로 국내 재산에 대한 강제집행을 말한다. 문언은 그 집행이 어떤 절차를 통해서 허가되는지를 정하는데, 그 절차는 “집행판결로 그 강제집행을 허가”하는 것이다. 여기서 외국재판 집행판결이란 국내 강제집행을 허가하는 판결을 뜻한다.
민사집행법 제27조 제1항은 “①집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다.”고 정하고, 같은 조 제2항은 집행판결을 청구하는 소가 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때 또는 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때 각하하여야 한다고 정한다(민사집행법 제27조). 따라서 제26조 제1항의 허가 절차와 제27조 제1항의 옳고 그름의 비심리는 하나로 합쳐질 수 없는데, 전자는 어떤 판결을 근거로 국내 집행을 열어줄지를 정하고 후자는 그 절차가 본안 재심리가 되지 않도록 한정하기 때문이다. 이 구별이 성립하면 승인 요건을 갖추었다는 확인만으로 집행판결 절차가 없어지는 것은 아니며, 반대로 집행판결 절차가 본안 재판의 심리를 가져오는 것도 아니다. 이때 판단은 확정 증명과 민사소송법 제217조 조건의 확인을 요구하는 문언 범위에 묶인다.
그러나 “①집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다.”는 문언이 재판 내용의 실질적 오류를 남길 수 있다는 점은 사라지지 않는다(민사집행법 제27조). 외국 법원이 내린 결론에 사실 인정 또는 법 적용의 오류가 남아 있고, 국내 당사자는 그 오류에 대해 방어할 기회를 얻지 못한 채 집행을 받게 될 수 있다는 손실이 그 반론의 중심이다. 여기에 국내 공서에 어긋나는 결과가 뒤따를 수 있다는 우려가 더해진다. 이유는 제27조 제1항이 집행판결의 심리 범위를 옳고 그름의 조사에서 떼어 놓은 문언과, 제26조 제1항이 집행 허가를 집행판결이라는 형태로 요구한 문언이 함께 성립하기 때문이다. 반론이 지적하는 불리함은 인정하되, 그 불리함을 해소하는 방식이 문언이 정한 절차의 성질을 바꾸는 방식이 되어서는 안 된다.
채권자 A가 들고 있는 외국의 재판문서가 어느 국가의 법원이 어느 체계에 따라 내린 것인지, 그 체계에 적용 협약이 있는지, 있다면 대한민국에 대한 유보가 어떻게 되어 있는지 자료로 확인되지 않는다. 그 문서가 확정되었는지, 당사자에게 송달되었는지, 응소의 기회가 있었는지도 이 장면에서 정해져 있지 않다. 이러한 미확인 항목은 확정되지 않은 수치나 판결 결과와 마찬가지로 임의로 메울 수 없다. 이 경우 대응하는 판단 재료가 특정되지 않은 것이므로, 승인 필수 요건이 없다고 확정한 경우나 그 요건이 충족되었다고 확정한 경우와 구별하여 미확정으로 남긴다. 이 구별은 외국재판에서 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다는 조건을 바꾸어 놓은 검사와 같은 방식으로, 확인된 자료의 범위 밖으로 판단을 미루지 않기 위한 것이다.
따라서 자료가 확인되지 않은 시점에서 집행판결의 필요성을 부정하는 결론은 성립하지 않고, 반대로 그 필요성이 사라졌다고 보는 결론 역시 성립하지 않는다. 미확정으로 남기는 것은 구제 불능을 뜻하지 않으며, 확인된 자료가 정해진 범위에서 채워질 때 판단은 그 범위 안에서만 진행된다. 한편 확정 증명이나 민사소송법 제217조 조건의 확인이 요구된다는 문언 범위는, 그 문언이 확인한 것 밖의 요건을 새로 만들어내는 것과 구별되어야 한다.
3.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 승인 요건을 갖추면 집행판결은 필요 없는가를 묻는다. 아울러 이 문제를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가를 함께 묻는다. 효력을 받아들이는 승인과 집행을 허가하는 절차는 서로 다른 기능을 담당한다.
민사집행법 제26조 제1항은 “외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판등’이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다”고 정한다(민사집행법 제26조). 이 문언은 주체를 대한민국 법원으로, 행위를 집행판결에 의한 허가로, 기초를 확정재판등으로 정한다.
그 문언에 따라 승인 요건을 갖추었어도 국내 집행의 통로는 여전히 집행판결을 거친다. 민사집행법 제27조 제1항은 “집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다”고 선언한다(민사집행법 제27조). 따라서 단계를 판정할 때 승인 요건의 충족과 집행 허가의 부여를 구별해야 한다. 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정에 기록된 자료만으로 그 단계를 판정하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
본안 재심리를 하지 않으면 실질적 오류가 남을 수 있다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 크다. 그러나 그 손실이 남더라도 승인을 집행 허가와 합치거나 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓸 수는 없다. 민사집행법 제27조 제1항의 금지는 변하지 않는다. 우려는 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누어 다루는 것으로 해소하며, 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는다.
합성 장면에서 채권자 A가 제시하는 외국의 재판문서와 국내에 있는 채무자 B의 재산이라는 사실만 꺼내어 보면, 확정재판등의 확정과 민사소송법 제217조의 조건은 각각 그 증명과 자료로 확인되어야 한다(민사집행법 제27조). 다만 장면에 연도·금액·기산일이 없어 수치가 필요한 적용은 확정하지 않는다. 승인 요건이 확인된 것으로 국내 집행이 곧 성사되었다고 말할 수는 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 승인 요건을 갖추어도 국내 강제집행은 집행판결을 통해 허가되고, 그 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니라는 것이다. 허용되지 않는 결론은 승인 요건의 충족만으로 집행판결이 필요 없어진다고 보거나, 반대로 집행판결을 본안 재심리의 기회로 쓰는 것이다. 단계 판정은 정해진 기록에 기록된 자료만으로 하고, 없는 자료는 미확정으로 남긴다. 미확정은 곧바로 구제 불능이 아니다.
3.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 승인 요건을 모두 갖추면 집행판결은 더는 필요 없는가, 아니면 이 판결이 별도의 문을 여는가 하는 물음이 남는다. 승인이 외국재판의 효력을 받아들이는 일이라면 집행은 그 효력에 더해 국내 재산에 대한 강제집행을 허가하는 일이다. 두 일은 겹치는 조건이 있어도 같은 단계로 합쳐지지 않는다. 이 물음은 이 두 단계의 관계와, 이전 단계의 판정을 무효로 만드는 변경이 무엇인지를 가늠하는 데 있다.
이 물음에 해당하는 법령은 그 구별을 문언으로 분명히 한다. 민사집행법 제26조는 “외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다. <개정 2014. 5. 20.>”고 정한다. 이 문언에서 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결에 의한 강제집행 허가이며, 조건은 외국법원의 확정재판등에 기초한 집행 청구다. 즉 승인 요건을 갖추었다는 사실만으로 국내 강제집행이 허가되는 것은 아니고, 국내 법원의 집행판결이 그 허가의 형식을 이룬다.
집행판결을 거치는 까닭과 그 절차의 한정은 민사집행법 제27조에 이어진다. 그 조문은 “①집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다. ②집행판결을 청구하는 소는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다. 1. 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때 2. 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때”라고 정한다. 이 문언은 집행판결의 사유 범위를 두 갈래로 나눈다. 하나는 재판의 옳고 그름을 다시 조사하지 않는다는 절차의 한정이고, 다른 하나는 확정 증명과 민사소송법 제217조의 조건이 갖추어졌는지를 보는 각하 사유다. 승인 요건의 충족과 집행 허가의 형식은 이 구별에서 갈라지며, 어느 한쪽으로 다른 쪽을 대신할 수 없다.
이 구별에 반대하는 이의는 실질적 오류의 잔존을 겨냥한다. 본안 재심리를 하지 않으면 외국재판에 들어 있는 사실 인정이나 책임 판단의 오류가 국내에서 그대로 굳고, 채무자 B로서는 국내 소송에서 다퉜을 방어가 집행 단계에서 열리지 않는 불이익을 감수하게 된다. 외부 판단을 존중하는 태도가 국내 당사자의 방어권과 공서 보호를 충분히 채우지 못할 수 있다는 우려도 같은 자리에 있다. 그러나 앞의 답은 이 우려를 지우지 않는다. 확정 증명과 민사소송법 제217조의 조건을 보는 심사와 재판의 옳고 그름을 조사하는 심사를 한 절차로 합치면 집행판결이 본안 재판이 되고, 반대로 승인만으로 집행을 허가하면 집행판결이 설 자리를 잃는다. 남은 오류 위험은 그 경계를 지키는 대가로 남는다.
이 판정은 지정된 변경이 확인되면 뒤집힌다. 만약 A가 들고 온 문서가 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 어느 경로와 근거를 적용할지를 다시 가려야 한다. 이 변경이 확인되면 외국재판 전제 아래 내린 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하며, 앞서 인용한 두 조문으로 정한 외국재판의 경로를 그대로 적용하지 않는다. 다만 이 장면에는 외국재판인지 중재판정인지, 그 확정·송달과 응소, 적용 협약과 승인 사유를 확인할 자료가 정해지지 않았다. 확정된 값이 없으므로 어느 쪽 경로가 적용되는지는 미확정으로 남는다. 자료 부족은 곧바로 집행 불능이 아니며, 확인된 사실의 범위를 넘는 판단을 만들지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 승인 요건을 갖추었다고 해서 외국재판의 국내 강제집행에서 집행판결이 필요 없어지는 것은 아니며, 그 집행판결은 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니다. 집행판결을 본안 재심리의 통로로 쓰거나 승인을 집행 허가와 합치는 결론은 이 절 밖에 있다. 오류의 잔존을 지적하는 반론은 설득력을 잃지 않으면서도 이 경계를 옮기지 못한다. 외국재판에서 중재판정으로 바뀌는 지정된 변경이 확인되면 경로와 근거를 다시 고르고 기존 판정을 폐기한다는 조건부 판단만이 남는다.
3.6가장 강한 반론과 답
승인 요건을 갖추면 집행판결은 필요 없는가? 앞 단계에서는 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누어 살피면서, 단순히 당사자에게 불리한 사정만으로 공서 위반을 인정할 수는 없다는 점을 확인해 두었다. A의 외국 재판문서에 어떤 효력이 부여되는지와 그 문서를 근거로 B의 국내 재산에 강제집행을 허가할 것인지는 별개의 판단이다. 두 판단을 하나로 묶어 승인만 갖추면 집행이 곧 허가된다고 보는 것은 논거와 합치되지 않는다.
해당 문언은 국내 강제집행의 관문을 직접 규율한다. 민사집행법 제26조는 “①외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다.” 이 문언의 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결에 의한 강제집행 허가이며, 조건은 외국법원의 확정재판등에 기초한 강제집행이다. A가 들고 온 재판문서 자체로 B의 재산에 대한 강제집행이 열리는 것은 아니고, 대한민국 법원이 집행판결로 허가하여야 비로소 집행 경로가 성립한다. 문언이 정한 것은 그 허가의 형식과 관문이지, 허가 절차가 재판의 실체적 정당성을 다시 심리하는 본안 재판이라는 뜻은 아니다.
집행판결이 별도의 관문인 근거와 그 절차의 한계는 나란히 놓고 보아야 한다. 민사집행법 제27조는 “①집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다. ②집행판결을 청구하는 소는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다. 1. 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때 2. 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때”라고 규정한다(민사집행법 제27조). 제1항이 재판의 옳고 그름을 심리하지 않도록 한 것은 집행판결의 심사 범위를 가리는 장치이고, 제2항이 각하 사유로 확정 증명과 민사소송법 제217조의 조건을 든 것은 승인 요건을 확인하도록 한 장치이다. 이 두 장치는 겹치지 않는다. 앞 장치가 본안 재심리를 배제하여 실체적 판단을 국내 집행 절차로 끌어오지 못하게 한다면, 뒤 장치는 승인 요건이 갖추어졌는지만을 걸러 국내 강제집행의 문을 열거나 열지 못하게 한다. 그렇지 않다. 승인 요건은 집행판결의 심사 대상이 될 뿐이고, 그 요건을 갖추었다는 사정만으로 집행판결이 생략되거나 집행 허가가 승인에 흡수되지 않는다.
이 구별에 대한 가장 강한 반론은 실질적 오류의 잔존 가능성이다. 외국 법원의 판단이 국내 관점에서 결과가 부당하거나, 사실 인정이나 법 적용에 잘못이 있는데도 국내 집행판결 절차가 확정과 민사소송법 제217조의 조건만 확인하고 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니한다면, 잘못된 내용이 B의 재산에 대한 강제집행으로 그대로 이어질 수 있다는 우려이다. 채무자 B 입장에서 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않는다는 점도 함께 거론된다. 그러나 이 반론에 답하기 위하여 승인을 집행 허가와 합치거나 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓸 수는 없다. 반론이 지적하는 불리함과 부당 가능성은 지우지 않지만, 그 불리함만으로 집행판결의 본안 재심리 배제 원칙을 뒤집을 수는 없다. 저자의 결론은 남는 실질적 오류의 가능성을 부정하지 않으면서도, 그 가능성을 이유로 국내 집행 절차를 외국 재판의 실체 재심사로 확장하지 않는 것이다. 송달 또는 응소 요건과 내용·절차의 공서 요건을 나누어 확인하는 장치는 그대로 두고, 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는 것도 이 한계 안에서 작동한다.
이를 이 장면에 놓고 보면, B의 재산에 대한 집행 여부는 확인된 조건과 대조하여 정해진다. A가 들고 온 외국의 재판문서에 기초한 강제집행이라면 민사집행법 제26조 제1항이 요구하는 집행판결의 관문을 거쳐야 하고, 그 절차는 민사집행법 제27조 제1항에 따라 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니한다. 다만 제27조 제2항 각호의 사유, 즉 확정이 증명되지 않았거나 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 못했다면 그 소는 각하된다. 이 조건이 갖추어진 것으로 확인되면 국내 집행 허가의 길이 열리는 것이고, 요건이 확인되지 않으면 집행판결을 통한 허가를 받을 수 없다. 이 절의 기록으로 확인되는 것은 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정의 종류이다. 실제 사건의 송달과 응소의 이행 결과, 확정의 시기, 승인 요건의 충족 여부는 이 장면에서 확정되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 자료가 부족한 사정은 곧바로 구제 불능이나 승인 거부를 뜻하지 않는다.
따라서 확정되는 것은 좁다. 승인 요건을 갖추면 그 요건이 집행판결에서 확인되는 대상이 될 뿐 집행판결 자체가 생략되거나 집행 허가와 합쳐지지 않으며, 그렇더라도 집행판결이 본안 재심리의 통로로 쓰이지는 않는다. 실질적 오류가 남을 수 있다는 반론은 남는 잠재성을 정확히 짚은 것이지만, 그 반론만으로 집행판결을 전면 본안 재심리로 전환할 수는 없다. 반대로 승인 요건이 확인되지 않거나 집행판결이 각하되었다고 하여 외국재판의 효력 자체가 부정되는 것도 아니다. 두 판단을 구별하는 것이 이 절의 결론이고, 남아 있는 자료의 공백은 미확정의 영역에 둔다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 승인을 집행 허가와 합치거나 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓸 수 없다는 전제를 받았다. 이 장면에서 승인 요건을 이미 갖추었다면 굳이 집행판결이라는 별도의 판단을 거치지 않고 바로 집행에 나아갈 수 있는지가 문제이다. 여기서는 오류 시정의 가능성을 다루는 대신, 외국재판을 국내에서 집행하기 위하여 필요한 판단의 단계와 그 판단이 다루는 범위를 구별하는 것이 관건이다.
이 문언은 국내 강제집행의 주체를 대한민국 법원으로 정하고, 그 대상을 외국법원의 확정판결과 이와 동일한 효력이 인정되는 재판, 즉 ‘확정재판등’에 기초한 집행으로 한정한다. 집행을 허가하는 방식은 ‘집행판결’로 특정되어 있다. 그러므로 외국재판에 기한 국내 강제집행에서 집행판결은 선택이 아니라 통과해야 하는 요건이다.
위 조문이 정한 집행판결과 이 판결이 다루는 심리 범위는 별개의 문제이다. 민사집행법 제27조 제1항은 “집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다”고 정하고(민사집행법 제27조), 같은 조 제2항은 확정된 것을 증명하지 못한 때와 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 못한 때에 집행판결을 청구하는 소를 각하한다고 정한다(민사집행법 제27조). 즉 집행판결 절차는 확정의 증명과 법정 승인 조건의 구비 여부라는 정해진 질문만 다루고, 외국재판 내용 자체의 타당함은 재심리의 대상으로 삼지 않는다. 외국재판 집행판결은 국내 강제집행을 허가하는 판결이며, 이 허가 판단은 본안의 재판과 같은 심리를 의미하지 않는다.
그렇다면 집행판결 절차에서 외국재판의 실질적 오류가 그대로 남는다는 비판은 무력한 것인가. 아니다. 법정 조건을 갖추었다고 하여 원판결 내용의 잘못이 시정되는 것은 아니고, 국내 당사자 입장에서는 잘못된 외국 판단이 국내 재산에 미치는 결과를 받아들여야 할 수 있다는 불이익이 분명히 있다. 그러나 이 불이익을 이유로 승인과 집행 허가를 하나로 합치거나, 집행판결에 외국재판 본안의 옳고 그름을 다시 심리하는 역할을 부여하면, 법이 정한 절차의 구분 자체가 무너진다. 따라서 저자는 오류의 잔존을 인정하되 승인 요건의 심사와 본안 재심리를 결합할 수는 없다는 결론을 유지한다.
이 장면에서 확인되는 것은 채권자 A가 집행하려는 문서가 외국의 재판문서이고, 그 대상이 국내에 있는 채무자 B의 재산이며, 집행 방식이 대한민국 법원의 집행판결을 거치는 것이라는 절차적 위치뿐이다. 확정의 증명이나 민사소송법 제217조의 조건이 실제로 구비되었는지, 적용 협약이나 유보 사정이 무엇인지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 채권자 A가 집행판결을 얻을 수 있는지 여부는 미확정으로 남는다. 다만 승인 요건을 갖추었다는 가정 아래에서도 집행판결을 거치지 않는 경로는 열려 있지 않다.
이 절이 허용하는 결론은 명확하다. 승인 요건을 갖추었더라도 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하다는 것, 그리고 그 절차는 확정의 증명과 법정 승인 조건을 확인할 뿐 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니라는 것이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론은, 승인이 곧 집행 허가를 뜻한다는 해석과, 집행판결을 외국재판 내용의 실질적 재심 절차로 삼는 해석이다. 오류의 가능성이 남는다는 사실은 이런 두 방식을 정당화하지 못한다.
3.8이 절이 맡는 범위
법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는 전제 아래, 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다. 이 장면에서 효력의 승인과 집행의 허가가 같은 단계인지, 아니면 별개의 판단인지가 물음이 된다. 앞 절의 결론을 그대로 이어받으면 승인 요건을 갖추면 집행판결이 필요 없는지가 남는다.
국내 강제집행의 문이 열리는 방식을 정한 문언이 있다. 민사집행법 제26조는 "외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 "확정재판등"이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다"고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결에 의한 강제집행의 허가이며, 조건은 외국법원의 확정판결 또는 그와 동일한 효력이 인정되는 재판에 기초한 강제집행이다. 여기서 집행판결이란 국내 강제집행을 허가하는 판결을 뜻한다.
민사집행법 제27조는 "집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다"고 규정하면서, 확정이 증명되지 않았거나 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 못한 때에는 집행판결을 청구하는 소를 각하한다고 정한다. 이 두 단계가 갈리는 이유는 효력을 받아들이는 일과 국내 재산에 집행하도록 허가하는 일이 각기 다른 판단을 요구하기 때문이다. 승인 요건을 갖추는 것은 집행판결을 대체하지 않고, 집행판결은 외국재판의 내용을 다시 심리하는 본안 재판이 아니다.
이 구별에는 대가가 따른다. 본안 재심리를 하지 않으면 외국재판에 실질적 오류가 남아 있고, 그 오류가 국내 집행으로 이어질 수 있다는 손실이 지적된다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않는다는 불안감도 같은 방향에서 나온다. 저자의 답은 이 구별을 유지하는 쪽으로 정해져 있고, 반론이 지적한 오류의 가능성까지 지워지지는 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 한정되어 있다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 하므로, 외국법원의 확정재판등에 기초한 강제집행이라는 민사집행법 제26조의 조건에 관한 판단은 가능하다. 다만 장면에 연도·금액·기산일·판결 결과가 설정되지 않았으므로 확정의 증명이나 민사소송법 제217조의 조건 충족 여부는 미확정으로 남는다. 만약 그 문서가 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 어느 경로와 근거를 적용할지를 다시 가려야 하므로 외국재판을 전제로 한 판단과 구별된다.
이 절이 허용하는 것은 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하고, 그 절차가 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니라는 구별, 그리고 집행판결이 국내 강제집행을 허가하는 판결이라는 정의다. 허용되지 않는 것은 승인 요건을 갖추면 집행판결이 필요 없다는 합치와, 집행판결을 본안 재심리의 자리에 놓는 확대다. 외국 배상액이 크면 언제나 승인을 거부하는가 하는 물음은 이 구별 밖에 있다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
A가 들고 온 문서가 외국법원의 확정판결이거나 그와 동일한 효력이 인정되는 재판이라면, 국내 법원 앞에서 그 문서에 어떤 힘을 부여할지가 이 자리의 문제로 남는다. 효력을 받아들이는 판단과 집행을 허가하는 판단이 별개인 까닭에, 앞서 나눈 구분은 그대로 이어진 채로 다음 물음을 다루어야 한다.
민사집행법 제26조는 "①외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다. <개정 2014. 5. 20.>"라고 정한다. 이 문언에서 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결을 선고하여 강제집행을 허가하는 일이며, 조건은 외국법원의 확정재판등에 기초한 강제집행이라는 점이다. A의 재판문서가 확정재판등에 해당한다면, B의 국내 재산에 대한 강제집행은 이 경로를 거쳐 허가되어야 할 수 있다.
이 문언에 따르면 집행판결 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 묻는 자리가 아니며, 확정의 증명과 민사소송법 제217조의 조건 충족 여부만이 각하의 사유로 적혀 있다. 따라서 해당 원문 문언만 외부 판단의 국내 승인과 집행의 판정 근거로 쓴다. 승인 요건의 충족과 집행 허가의 선고는 각기 다른 단계에 놓여 있으며, 앞 단계를 통과했다는 사실만으로 뒤 단계가 없어지는 것은 아니다.
A의 외국 판결에 담긴 판단이 잘못되었다거나, B에게 불리한 결론이 내려졌다는 점이 남는다면 B로서는 그 손실을 바로잡을 길이 좁아 보인다. B의 방어권과 국내 공서가 충분히 지켜지지 않을 수 있다는 우려도 같은 자리에 놓인다. 제27조 제1항이 적시하듯 집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 하므로, 그 절차를 본안의 재심리로 바꾸는 것은 문언이 정한 경계를 넘어선다. 단순히 불리한 결론이라는 이유만을 공서 위반으로 돌릴 수는 없다는 전제도 이 답의 범위를 지지한다.
A가 내민 외국의 재판문서가 확정재판등임이 증명되고 민사소송법 제217조의 조건을 갖추고 있다면, 제26조 제1항의 문언에 비추어 집행판결로 강제집행이 허가될 수 있다. 다만 A와 B 사이에서 실제로 어떤 서류가 제출되었고 송달과 응소가 어떻게 이루어졌는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 마찬가지로 확정의 증명이나 조건 충족에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우에는 판단이 미확정으로 남으며, 이는 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았으므로 이 자리에서 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 외국법원의 확정재판등에 기초한 강제집행에 대하여 국내 법원이 집행판결로 허가할 수 있다는 것과, 그 절차가 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니라는 것에 머문다. 승인 요건을 갖추었다는 사실만으로 집행판결이 불필요해지거나, 집행판결이 본안의 재심리로 확장된다고 읽는 것은 이 문언에서 허용되지 않는다. 확정의 증명이나 민사소송법 제217조의 조건과 같은 각하 사유의 충족 여부는 해당 문언의 범위 안에서 다루어질 뿐, 그 밖의 판단 사유로 넓혀지지 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
앞 단계에서는 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고, 채무자 B가 단순히 불리하다는 이유만으로 그 판결 내용이 공서에 어긋난다고 다툴 수는 없다는 점을 확인했다. 이제 채권자 A가 외국의 재판문서를 들고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 할 때, 그 외국재판의 승인 요건을 이미 갖추었다면 과연 국내 집행을 허가하는 집행판결 절차까지 별도로 밟아야 하는지가 문제로 남는다. 이 물음은 승인의 의미와 집행 허가의 의미가 서로 다른 기능을 하는지를 가르는 문제이다.
이 물음에 답하는 첫째 문언은 민사집행법 제26조이다. 제26조 제1항은 "외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 '확정재판등'이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다"고 규정한다(민사집행법 제26조). 이 문언에서 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결에 의한 강제집행 허가이며, 조건은 외국법원의 확정재판등에 기초한 강제집행이라는 점이 분명해진다. 여기서 말하는 외국재판의 집행판결이란 국내 강제집행을 허가하는 판결을 가리키는 용어이다. 따라서 외국재판에 기초한 강제집행은 그 자체로 바로 이루어지는 것이 아니라, 국내 법원이 집행판결을 통해 허가하는 경로를 거친다.
집행판결의 의미를 한층 분명히 하는 둘째 문언은 민사집행법 제27조이다. 제27조 제1항은 "집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다"고 선언하고, 제2항은 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때와 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때에는 집행판결을 청구하는 소를 각하하여야 한다고 정한다(민사집행법 제27조). 이 두 항이 함께 보여주는 것은 집행판결이 외국재판의 실체적 정당성까지 다시 판단하는 자리가 아니라, 확정의 증명과 민사소송법 제217조의 조건이라는 정해진 요건을 검사해 국내 강제집행의 문을 열어 주는 절차라는 점이다. 이 구분은 승인 요건의 충족과 집행 허가의 부여를 하나로 합쳐서는 안 되는 이유를 직접 설명한다. 승인 요건을 갖추었다는 판단은 집행판결이 요구하는 검사의 방향을 정할 뿐이며, 그 검사를 대신해 집행판결 자체가 불필요해지는 것은 아니다. 그래서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정되고, 여기에 새로운 단계를 덧붙이는 식으로 판정 체계를 넓힐 수 없다.
그럼에도 본안 재심리를 배제한 채 집행판결만으로 판단하면 외국재판에 남은 실질적 오류가 국내 집행으로 이어질 수 있다는 점은, 이 결론이 감당해야 하는 가장 강한 반론이다. 외국 법원이 사실관계를 오해하거나 증거를 잘못 평가하여 내린 판결이라도, 국내 법원이 재판의 옳고 그름을 조사하지 않기로 한다면 채무자 B는 국내 재산이 잘못된 판단에 기초해 압류되고 매각되는 불이익을 그대로 받을 수 있다. 외부 판단을 존중하는 태도가 국내 당사자의 방어권과 공서를 충분히 보호하지 못할 수 있다는 우려도 같은 자리에서 생긴다. 그러나 이 손실과 불편이 인정된다고 해서, 승인을 집행 허가와 합치거나 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓸 수는 없다. 민사집행법 제27조 제1항이 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하도록 정해 둔 선이 무너지면 집행판결은 이미 별도의 본안 소송이 되어, 제26조 제1항이 정한 집행판결에 의한 허가 경로와 다른 절차가 된다. 반론이 지적한 오류의 가능성은 남겨 두되, 그 가능성을 들어 집행판결의 성격 자체를 바꾸는 방식으로는 대응할 수 없다.
이 장면만으로는 외국법원의 확정재판등이 확정된 사실이 증명되었는지, 민사소송법 제217조의 조건이 갖추어졌는지, 그리고 적용 협약과 그 유보 상황이 어떻게 되는지가 확인되지 않았다. 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 못했거나 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 못한 것으로 드러나면 집행판결을 청구하는 소는 각하되어 채권자 A의 국내 집행 허가는 막힌다. 만약 그 문서가 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 어느 경로와 근거를 적용할지를 다시 가려야 하므로 장면 안의 사실만으로는 결과를 말할 수 없다. 따라서 이 장면에서 확정할 수 있는 것은 조건부 구별뿐이며, 채무자 B의 재산에 대한 실제 집행의 성사 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 분명하다. 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하고, 그 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니라는 점이다. 승인 요건을 갖추었다는 것은 집행판결이 검사할 방향을 가리킬 뿐, 집행판결 자체를 생략하는 근거가 되지 않는다. 이와 달리 승인과 집행 허가를 하나의 판정으로 합치거나, 집행판결을 외국재판의 본안을 처음부터 다시 심리하는 자리로 바꾸는 읽기는 이 절이 허용하지 않는다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 적어 둔 조건에 한정되고, 그 밖의 기준을 새로 만들어 붙이는 방식으로 판정을 나눌 수 없다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 승인 요건을 갖추면 집행판결은 필요 없는가? 앞 단계가 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나눈 틀을 받아, 이번 단계는 외부 판단을 받아들이는 일과 국내 집행을 허가하는 일을 서로 다른 두 관문으로 놓고 물음을 정리한다. 앞 단계의 논증을 다시 세우지 않고, 이 두 관문이 어떻게 갈라지는지만 살핀다.
외국재판의 국내 강제집행에 관하여 민사집행법 제26조는 "외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 "확정재판등"이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다"라고 정한다(민사집행법 제26조). 여기서 주체는 대한민국 법원이고, 행위는 집행판결에 의한 강제집행의 허가이며, 대상은 외국법원의 확정재판등에 기초한 집행이다. 이 문언은 외국재판의 효력을 그대로 인정하는 일과 국내 강제집행의 통로를 여는 일을 한 절차로 묶지 않고, 집행판결을 그 통로의 형식으로 지정한다. 조문의 다른 요건까지 이 자리에서 확장하지 않는다.
민사집행법 제27조는 "집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다"라고 선을 긋는다(민사집행법 제27조). 같은 조 제2항은 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 못하거나 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 못하면 각하한다고 정한다(민사집행법 제27조). 이 두 규정을 이어 보면, 집행판결은 외국재판을 본안에서 다시 판단하는 자리가 아니라 승인 요건의 충족 여부를 거쳐 국내 집행의 문을 여는 자리로 정해진다. 그렇다면 앞의 물음에 대한 답은, 승인 요건을 갖추었다는 사정만으로 집행판결이 필요 없어지는 것은 아니며, 열리는 조건은 외국재판 또는 중재판정의 적용 체계·승인 조건·국내 집행 허가를 함께 갖춘 경우, 막히는 조건은 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우로 나뉜다.
가장 강한 반론은, 본안 재심리를 배제하면 외국 법원이 내린 판단에 실질적 오류가 있어도 그대로 남고, 국내 채무자 B의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않는다는 점을 겨눈다. 이 반론이 우려하는 손실은, B가 국내 절차에서 충분히 대응하지 못한 사정이나 외국 절차가 심각하게 잘못된 경우까지 집행의 문을 열어주는 결과다. 그러나 앞의 답은 그 불리함을 지우지 않은 채 경계를 세운다. 승인을 집행 허가와 합칠 수 없고, 집행판결을 전면 본안 재심리의 절차로 쓸 수 없다. B의 방어권과 공서는 제27조가 정한 각하 사유와 요건 심사의 자리에서 다루는 것으로 남으며, 재판의 옳고 그름을 다시 조사하는 것으로 확장되지 않는다.
이 장면에서 확인할 사실은 채권자 A가 가진 외국의 재판문서, 그리고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 대한 집행의 의사뿐이다. 문서의 확정 여부, 송달과 응소의 경위, 적용 협약과 유보의 내용, 승인 요건에 필요한 자료의 확인 여부는 장면에 정해져 있지 않다. 그러므로 이 장면만으로는 확정재판등에 기초한 강제집행에 집행판결이 필요한지, 그리고 승인 요건이 갖추어졌는지를 확정할 수 없다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니라, 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우로 남겨둔다. 만약 그 문서가 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 어느 경로와 근거를 적용할지를 다시 가려야 하므로 이 장면만으로는 판정할 수 없는 범위가 남는다.
이 절에서 허용되는 것은, 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하고 그 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니라는 구별이며, 외국재판 집행판결이 국내 강제집행을 허가하는 판결이라는 용어의 확정이다. 승인 요건을 갖추었다는 사정만으로 집행판결이 필요 없어진다거나, 집행판결이 본안 재판의 기능을 겸한다는 결론은 이 자리에서 도출되지 않는다. 실효·차단·미확정의 구별은 앞서 분리한 조건에 묶인 채 남는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 A는 외국재판의 효력을 이미 받아들이고 있는지, 나아가 국내 강제집행의 문까지 두드리는지에 따라 다루어야 할 문제가 갈린다. 법정 송달 또는 응소와 내용·절차의 공서 요건을 나누고 단순한 불리함을 공서 위반으로 바꾸지 않는다. 이 범위 안에서, 승인 요건을 갖추면 집행판결은 더는 필요 없는가라는 물음이 남는다.
국내 강제집행의 관문이 되는 조문의 문언부터 확인한다. 민사집행법 제26조 제1항은 "외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 '확정재판등'이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다."라고 정한다(민사집행법 제26조). 여기서 문언이 가리키는 주체는 대한민국 법원이고, 그 행위는 외국법원의 확정재판등에 기초한 강제집행을 허가하는 판결을 선고하는 일이다. 조건은 대상이 확정재판등에 기초한 강제집행이라는 점이며, 이 판결이 바로 외국재판 집행판결이다. 집행판결은 국내 강제집행을 허가하는 판결이다.
이 문언에 따르면 승인 요건을 다 갖추어도 집행판결 자체가 남는다. 승인 요건을 갖추었다는 것은 확정재판등이 국내에서 효력을 인정받을 조건을 채웠다는 뜻인 반면, 집행판결은 그 위에 강제집행을 허가하는 별도의 판결이다. 두 단계는 각기 다른 일을 맡고, 앞 단계를 통과했다는 사유만으로 뒤 단계가 필요 없어지지는 않는다. 이 구별을 유지하지 않고 승인 요건과 집행 허가를 하나로 합치면 조문이 따로 정해 둔 판결의 형식과 심리의 범위가 함께 사라진다. 즉 승인은 외국재판의 효력을 받아들이는 일이고, 집행판결은 그 위에서 국내 재산에 집행하도록 허가하는 일이다.
집행판결이 본안 재심리를 하지 않는 방식으로 선고된다는 점에는 실질적 비용이 따라붙는다. 외국 법원의 판단에 그대로 의존하다 보면 국내 절차에서 드러나지 않았던 오류가 남을 수 있고, B 같은 국내 당사자는 자기가 나뉜 자리에서 충분히 대응하지 못했다는 불안을 안게 된다. 그런 불리함이 분명히 크더라도, 저자는 그 사유로 승인을 집행 허가와 합치거나 집행판결을 전면 본안 재심리로 쓸 수는 없다고 본다. 민사집행법 제27조 제1항은 "집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다."라고 선을 그어 둔다(민사집행법 제27조). 다만 외국 법원의 외부 판단을 존중하는 탓에 국내 당사자의 방어권과 공서가 덜 지켜진다는 우려를 지워 없애는 것은 아니다. 이 우려는 조문이 각하 사유로 둔 확정의 증명과 민사소송법 제217조의 조건(민사집행법 제27조)의 충족 여부를 통해 다루어질 문제로 남는다.
이 장면에 비추어 보면, A가 들고 온 문서가 외국법원의 확정재판등인지, 그 확정이 증명되는지, 그리고 민사소송법 제217조의 조건(민사집행법 제27조)을 갖추었는지가 집행판결의 관문에 놓인 쟁점이다. 이 항목들이 기록으로 확인되면 승인 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있고, 그 위에서 집행판결이 선고되어 B의 국내 재산에 대한 강제집행이 허가될 수 있다. 다만 B의 재산 중 어떤 것이 실제로 넘겨지는지, 이행이 얼마나 이루어지는지까지는 이 장면이 정해 두지 않았다. 따라서 이 장면만으로 판정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁고 분명하다. 외국재판의 국내 강제집행에는 집행판결이 필요하고 그 절차는 재판의 옳고 그름을 다시 심리하는 본안 재판이 아니므로, 승인 요건을 갖추었다는 이유만으로 집행판결을 건너뛸 수 없다. 반대로 집행판결이 본안 재심리의 통로가 된다거나, 승인 판단이 곧 집행 허가로 이어진다는 식으로 앞 단계와 뒤 단계를 뒤섞는 해석은 이 절의 결론 밖에 있다. 외국 배상액이 크면 언제나 승인을 거부하는가?