요약
협약이 적용되는 외국 중재판정과 적용되지 않는 판정은 승인·집행의 근거가 다르므로 협약 적용 여부가 미확정이면 사용할 거절사유 체계도 정할 수 없다.
6.1통로가 열리는 기준
당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존한다. 이 절이 남긴 전제 위에서 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다는 장면이 열린다. 그러나 국외에서 내려졌다는 말만으로 적용할 승인 체계가 하나로 정해지지는 않는다. 외국 중재판정에는 어떤 승인 규칙을 적용하는가? 그 물음은 국내 집행의 문 앞에 서서 지금 열어야 할 통로의 기준을 묻는 것으로 좁혀진다.
이 물음에 해당하는 중재법 제39조는 두 항으로 나뉘어 문언을 둔다. 제1항은 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다고 정하고, 제2항은 그 협약을 적용받지 아니하는 외국 중재판정의 승인 또는 집행에 관하여는 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 정한다(중재법 제39조). 이 문언은 대상인 외국 중재판정과 그 승인 또는 집행의 행위를 전제로, 어느 체계를 적용할지가 협약 적용 여부에 따라 갈라짐을 말한다.
이 근거와 이 절의 결론은 같은 선 위에 놓인다. 외국재판 또는 중재판정의 적용 체계·승인 조건·국내 집행 허가를 갖춘 경우 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 협약 적용의 분기는 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준을 뜻한다. 이 분기를 먼저 가르는 단계와 그다음에 청구취지의 특정과 방어 가능성으로 문이 열리는 단계를 나누어야 하는 까닭은, 전자가 어느 규율을 펼 것인지를 정하는 문제이고 후자가 그 규율 아래서 이 청구가 이 무대에 서 있는지를 정하는 문제이기 때문이다. 앞의 분기가 서지 않으면 뒤의 대조에 쓸 기준 자체가 없다.
가장 강한 반론은 적용 조약과 유보 확인이 비용을 높인다는 점을 겨냥한다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 이 불편과 맞닿는다. 협약의 적용 범위와 유보를 확인하는 데 드는 시간과 자료가 집행을 구하는 쪽과 방어하는 쪽 모두에게 부담이 된다는 사실은 지우지 않는다. 그렇더라도 이 반론에 앞의 답은 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 임의 완성할 수 없다는 것이다. 협약 적용 여부가 미확정이면 사용할 거절사유 체계도 정할 수 없으므로, 비용이 크다는 사정만으로 목록을 앞서 채울 수는 없다.
합성 장면으로 돌아오면, 확인되는 사실은 A가 외국의 재판문서를 가지고 B의 국내 재산에 집행을 구하려 한다는 것뿐이다. 이 문서가 외국 중재판정인지, 그리고 그 판정이 협약을 적용받는지 여부는 이 장면에서 정해지지 않았다. 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 하며, 이는 경로의 분기만을 보여줄 뿐 해당 문서의 성질을 확정하지 않는다. 따라서 적용 협약과 유보, 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남는다. 이 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않으며, 다만 지금 시점에서 어느 거절사유 체계를 펼지 확정할 수 없다는 경계를 표시한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 협약이 적용되는 외국 중재판정과 적용되지 않는 판정은 승인·집행의 근거가 다르므로, 협약 적용 여부를 확인하는 분기를 먼저 거쳐야 이 구제의 입구 기준을 대조할 수 있다는 것이다. 허용되지 않는 것은 확인 없이 거절사유 목록을 채우는 것이며, 자료 부족을 구제 불능으로 읽는 것도 이 절의 결론이 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
앞서 당사자 간 효력과 취소의 소, 그리고 승인 및 집행결정을 서로 분리해 두고 국내 판정의 승인 거부 조건을 그대로 보존해 두었다. 이제 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다는 장면에서, 중재판정을 전제로 할 때 구제 통로가 어떤 조건에서 막히는지를 따져 본다.
이 물음에 해당하는 원문은 중재법 제39조이다. 여기서 주체는 외국 중재판정을 승인·집행의 대상으로 삼는 국내 법원이고, 행위는 외국 중재판정의 승인 또는 집행이며, 조건은 그 판정이 협약을 적용받는지 여부이다.
이 조건에 따라 승인·집행의 근거가 갈라지므로 협약 적용 여부는 그대로 지나칠 수 없는 분기점이 된다. 협약이 적용되는 외국 중재판정과 적용되지 않는 판정은 승인·집행의 근거가 다르고, 따라서 어느 쪽을 택했는지에 따라 거절사유를 찾을 자리도 달라진다. 협약 적용의 분기라는 용어는 바로 이 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준을 뜻한다. 이 구별이 성립하지 않으면 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우, 즉 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 경우 구제 통로가 닫힌다는 판단도 제대로 서지 않는다.
적용 조약과 유보 확인이 비용을 높인다는 반론은, 외국 판정을 존중하기 위해 협약 적용 여부와 유보를 하나하나 따지는 작업이 국내 당사자의 방어권과 공서를 지키는 데 충분히 기여하지 못하면서 비용만 키울 수 있다는 점을 겨냥한다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 불만도 함께 작동한다. 그렇더라도 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 임의 완성할 수는 없다. 확인에 드는 비용이 크다는 사정만으로 미확정인 분기를 건너뛸 권한이 생기는 것은 아니며, 이는 반론이 지적한 방어권과 공서 보호의 불안을 오히려 그대로 남긴다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 채권자 A가 외국의 재판문서로 채무자 B의 국내 재산에 집행하려 한다는 것뿐이다. 이 장면은 외국재판을 전제로 삼았고, 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 한다. 장면만으로는 A의 문서가 협약 적용 외국 중재판정인지, 아니면 협약을 적용받지 않는 중재판정인지가 확정되지 않는다. 재판 또는 판정의 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정이라는 기록 항목의 종류는 정해졌으나, 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료는 확인되지 않았다. 따라서 협약 적용 여부에 관한 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 협약 적용의 분기를 기준으로 외국 중재판정의 승인·집행 체계를 나누고, 그 분기가 확정되지 않으면 사용할 거절사유 체계도 정해지지 않으므로 법정 요건이 충족되지 않은 경우 구제 통로가 닫힌다고 말하는 데 그친다. 허용하지 않는 것은 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 완성하거나, 미확정 자료를 넘어서서 승인 요건을 갖추었다는 식으로 마무리 짓는 판단이다. 법적 통로가 열려 있는 상태와 실제 지급·인도·회수 성과는 구별되어야 하며, 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다. A가 내세우는 문서가 외국에서 내려졌다는 사실만으로는 국내 법원이 어느 승인 체계에 따라 이를 받아들일지가 정해지지 않는다. 이와 같은 상황에서 외국 중재판정에는 어떤 승인 규칙을 적용하는가, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가 하는 물음이 지금 놓인 자리다.
중재법 제39조는 외국 중재판정의 승인과 집행에 두 갈래 경로를 둔다. 제39조제1항은 “「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다.”고 정한다(중재법 제39조). 제2항은 그 협약을 적용받지 아니하는 외국 중재판정에 관하여 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 분기해 둔다(중재법 제39조). 여기서 말하는 주체는 외국 중재판정을 내린 중재판정부가 아니라, 그 승인과 집행을 구하는 당사자와 이를 심사하는 국내 법원이며, 가리키는 행위는 그 판정의 국내 승인 또는 집행이다.
이 조문이 정한 것은 경로의 분기이지 거절사유의 내용이 아니다. 협약 적용의 분기란 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준을 뜻한다. 협약이 적용되는 판정과 적용되지 않는 판정은 같은 조문 안에서 서로 다른 근거를 지정받으므로, 어느 쪽인지가 정해지지 않은 채로는 어느 목록을 심사 기준으로 놓아야 하는지조차 특정되지 않는다. 다만 이 물음은 외국 중재판정에 적용할 승인 규칙과 자료가 없어 확정할 수 없는 경계에 한정되며, 그 밖의 승인 요건을 따로 정하는 것은 이 절의 몫이 아니다. 그러므로 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 구별이 여기에서 작동한다.
가장 강한 반론은 절차 비용과 방어권 보호를 겨냥한다. 적용 조약과 유보를 확인하는 절차가 비용과 지연을 높인다는 점, 그리고 외부 판단을 그대로 존중하면 국내 당사자인 B의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 점이다. B에게는 비용의 증가와 불확실성이 그대로 부담으로 남는다. 그러나 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 임의 완성할 수는 없다는 답은 이 부담을 지워주지 않는다. 확인에 드는 비용은 불편이지만, 확인 없이 목록을 완성하는 것은 심사 기준 자체를 특정하지 않은 채 판단을 서두르는 결과가 된다.
이 장면으로 돌아오면, A가 들고 온 외국의 재판문서가 협약 적용을 받는 외국 중재판정인지 아닌지는 기록상 정해져 있지 않다. 외국재판에서 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다는 조건은 경로 분기가 실질적임을 보일 뿐, 이 장면에서 어느 쪽 판정이 실제 있었는지 정하지 않는다. 자료가 없어 확정할 수 없는 사항은 미확정으로 남아야 하며, 자료 부족이 곧바로 승인 불능이나 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
따라서 허용되는 결론은 자료가 확인되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 둔다는 좁은 판단에 그친다. 이 판단이 허용하지 않는 것은 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 임의로 채우는 일이며, 그런 완성은 이 경계를 넘어서는 해석이다. 협약 적용 여부가 확인되면 그때 분기된 경로에 따라 승인과 집행의 근거를 고르면 된다.
6.4판단에 필요한 기록
이 물음을 단계로 나누어 판단하려면 어떤 기록이 필요한지를 정해야 한다. 이 장면에서 A가 내놓는 문서가 외국의 재판문서인지 외국의 중재판정인지도 함께 확인하지 않으면, 이후에 펼쳐질 승인의 경로조차 선택할 수 없다. 이 물음은 판정의 국적을 표시하는 문구 하나가 아니라, 그 판정에 어느 승인 체계를 붙일 것인지의 분기를 거쳐 간다.
중재법 제39조는 두 가지 경우를 나누어 규정한다. 제39조제1항은 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다고 정한다. 제2항은 같은 협약을 적용받지 아니하는 외국 중재판정의 승인 또는 집행에 관하여는 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 외국 중재판정의 승인 또는 집행을 구하는 당사자이고, 행위는 그 판정에 대한 국내 승인과 집행이며, 조건은 협약 적용 여부다.
이 조문의 두 항을 구분하여 읽어야 하는 이유는, 협약 적용의 분기가 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준이기 때문이다. 같은 외국 중재판정이라도 협약을 적용받는지 여부에 따라 승인·집행의 근거가 달라진다. 그래서 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정에 기록된 자료만으로 승인 여부를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 협약 적용 여부가 미확정이면 사용할 거절사유 체계도 정할 수 없다.
적용 조약과 유보 확인이 비용을 높인다는 반론은, 국제 거래에 자주 참여하는 국내 당사자 입장에서 매번 협약의 적용 범위와 유보를 새로 확인해야 하는 수고가 적지 않다는 점을 겨냥한다. 나아가 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 함께 작용한다. 확인에 드는 비용이 크다는 점은, 확인을 생략하여 정해지지 않은 목록을 채울 수 있다는 뜻이 되지 않는다.
A가 제시한 문서가 외국의 중재판정이고 협약 적용 여부가 기록으로 확인되지 않은 장면에서는, 특정한 거절사유 목록으로 판단하기 어렵다. 이 경우는 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 상태에 해당하므로 미확정으로 남는다. 다만 외국재판에서 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다. 이 대조 문장은 실제 사실의 추가가 아니라 판정의 종류가 바뀔 때 경로를 다시 정해야 한다는 점만을 검토한다. 따라서 이 장면에서 확정할 수 있는 것은 경로의 분기와 필요한 기록의 종류뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은, 외국 중재판정의 승인 규칙을 정하려면 협약 적용 여부를 먼저 가르고, 그 결과에 따라 협약이 정하는 길과 준용 규정이 정하는 길 중 어느 쪽인지 정해야 한다는 것이다. 확정할 수 없는 것은 협약 적용의 유무와 그에 따른 거절사유의 구체적 목록이며, 이것을 추측으로 채우는 판단은 허용되지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
앞 단계에서 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존한다는 전제만 넘겨받는다. 그 전제 아래에서도 A가 내민 문서가 중재판정이라면 적용할 승인 규칙을 새로 정해야 한다. 이 문제는 국외에서 작성되었다는 사실만으로는 풀리지 않는다. 어느 승인 체계를 적용할지가 먼저 갈리기 때문이다. 여기서는 외국 중재판정에 어떤 승인 규칙을 적용하는지, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지를 묻는다.
그 제1항은 "「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다"고 정한다(중재법 제39조). 이 문언에서 승인과 집행의 대상은 외국 중재판정이고, 그 행위는 국내에서의 승인 또는 집행이며, 적용 체계를 정하는 조건은 협약 적용 여부다. 제2항은 협약을 적용받지 아니하는 외국 중재판정에는 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 밝힌다(중재법 제39조). 조문은 이 두 갈래만 정하며, 협약 안의 거절사유의 세부 사유까지 이 절에서 열거하지는 않는다.
이 두 항의 구별은 이 절의 결론과 바로 이어진다. 이 분기를 왜 나누어야 하는지는 앞선 근거에서 드러난다. 협약이 적용되는 판정과 적용되지 않는 판정은 승인·집행의 근거가 다르며, 따라서 적용할 거절사유 체계도 갈라진다. 근거가 갈리는 판정에 하나의 목록을 덮어쓸 수는 없다. 이 판단은 외국재판에서 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다는 결론으로 이어진다.
가장 강한 반론은 그 확인 절차가 겨냥하는 손실을 지적한다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있고, 적용 조약과 유보 확인은 그보다 앞선 절차에서 비용을 높인다. A가 제시한 문서의 성격과 적용 협약, 유보 사항을 하나씩 확인하는 일은 B에게 시간과 자료를 요구한다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 방어권과 공서를 지키는 통로가 협약에 따른 승인 거절사유이든 준용 조문에 따른 요건이든, 어느 통로를 쓰는지부터 정하지 않으면 그 보호는 표적을 잃는다. 확인 절차의 비용은 남기되, 거절사유를 먼저 확정하려는 시도는 받아들이지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 외국의 재판문서를 들고 B의 국내 재산에 집행하려 한다는 절뿐이다. 이 문서가 실제로 외국 중재판정인지, 그 판정이 협약을 적용받는지, 유보는 무엇인지, 승인 요건에 필요한 자료가 준비되어 있는지는 이 장면에서 정하지 않았다. 기록으로 요구되는 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정은 종류를 정한 것으로, 실제 수집을 주장하지 않는다. 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남는다. 외국재판에서 중재판정으로 바뀐다는 지정된 변경이 확인되면 경로와 근거를 다시 고르지만, 이 장면만으로는 그 변경의 확인 여부도 특정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 외국 중재판정의 승인·집행은 협약 적용 여부에 따라 협약과 준용 조문으로 갈리며, 미확정인 채 거절사유 목록을 채울 수 없다는 점, 그리고 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 점이다. 협약의 적용 범위·유보·거절사유의 세부 내용을 이 절에서 확정한 것은 아니다. 확인되지 않은 자료는 미확정으로 남으며, 그것이 곧바로 구제 불능을 뜻하지도 않는다.
6.6가장 강한 반론과 답
그런데 그 문서가 외국 법원의 판결인지, 아니면 외국에서 내려진 중재판정인지에 따라 열리는 경로가 갈린다. 중재판정이라면 어떤 승인 규칙이 그 판정을 국내로 데려오는가. 이 물음에서 먼저 정할 것은 거절사유를 늘어놓는 일이 아니라, 어느 규칙 체계 아래서 그 목록을 읽어야 하는가이다. 문언상의 국외성만으로는 이 분기가 정해지지 않는다.
중재법 제39조는 이 분기를 두 항으로 나누어 놓는다(「중재법 제39조」). 제1항은 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다고 정한다(「중재법 제39조」). 여기서 주체는 외국 중재판정의 승인과 집행을 다루는 법원이고, 행위는 그 판정에 적용할 규칙 체계를 고르는 일이다. 조건은 그 판정이 협약의 적용을 받는지의 여부이다. 이 조건이 충족되면 적용할 규칙은 협약 쪽으로 정해진다.
제2항은 그 반대편에 서 있다. 협약의 적용을 받지 아니하는 외국 중재판정의 승인 또는 집행에 관하여는 민사소송법 제217조, 민사집행법 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 정한다(「중재법 제39조」). 이 대조를 따라가면 이 절의 결론이 선다. 협약이 적용되는 외국 중재판정과 적용되지 않는 판정은 승인·집행의 근거가 다르다. 여기서 '협약 적용의 분기'란 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준을 뜻한다. 이 기준을 먼저 통과하지 않고 거절사유 목록을 채우면, 그 목록은 어느 체계의 사유인지 알 수 없는 목록이 된다. 앞서 나눈 당사자 간 효력·취소의 소와 승인 및 집행결정의 분리도 같은 순서를 전제로 한다. 먼저 경로를 고른 뒤에야 그 경로에 놓인 요건이 보인다.
가장 강한 반론은 비용의 언어로 온다. 적용 조약과 유보를 확인하는 데 드는 비용이 높다는 것이다. 당면하는 손실은 현실적이다. 확인하느라 시간이 지연되고, 자료를 모으는 수고가 들며, 확인이 끝나지 않은 채 지급이 미뤄지는 불편을 채권자 A가 감당한다. 더 나아가 이 반론은 가치를 하나 더 겨냥한다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 걱정이다. 확인을 서둘러 경로를 정해버리면 국내에서 다툴 자리가 줄어든다는 뜻이다. 이 불리한 부분은 지우지 않은 채로 두어도, 답은 정해진 자리에 머문다. 비용이 높다는 사정은 확인의 순서를 바꾸지 못한다.
이 장면으로 돌아가 보면, 채권자 A가 들고 온 외국의 재판문서가 과연 외국 중재판정인지, 그리고 그 판정이 협약의 적용을 받는지는 정해져 있지 않다. 확인 기록으로 꼽힌 것은 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정이다. 이 가운데 '적용 협약' 항목이 이 물음에 직접 걸린다. 다만 이 기록은 그 종류를 정한 것이지, 실제로 모아졌다는 뜻은 아니다. 이는 판정의 성격이 바뀌면 경로를 먼저 정한다는 순서를 보여줄 뿐이다. 판정의 성격이 바뀌면 경로부터 새로 고르고, 그다음에 근거가 따라온다. 적용 협약과 유보에 필요한 자료가 아직 확인되지 않았다면 사정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁고 분명하다. 협약 적용 여부라는 분기를 먼저 확인하지 않고서는, 어느 거절사유 체계를 써야 하는지 정할 수 없다. 따라서 그 시점에서 거절사유 목록을 완성한 것으로 볼 수 없다. 이와 달리 확인의 비용이 높다는 이유만으로 목록을 임의로 채우는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 다만 확인이 덜 된 상태라는 사정 자체가 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다. 미확정은 미확정으로 남는다. 국내 당사자의 방어권과 공서를 걱정하는 반론은, 확인을 생략하라는 요청으로 받아들여지지 않으며 오히려 확인의 필요를 확인한다.
6.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 A가 내민 문서가 외국 중재판정이라면, 국내에서 그 승인과 집행을 허용할 규칙을 하나로 골라야 한다. 그런데 중재판정이 국외에서 내려졌다는 사실만으로는 그 규칙이 정해지지 않는다. 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준, 곧 협약 적용의 분기를 먼저 확인해야 하는 까닭이 여기에 있다.
중재법 제39조는 협약 적용의 분기를 문언으로 나누어 둔다. 제1항은 “「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다”고 정한다(중재법 제39조). 이 문언은 적용받는 외국 중재판정이라는 주체, 승인 또는 집행이라는 행위를 협약에 따른 규율에 맡긴다. 제2항은 “「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받지 아니하는 외국 중재판정의 승인 또는 집행에 관하여는 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다”고 정한다(중재법 제39조). 적용받지 아니하는 판정에 관해서는 준용할 국내 조문을 따로 지정한다.
이 두 항은 승인과 집행의 근거를 갈라 놓으므로, 협약 적용 여부는 판정마다 먼저 정해질 판단 단계이다. 협약이 적용되는 판정에는 협약의 규율이 들어가고, 적용되지 않는 판정에는 준용되는 국내 조문의 체계가 들어간다. 두 갈래는 규범의 출처가 다르므로, 어느 갈래인지 미확정인 상태에서 한쪽의 요건이나 거절사유를 끌어다 쓸 수 없다. A가 B의 재산에 집행을 구하는 절차에서 법원이 적용할 거절사유 목록을 미리 완성하려 해도, 분기가 서기 전에는 그 목록의 출처를 고를 수 없다.
이 구별은 실무의 비용 문제를 부른다. 적용 조약의 범위와 유보를 일으킨 당사국인지 확인하려면 추가 자료 조사와 판단이 필요하다. 외부의 판단을 국내에서 존중하느라 그 비용과 지연을 감수할 때, 국내 당사자인 B의 방어권이나 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 걱정도 앞선다. 그럼에도 불구하고 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 임의 완성할 수는 없다. 비용을 줄이려는 편의가 승인 체계의 출처를 임의로 선택할 근거가 되지 않기 때문이다. 확인에 드는 불편은 남지만, 그 불편이 분기의 생략을 정당화하지는 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, A가 내민 외국의 재판문서가 중재판정인지, 그리고 그 중재판정에 협약이 적용되는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 장면이 정한 것은 채권자 A, 채무자 B, A의 외국 재판문서, B의 국내 재산이라는 사실뿐이다. 적용 협약과 유보, 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 이상, 이 절에서 분기를 넘긴 확정 판단은 서지 않는다. 이 경우는 자료 미확인의 미확정이며, 곧바로 승인이나 집행이 불가능하다는 뜻은 아니다. 다만 현재 시점에서 어떤 거절사유 체계를 쓸지 고르는 판단을 유보해야 한다.
따라서 외국 중재판정의 승인 규칙을 말할 때, 국외에서 내려졌다는 사실 하나로 규칙을 단정하지 말아야 한다. 협약 적용 여부가 확인되면 협약에 따른 근거가 되고, 확인되지 않으면 분기는 닫히지 않는다. 이 테두리 안에서 확정된 것은 근거가 갈린다는 구별과, 분기 전에 거절사유 체계를 완성할 수 없다는 결론이다. 그 밖의 승인 요건의 세부나 유보의 구체 내용은 이 절이 다루지 않는다.
6.8이 절이 맡는 범위
그 문서가 외국 법원의 판결인지 아니면 당사자 사이의 분쟁을 중재인이 정리한 중재판정인지는 아직 이 장면만으로 드러나지 않는다. 중재판정이라 하더라도 그 승인 체계가 무엇인지에 관하여 앞서 분리해 둔 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정의 구분과 국내 판정의 승인 거부 조건을 그대로 넘기지 못한다. 여기서 던져야 할 물음은 외국 중재판정에는 어떤 승인 규칙이 적용되는가이다.
이 물음에 대하여 중재법은 먼저 그 대상을 가른다. 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다(중재법 제39조). 같은 조의 둘째 항은 협약을 적용받지 아니하는 외국 중재판정의 승인 또는 집행에 관하여 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 정한다(중재법 제39조). 이 문언은 그 판정이 어디에서 내려졌다는 사실만으로 승인 체계가 하나로 확정되지 않는다는 것을 전제로 삼는다. 체계를 나누는 자료는 판정의 국외성보다 협약 적용 여부이다. 거절사유의 목록도 어느 체계에 속하는지를 먼저 정한 다음에 비로소 손에 넣을 수 있다.
이 분기의 구별을 유지해야 하는 이유는 두 항이 서로 다른 근거를 지시하기 때문이다. 협약이 적용되는 판정에서는 같은 협약이 승인과 집행의 준거가 되는 반면, 적용되지 않는 판정에서는 국내법의 준용 규정이 그 자리를 채운다(중재법 제39조). 승인을 거부할 수 있는 사유가 어느 목록에 속하는지도 이 갈림길의 앞뒤에 따라 달라진다. 협약 적용의 분기란 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준이며, 이 기준은 거절사유 목록을 채우기 위한 보조적 참고가 아니라 목록 자체의 출처를 정하는 조건이다. 그러므로 협약 적용 여부가 미확정인 상태에서 어느 쪽의 거절사유를 쓰기로 정하는 것은 문언이 정한 순서를 거꾸로 뒤집는 일이 된다.
가장 강하게 부딪히는 반론은 확인 비용의 문제이다. 적용 조약과 유보 여부를 일일이 살피고 그에 맞는 체계를 고르는 절차는 채권자 A에게 상당한 시간과 노력의 부담을 지운다. B에게는 그 지연이 방어의 기회로 이어지겠지만, 승인을 기다려야 하는 쪽에서는 신속한 국내 집행의 기대가 꺾인다. 게다가 외부 판단을 그대로 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 이 반론의 한쪽 끝에 붙어 있다. 그러나 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 임의 완성할 수는 없다. 확인 비용을 줄이고 싶다는 사정은 어느 체계의 거절사유를 쓸지 정하지 않은 채 목록을 채우는 수단이 되지 못한다. 비용이 든다는 점은 확인 절차의 부담으로 남으며, 그 부담이 경로 분기 자체를 없애지는 못한다.
합성 장면에서 정해진 것은 A가 외국의 재판문서를 가지고 B의 국내 재산에 집행하려 한다는 사실뿐이다. 그 문서가 위 협약을 적용받는 외국 중재판정인지의 여부는 장면이 확정한 바가 아니다. 나아가 유보의 범위나 실제 적용 조약의 내용은 확인 자료가 더해져야 할 부분으로 남는다. 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 한다는 구분도 이와 같은 범위 안에서만 의미를 갖는다. 따라서 지금 이 장면으로 확정할 수 있는 것은 승인 체계의 갈림길이 협약 적용 여부에 달려 있다는 좁은 결론이며, 어느 거절사유가 실제로 인정되는지는 미확정으로 남는다. 자료가 없다는 사정은 자료를 확보해야 할 숙제를 뜻할 뿐, 구제가 불가능하다는 뜻으로 읽히지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 외국 중재판정의 승인 규칙을 정할 때 협약 적용 여부를 먼저 확인하지 않고서는 거절사유 체계를 정할 수 없다는 것이다. 여기서 중재법은 어느 특정 거절사유의 내용을 새로 만들어 주지 않으며, 미확정인 유보 사항을 임의로 채워 주지도 않는다. 이와 달리 허용되지 않는 것은 적용 체계의 갈림길을 건너뛴 채 거절사유 목록을 그대로 완성해 나가는 처리이다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 전제 위에서 볼 때, A가 들고 온 문서가 외국 중재판정이라면 국내 승인과 집행에는 어떤 규칙이 적용되는가. 이 분기가 서지 않으면 어떤 거절사유 체계를 적용할지도 함께 정해지지 않는다.
해당 원문 「중재법」 제39조는 두 항으로 나뉘어 있다. 같은 조의 두 항이 다루는 주체와 대상은 각각 외국 중재판정이며, 구별되는 것은 협약 적용 여부다(중재법 제39조).
이 문언에 따라 협약 적용 여부는 단지 사전 절차 문제가 아니라 판정 근거를 고르는 조건으로 기능한다. 협약이 적용되는 외국 중재판정과 적용되지 않는 판정은 승인·집행의 근거가 다르므로, 협약 적용 여부가 미확정이면 사용할 거절사유 체계도 정할 수 없다. 즉 제1항과 제2항의 나눔은 같은 결과에 도달하는 두 표현이 아니라 서로 다른 경로를 지정하는 분기다. 해당 원문 문언만 외부 판단의 국내 승인과 집행의 판정 근거로 쓰고, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유나 원문 범위를 벗어난 항으로 확장하지 않는다.
가장 강한 반론은 적용 조약과 유보 확인이 비용을 높인다는 점을 겨눈다. 협약 적용 여부를 먼저 확인하려면 국내 당사자 B가 관련 자료를 모으고, 외부 판단을 존중하면 국내에서의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 걱정도 함께 작용한다. 확인에 따르는 불편이 남는다고 해서, 적용되지 않는 협약의 사유를 제1항 경로에 끼워 넣거나 그 반대의 일을 허용하는 것은 아니다.
이 장면에서 확인되는 사실은 A가 외국의 재판문서로 B의 국내 재산에 집행을 구한다는 것뿐이다. 이 문서가 협약 적용 대상인 외국 중재판정인지, 그리고 협약의 적용 범위·유보와 거절사유 원문이 무엇인지에 관한 자료는 확인되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 따라서 이 장면만으로 제1항과 제2항 가운데 어느 경로를 밟는지 확정할 수 없다. 다만 외국재판에서 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다는 대조 문장은, 경로를 다시 고르는 일이 곧 근거 문언을 다시 고르는 일임을 확인시켜 줄 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 협약 적용 여부를 먼저 가른 뒤 해당 원문의 해당 항을 판정 근거로 삼는다는 것이며, 허용하지 않는 것은 확인 없이 거절사유를 임의로 채우거나 판결이유나 원문 범위를 벗어난 항으로 판단을 넓히는 일이다. 자료가 부족한 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
6.10단계 안의 세부 구분
앞 절에서 협약 적용 여부가 미확정이면 사용할 거절사유 체계도 정할 수 없다는 점을 확인한 바 있다. 이제 협약 적용의 분기가 이 판단에서 정확히 무엇을 가리키는지 밝혀야 한다. 이 상황에서 채무자 B로서는 국외에서 내려진 문서가 중재판정인지, 그 판정이 협약 적용을 받는지에 따라 방어의 방향이 달라진다. 이 기준이 정해지지 않으면 어느 목록에서 거절 사유를 찾아야 하는지 먼저 정할 수 없다.
중재법 제39조는 이 분기를 두 개의 항으로 나누어 놓았다. 제1항은 협약을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행이 "「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다"고 정한다. 여기서 주체는 외국 중재판정의 승인 또는 집행을 판단하는 국내 법원이고, 행위는 승인과 집행의 허부 판단이며, 조건은 그 판정이 협약을 적용받는 경우이다. 같은 조 제2항은 협약을 적용받지 아니하는 외국 중재판정에 대해서는 민사소송법 제217조, 민사집행법 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 정한다. 이 문언만으로 협약의 적용 범위나 유보의 내용, 각 체계의 거절사유 목록을 확정할 수는 없다.
앞 문단의 문언이 보여주는 것은 협약 적용 여부에 따라 승인·집행의 근거가 바뀐다는 사실이다. 제1항의 경우와 제2항의 경우는 같은 외국 중재판정을 두고도 각각 다른 규범을 적용하므로, 적용할 승인 체계를 먼저 나누지 않고는 거절사유의 목록을 확정할 수 없다. 이 구분이 단순한 절차적 편의가 아닌 이유는 승인 체계가 곧 거절사유 체계를 결정하기 때문이다. 협약이 적용되는 판정이라면 같은 협약에 따른 거절 사유를 따르고, 적용되지 않는 판정이라면 준용되는 국내 규정에 따른 승인 거부 조건을 찾는다. 따라서 협약 적용의 분기는 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준이며, 이 기준이 미확정인 채 거절사유 목록을 구성하면 그 목록은 확정된 근거에 서 있지 않게 된다.
반론은 확인 작업의 비용을 겨냥한다. 협약 적용 범위와 유보를 확인하려면 자료를 모으고 법리를 검토해야 하며, 국내 당사자인 채무자 B 입장에서는 방어권과 공서가 충분히 보호되지 못할 수 있다는 걱정도 남는다. 이런 불편과 우려는 사라지지 않는다. 외국 판정의 내용을 국내 법원이 신중하게 살펴야 할 필요성이 작아지는 것은 아니다. 다만 그렇다고 해서 협약 적용 여부를 확인하지 않고 거절사유 목록을 임의 완성할 수는 없다. 확인에 드는 노력이 있다는 사정만으로 근거가 다른 두 체계의 사유들을 섞어 하나의 목록으로 만들면, 어느 체계의 조건을 충족한 것인지 설명할 수 없게 된다. 반론이 지적한 비용은 인정하되, 결론은 확인을 거치지 않은 목록 완성이 허용되지 않는다는 방향을 유지한다.
합성 장면으로 돌아가면 채권자 A가 가져온 문서의 성격, 그리고 그 외국 중재판정이 협약 적용을 받는지가 확인되지 않았으므로, 이 절의 기록으로는 어느 거절사유 체계를 적용할지 정할 수 없다. 기록 항목으로 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정의 종류를 정해 두었으나, 적용 협약과 그 유보에 관한 자료가 확인되지 않은 구간에서는 적용할 승인 체계가 미확정으로 남는다. 미확정이라고 해서 곧바로 채권자 A의 집행이 거부된다는 뜻은 아니고, 채무자 B가 이미 방어를 완수했다는 뜻도 아니다. 다만 현재 기록으로는 어느 쪽 체계의 목록에서 승인 사유를 뽑아야 하는지 가를 수 없다는 점만이 확정된다.
이 절에서 말할 수 있는 것은 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 것이 협약 적용의 분기라는 점이고, 그 분기가 선 뒤에만 거절사유 체계가 정해진다는 점이다. 이 절에서 말할 수 없는 것은 협약의 적용 범위와 유보의 내용, 그리고 각 체계에 속한 구체적 거절 사유의 확정이다. 이 판단을 넘어서 승인이 실제 집행으로 이어지는지, 아니면 중간에 무엇이 막히는지까지 여기서 단정할 수는 없다. 외부 판단의 국내 승인과 집행의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 외국 중재판정에 어떤 승인 규칙을 적용하는지가 먼저 열린다. 앞 단계에서 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존하기로 한 전제는 이어가되, 그 논증을 다시 펼치지는 않는다. 이 절의 물음은 외국 중재판정에 붙는 승인 규칙을 하나로 확정할 수 있는지에 한정된다. 적용할 규칙이 정해지지 않은 채로 거절 사유를 논할 수 없는 이유가 이 물음의 중심에 놓인다. 따라서 앞 절의 경로를 받아들이고, 그 위에서 협약 적용 여부가 판정 체계의 분기점이 된다는 사실을 확인한다.
이 물음에 답할 원문은 중재법 제39조이다. 이 문장에서 주체는 외국 중재판정이며, 행위는 승인 또는 집행이고, 조건은 같은 협약을 적용받는 경우이다. 이에 따라 협약 적용 판정에는 협약 자체가 규율 기준이 된다. 여기서는 이 두 항의 대조만 다루며, 조문이 새로 요구하는 다른 요건을 더 찾지 않는다. 결국 적용 대상이 어느 쪽인가에 따라 승인·집행의 근거 조문이 갈린다.
위 두 항을 대조하면 협약 적용의 분기라는 기준을 왜 먼저 정해야 하는지가 드러난다. 이 구별에 따르면 열리는 조건은 외국재판 또는 중재판정의 적용 체계·승인 조건·국내 집행 허가를 갖춘 경우이고, 막히는 조건은 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우이다. 미확정은 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우로 남는다. 이 셋은 각각 다른 판단 단계에 대응하며, 하나로 뭉뚱그릴 수 없다.
적용 조약과 유보 확인이 비용을 높인다는 반론은, 매 사건마다 협약 적용 여부와 유보를 확인하는 절차가 국내 당사자의 방어권과 공서 보호를 늦추고 부담을 키운다는 점을 겨냥한다. 이 비난은 단순히 시간의 문제가 아니라, 외부 판단을 존중하는 과정에서 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려까지 담는다. 협약 적용 여부를 확인하지 않은 채 거절사유 목록을 채우면, 적용할 체계가 정해지지 않은 상태에서 목록의 근거를 조작하는 셈이 된다. 저자는 이 답을 통해 확인 절차의 부담을 부정하지 않고, 그 부담에도 불구하고 적용 체계의 분기를 먼저 정해야 한다는 결론을 유지한다.
합성 장면에서 A는 외국의 재판문서, 즉 외국 중재판정에 근거한 집행을 구하려 하고, B의 국내 재산이 집행 대상으로 지목되어 있다. 이 장면의 판정 기록은 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정이라는 종류로만 정해졌을 뿐, 실제 수집된 기록은 아니다. 이 기록 위에서 협약 적용 여부가 확인되면 해당 협약이 쓰이고, 그렇지 않으면 준용 조문이 쓰인다는 분기만이 확정된다. 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 하며, 이는 조건의 변화일 뿐 사건의 추가 사실이 아니다. 유보의 내용이나 승인 요건에 필요한 자료가 더 확인되지 않았으므로, 이 장면에서 그 항목들은 미확정으로 남는다. 이 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 외국 중재판정의 승인 체계를 정할 때 협약 적용 여부라는 분기를 먼저 가르고, 그에 따라 승인·집행의 근거를 갈라 놓는다는 것이다. 이와 달리 협약 적용 여부를 확인하지 않은 채 거절사유 목록을 채우는 결론, 또는 미확인 자료만으로 승인 가능 여부를 단정하는 결론은 이 절에서 허용하지 않는다. 협약 적용의 분기가 정해지지 않은 구간은 실효나 차단으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
이전 분석이 남긴 것은 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존한다는 점이다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 하고, B의 국내 재산을 지렛대로 삼으려는 이 시도는 국내 집행의 허가를 거쳐야 한다. 그런데 A가 내놓은 문서가 외국에서 내려졌다는 사실만으로는 국내에서 어떤 승인 체계를 적용할지가 정해지지 않는다. 외국 판정이라 해서 모두 하나의 길로만 들어오는 것은 아니기 때문이다. 여기서 제기되는 물음은 외국 중재판정에는 어떤 승인 규칙을 적용하는가이다. 이 물음에 답해야 지금의 절차 분리가 외국 판정으로 이어질 수 있다.
중재법 제39조는 외국 중재판정의 승인과 집행에 두 갈래의 근거를 두고 있다. 여기서 주체는 외국 중재판정의 승인과 집행을 담당하는 법원이고, 행위는 승인 또는 집행을 허용하는 판단이다. 조건은 해당 판정이 협약을 적용받는 외국 중재판정인지의 여부이다. 조건이 충족되면 적용할 규범은 협약이며, 준거가 되는 거절사유의 목록도 협약이 정한 범위에서 찾아야 한다. 같은 조 제2항은 협약을 적용받지 아니하는 외국 중재판정에 관하여는 「민사소송법」 제217조, 「민사집행법」 제26조제1항 및 제27조를 준용한다고 정하여 다른 근거를 지정한다(중재법 제39조). 조문이 이렇게 두 항으로 갈라져 있으므로 법원은 판정이 어느 쪽에 놓이는지를 먼저 가려야 한다.
이 두 항이 나뉘어 있다는 사실은 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 나누는 기준, 곧 협약 적용의 분기가 실질적인 역할을 한다는 뜻이다. 협약 적용 여부는 단지 인용 형식을 고르는 문제가 아니라, 승인과 집행의 근거가 되는 규범 전체를 정하는 첫 단계이다. 제1항의 길에 들어서는지, 제2항의 준용 체계에 들어서는지에 따라 확인할 요건과 적용할 거절사유의 목록이 달라진다. 그러므로 이 분기를 건너뛰고 나서 뒤늦게 거절사유를 정할 수는 없다. 앞 절이 지킨 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정의 분리나 국내 판정의 승인 거부 조건의 보존과 결합하여, 이 분기는 외국 판정에 적용할 승인 규칙의 출발점이 된다.
이렇게 분기를 앞세우는 데는 대가가 따른다. 적용 조약과 유보 확인이 비용을 높이기 때문이다. 법원이 협약이 적용되는지를 가리려면 해당 판정을 둘러싼 협약의 적용 범위와 유보의 확인에 이르는 자료를 검토해야 하고, 채권자 A는 그 확인 과정에서 소요되는 시간과 비용을 감당해야 한다. B의 입장에서는 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 크다. 국내에서 다툴 기회를 충분히 얻지 못했거나 국내의 공서에 어긋나는 판정이 외국에서 내려졌다는 이유만으로 집행 문을 열어주는 것은 잘못이라는 걱정이 그 바탕에 놓인다. 협약 적용의 분기를 먼저 통과하지 않은 채 거절사유 목록을 임의로 채우면, 그 목록이 어느 체계에 속하는지도 정해지지 않은 채 판단이 이루어지는 셈이 된다. 비용과 우려가 크다는 점은 분기의 확인을 생략할 수 있는 근거가 되지 못한다.
합성 장면으로 돌아오면, 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 대하여 집행하려 한다. 이 장면에서 A가 내놓은 문서가 외국 중재판정인지, 그리고 그 판정이 협약을 적용받는지의 여부는 확정되어 있지 않다. 판정의 정본과 확정·송달에 관한 기록, 응소에 관한 기록, 적용 협약과 승인 사유에 관한 기록, 집행판결 또는 결정에 관한 기록이 어떤 상태인지도 합성 장면에는 정해져 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 외국 중재판정의 승인과 집행에 중재법 제39조 제1항이 적용되는지, 아니면 제2항의 준용 체계로 들어가는지가 정해지지 않는다. 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 하며, 이는 확인할 방향을 보여줄 뿐 이 장면의 실제 사실을 새로 정해 주지는 않는다. 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않는 한, 어느 쪽 거절사유 체계를 사용할지도 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 외국 중재판정에 적용할 승인 체계를 가르는 기준이 무엇인지 밝히는 일이다. 여기서 확인한 것은 협약 적용 여부를 먼저 가려야 하고, 이 분기가 미확정이면 거절사유 체계도 정할 수 없다는 것에 그친다. 이 절이 허용하지 않는 것은 협약의 적용 범위·유보·거절사유의 구체적인 내용을 정하는 일이다. 그 사유 목록을 이 절에서 확장하는 것은 확인된 바 없으므로 남겨 둔다. 이 경계를 지나 다음 절이 받아갈 물음은 법원이 더 많은 급부를 주면 언제나 더 실효적인 구제인지 하는 것이다.
다룬 법령
남은 물음
- 국내의 보호기준과 국제적 판단 존중을 어떻게 조정할 것인가?
- 번역과 송달의 비용이 소액 국제구제에 미치는 영향은 무엇인가?
- 부분 승인으로 구제와 공서 보호를 함께 달성할 수 있는가?