요약
당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존한다.
5.1통로가 열리는 기준
판정이 있다는 사실만으로 법원의 집행 허가까지 얻은 것은 아니다. 앞 절은 국내 법률·국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과와 소송비용 포함 범위를 법정 기준으로 본다고 정리했다. 이제 채권자 A가 외국의 재판문서를 들고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려는 장면에서, 그 문서가 외국재판이 아니라 중재판정이라면 이 구제가 무엇을 갖추어야 작동하는지 묻는다. 이 물음은 집행의 형식이 아니라 통로의 조건을 다룬다.
중재법 제37조 제2항은 “중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다”고 정한다(중재법 제37조). 여기서 주체는 집행을 신청하는 당사자이고, 행위는 법원에 대한 집행 허가 신청이며, 법원이 내리는 것은 집행결정이다. 중재판정의 존재만으로 집행력이 곧바로 생기는 것이 아니라 별도의 허가 단계를 거치는 문언이다. 이 집행결정이 곧 중재 집행결정이며, 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정을 뜻한다.
그 문언과 이 절의 결론을 잇는다면, 이 구제가 작동하는 데는 세 가지가 함께 갖추어져야 한다. 우선 해당 외국재판 또는 중재판정이 어느 체계의 적용을 받는지 정해져야 하고, 그 체계가 요구하는 승인 조건이 충족되어야 하며, 끝으로 국내 집행 허가가 내려져야 한다. 이 셋을 나누어 보아야 하는 이유는 각 단계의 판단 대상이 다르기 때문이다. 중재법 제35조는 “중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다”고 하면서도 “다만, 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니하다”고 단서를 둔다(중재법 제35조). 당사자 사이의 효력과 국내 승인·집행의 허가는 별개의 판단이므로 함께 묶어서 말할 수 없다.
이 구제에 법원의 승인·집행 심사가 놓이면, 법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다는 반론이 겨냥하는 불안이 드러난다. 당사자는 중재에서 분쟁을 종결지었다고 믿고 있는데, 그 결론이 국내에서 다시 법원의 문턱을 통과하지 못하면 중재로 얻은 확실성이 흔들린다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 걱정과도 맞닿는다. 그렇더라도 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수는 없다. 명칭과 요건이 갈라지는 곳에 반론이 지적한 불안을 다루는 실마리가 있다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 A가 외국의 재판문서로 B의 국내 재산에 집행을 구하려 한다는 사실뿐이다. 그 문서가 외국재판인지 중재판정인지, 어느 협약이나 국내 규정의 적용을 받는지, 승인에 필요한 자료가 갖추어졌는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 중재법 제36조 제1항은 “중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다”고 하여 불복의 경로를 하나로 묶는다(중재법 제36조). 중재법 제38조는 대한민국에서 내려진 중재판정이 정한 사유에 해당하지 않으면 “승인되거나 집행되어야 한다”고 정하면서, 1호 사유의 증명을 당사자에게 맡긴다(중재법 제38조). 이 문언들이 국내 중재판정에 관한 것이므로 외국재판의 승인 요건에 그대로 옮길 수는 없다. 자료가 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 외국재판 또는 중재판정의 적용 체계·승인 조건·국내 집행 허가를 갖춘 경우에는 이 구제가 작동하며, 그 요건이 갖추어졌다는 사실과 실제 집행의 성과는 별개다. 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정에 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없으면 그 경로는 열리지 않는다. 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정이 모여야 판단할 수 있는데, 그 자료가 확인되지 않으면 확정할 수 없다. 외국재판에서 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다.
5.2구제가 막히는 조건
중재법 제35조, 중재법 제36조, 중재법 제37조, 중재법 제38조 등 총 4개 문헌을 본문에서 인용한다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다. 중재판정은 법원 판결과 같은 방식으로 집행하는가, 그리고 구제 통로가 닫히는 조건은 무엇인가. 기본질서와 소송비용의 범위 문제와는 별개로, 여기서는 중재판정 자체의 국내 집행 통로가 열리고 닫히는 조건을 따진다.
중재법 제35조는 "중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다"고 정한다. 여기서 효력의 주체는 양쪽 당사자이고, 그 형태는 법원의 확정판결과 동일한 효력이다. 다만 그 효력에는 예외가 붙는다. 같은 조문은 "다만, 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니하다"고 하여, 승인 또는 집행 거절이 효력 발생을 막는 조건임을 밝힌다. 이 문언은 판정 자체의 효력과 그에 기초한 국내 집행의 허가를 구별해서 읽어야 함을 가리킨다.
이 문언과 같은 분리의 근거는 절차 규정에서 더 분명해진다. 중재법 제36조는 "중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다"고 하여 불복의 경로를 취소의 소로 한정한다. 한편 중재법 제37조는 "중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다"고 정한다. 여기서 중재 집행결정은 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정이다. 취소의 소와 집행결정은 각기 불복과 집행 허가를 담당하는 다른 단계이므로, 판정이 있다는 사실만으로 집행 허가까지 얻은 것은 아니다.
이렇게 법원이 집행 허가를 단계적으로 통제하면, 중재의 종국성이 약해질 수 있다는 반론이 제기된다. 당사자가 합의해서 맡긴 분쟁의 결과를 법원이 다시 검토한다는 점에서, 중재판정의 확정성이 훼손되고 국내 당사자의 방어권과 공서 보호가 과도하게 확장될 수 있다는 우려다. 그러나 그 손실이 크더라도 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수는 없다. 외국재판의 승인 필수 요건과 중재판정의 승인 거절사유는 각기 다른 요건 체계에 놓여 있으므로, 같은 이름으로 대체하면 어느 쪽 요건을 충족한 것인지 판정할 수 없게 된다.
이 절이 정한 조건을 채권자 A와 채무자 B의 합성 장면에 대조하면, 외국의 재판문서라는 외형만으로는 국내 집행 허가의 여부를 확정할 수 없다. 그 문서가 중재판정이라면 중재법 제38조의 검사가 놓인다. 그 조문은 "대한민국에서 내려진 중재판정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다"고 전제하고, 승인 거절사유로 중재판정의 구속력이 당사자에 대하여 아직 발생하지 아니하였다는 사실, 중재판정이 법원에 의하여 취소되었다는 사실 등을 든다. 장면에 담긴 사실만으로 어떤 사유가 성립하는지, 그리고 외국재판의 승인 필수 요건이 갖추어졌는지는 확인되지 않았으므로 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판정이 있다는 사실만으로 집행 허가까지 얻은 것은 아니며, 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 중재 집행결정의 명칭과 요건을 외국재판 집행판결의 것으로 대체하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 실제 지급이나 인도의 성과까지 확정할 수 없다는 점도 함께 남는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서는 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 그렇게 자료가 일부 확인되었고 요건이 충족되지 않는다고 판단되는 경우와는 달리, 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료 자체가 확인되지 않은 경우에는 어떻게 판정할 것인가. 이 물음은 앞 절의 결론을 다시 확인하는 것이 아니라, 판단의 근거가 남아 있지 않아 판정을 내릴 수 없는 경계가 어디인지 가리는 작업이다.
이 절의 전제를 이루는 중재법의 문언부터 들여다보면, 중재법 제37조는 “중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다”고 규정한다. 여기서 법원이 허가하는 것은 당사자 간 효력과는 별개의 단계에 있는 집행이며, 그 법원 결정을 이 절에서는 중재 집행결정이라 부른다. 이 집행결정은 중재판정이라는 외부 판단을 그대로 집행력으로 바꿔 주는 통로이지만, 중재법 제37조의 문언은 그 통로가 열리는 조건으로 당사자의 신청과 법원의 허가를 함께 요구하고 있다.
이 문언과 앞서 정리한 미확정의 기준을 이으면, 중재판정이 내려졌다는 사실과 그 판정에 기초한 국내 집행이 허가되었다는 사실은 서로 다른 판단 단계라는 점이 분명해진다. 중재법 제35조는 중재판정이 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다면서도, 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니한다고 보고 있다. 따라서 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우에는 그 문언에 따라 승인·집행이 거절되는지 아닌지를 판단할 수 없게 되며, 이 경우의 결론은 거절이 아니라 미확정으로 남는다. 미확정은 승인 요건이 없는 것으로 판정된 경우와는 구별된다.
법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다. 중재판정을 받은 당사자 입장에서는 확정된 외부 판단을 신속하게 국내 집행으로 옮기는 것이 중재 제도의 가치에 부합하므로, 자료가 없는데도 승인 요건이 충족되지 않은 것처럼 처리하는 방향은 불리할 수 있다. 그럼에도 이 절은 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수는 없다고 본다. 중재법 제36조는 중재판정에 대한 불복을 “법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만” 한다고 규정하며, 이 불복 절차는 중재법 제35조가 예외로 보존한 승인 또는 집행 거절과 나란히 놓인다.
앞에서 정리한 대로 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남긴다. 채권자 A가 들고 있는 문서가 외국의 재판문서인지 중재판정인지, 그리고 어떤 협약과 어떤 유보가 적용되는지 확정되지 않은 장면에서는, 중재법 제38조가 요구하는 사실 증명이나 승인 거부 사유가 인정되는지도 판단할 수 없다. 다만 판정이 불가능하다는 사정이 곧바로 국내 집행의 법적 통로가 영구히 막힌 상태를 뜻하는 것은 아니며, 자료가 확인되지 않은 시점의 결론은 미확정에 그친다. 장면으로 확인할 수 없는 사항은 그대로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 승인 요건의 확인 여부에 따라 미확정과 구제 불능을 구별한 조건부 결론뿐이고, 자료가 없다는 사정 자체를 승인 거절사유로 삼는 판단이나 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭과 요건으로 다루는 판단은 허용하지 않는다. 중재법 제35조부터 제38조까지의 문언은 중재판정의 당사자 간 효력과 중재판정 취소의 소, 그리고 승인 및 집행결정이 각기 다른 단계에 놓여 있음을 전제한다.
5.4판단에 필요한 기록
적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 이 장면에서 그 판정에는 어떤 기록이 필요한가를 정할 때, 중재판정은 법원 판결과 같은 방식으로 집행하는가라는 물음이 함께 놓인다. 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존하는 작업은 이 물음에 답하기 위한 첫 단계다. 여기서 다루는 기록은 앞 절이 미확정의 근거로 삼았던 자료의 종류를 구체화하는 한정된 물음이다.
중재법 제35조는 “중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다”고 하면서, 다만 “제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니하다”고 단서를 단다. 이 문언의 주체는 중재판정의 양쪽 당사자이며, 그 효과는 법원의 확정판결과 동일한 효력으로 한정되어 있다. 중재법 제36조 제1항은 “중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다”고 하여, 불복의 통로를 취소의 소 하나로 정해 둔다. 이 세 문언은 당사자 간 효력, 취소의 소, 집행 허가를 각각 다른 자리에 배치하고 있다.
당사자 간 효력이 확정판결과 같다는 것과, 법원의 집행결정으로 허가를 받는 것은 별개의 판단 단계이므로 그 기록을 나누어 놓아야 한다. 중재법 제38조는 “대한민국에서 내려진 중재판정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다”고 정하면서, 1호의 사유는 당사자가 증명한 사실로 구성된다. 그 사유 중에는 “중재판정의 구속력이 당사자에 대하여 아직 발생하지 아니하였다는 사실”과 “중재판정이 법원에 의하여 취소되었다는 사실”이 들어 있다. 승인 사유와 집행 허가의 기록이 함께 놓이지 않으면 어느 단계의 결론인지를 가릴 수 없다. 이 구별을 놓치면 미확정인 자료 부족과 구제가 막힌 경우를 뒤섞게 된다.
이 판정이 겨냥하는 가장 강한 반론은, 법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다는 점이다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 중재로 분쟁을 끝내려 했던 당사자 입장에서는, 확정판결과 같은 효력이 이미 주어졌는데 다시 기록과 신청을 요구받는 것이 종국성을 훼손하는 것으로 보일 수 있다. 그러나 중재법 제35조의 단서는 승인 또는 집행이 거절되는 경우를 효력의 한계로 이미 남겨 두고 있다. 확정된 답은, 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수는 없다는 것이다. 이 답은 반론이 지적한 불리함을 지우지 않으며, 다만 각 통로에 맞는 기록을 요구한다는 점에서만 구별된다.
이 장면에 확인된 사실은 그 문장뿐이며, 여기서 중재판정이 대한민국에서 내려졌는지, 재판 또는 판정 정본과 확정·송달의 기록이 손에 있는지는 정해져 있지 않다. 중재법 제38조가 정하는 국내 중재판정의 승인 사유는 대한민국에서 내려진 중재판정을 전제로 한다. 이 전제가 확인되지 않으면 승인 사유의 해당 여부를 장면만으로 확정할 수 없다. 따라서 이 장면으로는 필요한 기록을 가려내는 데까지 나아가며, 판정은 미확정으로 남는다. 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 하며, 이는 경로의 차이를 확인하는 데 쓰일 뿐 장면의 사실을 새로 만들지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 확인된 자료가 없으면 결론이 미확정으로 남는다는 범위에 머문다. 허용하지 않는 결론은, 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 다루는 것이다. 기록이 확인되지 않은 상태를 구제가 막힌 경우로 단정하는 것도 이 범위 밖이다.
5.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서는 이 판정이 재판 또는 판정 정본·확정·송달과 응소·적용 협약·승인 사유·집행판결 또는 결정을 근거로 한다는 점을 확인했고, 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다고 보았다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 대하여 집행하려 하고, 그 문서의 성격이 외국의 법원이 내린 재판문서인지 아니면 당사자가 선임한 중재인이 내린 중재판정인지에 따라 들어가는 통로가 갈린다. 판정을 집행 대상으로 삼는 데까지는 이견이 없으나, 어떤 법원이 어떤 명칭의 결정으로 그 집행을 허가하는가는 별도의 문제로 남는다. 그래서 여기서는 중재판정을 법원 판결과 같은 방식으로 집행하는지, 즉 중재판정이 생겼다는 사실만으로 외국재판의 집행판결 절차를 그대로 가져올 수 있는지를 묻는다. 판정의 성격이 바뀌면 판정을 뒷받침할 근거와 법원이 내리는 결정의 양식도 다시 골라야 한다.
중재법 제35조는 중재판정이 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다고 정하면서, 이어서 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그렇지 아니하다는 단서를 둔다(중재법 제35조). 여기서 주체는 중재판정의 양쪽 당사자이고, 대상은 그 중재판정이며, 효력은 당사자 사이에서 발생하는 확정판결과 같은 구속력이다. 그러나 그 효력이 곧 국내 집행 허가로 이어진다는 뜻은 이 문언에 들어 있지 않다. 오히려 문언은 동일한 효력의 예외로 승인 또는 집행의 거절을 명시한다. 같은 맥락에서 중재법 제36조 제1항은 중재판정에 대한 불복을 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다고 하여(중재법 제36조), 당사자 간 효력의 문제와 불복의 경로를 나눠서 보아야 함을 분명히 한다.
이 문언들을 이으면 중재판정을 놓고는 세 가지 판단이 서로 다른 자리에 놓인다. 첫째, 중재판정이 당사자 간에 갖는 효력은 제35조가 정하는 자체의 힘이고, 둘째, 그 판정에 대한 불복은 제36조 제1항이 정하는 취소의 소라는 형식으로 다루며, 셋째, 국내 집행은 별도의 허가를 요구한다. 중재법 제37조 제2항은 중재판정에 기초한 집행이 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 허가되어야 할 수 있다고 하여(중재법 제37조), 그 통로를 집행결정으로 지정한다. 반면 제38조는 대한민국에서 내려진 중재판정이 열거된 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다고 하여, 승인과 집행의 거절 사유를 그 판정에 한정된 조건으로 붙인다(중재법 제38조). 그러므로 외국재판의 집행에 쓰는 집행판결이라는 명칭과 그 요건을 중재판정에 그대로 옮기면, 이 문언들이 구별해 둔 단계들이 한꺼번에 섞이게 된다.
법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다는 점은 이 구별이 따르는 실제 불편이다. 당사자가 합의를 통해 분쟁을 끝낸 중재판정을 두고 다시 법원의 승인과 집행 허가를 받아야 한다면, 중재가 약속한 종국성이 실질적으로 흔들린다고 느끼는 당사자가 생길 수 있다. 또한 국내 채무자의 방어권과 국내 공서의 보호가 충분히 담보되지 않을 수 있다는 우려도 남는다. 그럼에도 이 절이 유지하는 결론은 그대로이다. 제37조 제2항이 중재판정에 기초한 집행을 집행결정으로 허가한다고 쓰면서 그 이름을 따로 정한 것은, 중재판정의 집행에 외국재판의 집행과 다른 판단 단계와 조건이 있다는 사실을 보존한 것이다. 법원의 통제를 강하게 세울수록 중재의 종국성이 약해질 수 있다는 불편을 감안하더라도, 그 불편은 명칭과 요건을 혼용하는 방식으로 해소할 수 없다.
이 판정의 요건에 맞춰 합성 장면을 다시 보면, 채권자 A는 외국의 재판문서로 국내에 있는 채무자 B의 재산에 집행하려 한다. 이 문서가 외국의 법원 재판이면 집행판결의 경로가 문제이고, 중재판정이면 제35조의 효력, 제36조 제1항의 불복 형식, 제37조 제2항의 집행결정이 차례로 문제이다. 그 조건이 하나 바뀐다. 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 한다. 이러한 가정으로 확정되는 것은 경로의 선택일 뿐이고, 그 판정에 이미 열거된 승인 거절 사유가 있는지 없는지는 별개의 판단으로 남는다. 그 문서의 정본이 확정·송달을 거쳤는지, 응소와 적용 협약의 내용이 무엇인지, 승인 사유가 무엇인지, 기록이 얼마나 갖춰졌는지는 장면만으로 확정할 수 없다. 이 자료가 없으면 그 결론은 미확정으로 남는다. 승인 거절 사유가 없다고 확정하기도, 그렇다고 해서 곧바로 집행이 불가능하다고 단정하기도 이 장면에서는 할 수 없다.
이 절에서 확정되는 것은 좁은 결론이다. 중재판정이 왔다는 사실만으로 외국재판에 쓰는 집행판결이라는 명칭과 요건을 그대로 적용하지 않으며, 중재판정에 기초한 국내 집행은 당사자의 신청과 법원의 집행결정이라는 별도의 통로로 들어간다. 확정되지 않는 것은 이 통로의 실제 성과이다. 앞 절이 정한 기록과 이 절의 문언에 따라 승인 거절 사유가 없는지 따지지 않았다면 중재판정의 국내 승인·집행 허가 자체를 단정할 수 없고, 허가가 나더라도 실제 지급이나 인도의 결과는 이 절이 다루지 않는다. 마찬가지로 외국재판의 집행판결 절차에서 요구하는 요건을 중재판정에 빌려오는 것도 허용되지 않는다.
5.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 중재판정은 법원 판결과 같은 방식으로 집행되는가, 그리고 법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다는 점에 대한 가장 강한 반론은 무엇인가. 저자는 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 점을 반론으로 꼽는다. 문제는 그러한 통제가 중재의 집행 경로를 외국재판의 집행 경로와 같은 것으로 만들 수 있는지이다.
이 물음에 답하는 데 필요한 문언부터 보자. 중재법 제37조 제2항은 "중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다"고 정한다(중재법 제37조). 이 문언은 주체를 당사자와 법원으로 나누어 놓았다. 당사자가 신청하고, 법원이 집행을 허가하는 결정을 내리는 구조다. 여기서 집행결정은 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정이며, 외국재판에 대하여 내려지는 집행판결과는 별개의 명칭이다. 문언이 요구하는 것은 신청과 허가라는 두 단계이며, 이는 판정 정본이 있었다는 사실만으로 집행력이 생긴다는 뜻이 아니다.
이 문언을 앞서 보아야 할 다른 조항과 함께 두면 구별의 이유가 드러난다. 중재법 제35조는 중재판정이 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 갖는다고 하면서, 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우를 예외로 둔다(중재법 제35조). 중재법 제36조 제1항은 중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다고 한다(중재법 제36조). 따라서 당사자 간 효력의 발생, 불복의 통로인 취소의 소, 그리고 승인 및 집행의 허가를 각각 다른 단계로 보아야 한다. 저자는 이 구별에 따라, 법원의 통제가 중재판정의 효력을 다루는 방식은 외국재판의 승인·집행 방식과 같게 취급할 수 없다고 본다.
가장 설득력 있는 반론은 외부 판단을 존중하는 태도가 국내 소송에서의 방어권과 공서를 지키지 못하게 만들 수 있다는 점에 겨눈다. 당사자가 국내에서 재판을 받은 경험이 없는데도 외국의 판단이 그대로 집행되면 방어할 기회를 잃은 셈이 되고, 결과가 국내 법률·국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 것이라면 공서라는 가치도 훼손될 수 있다는 걱정이다. 그러나 저자의 답은 그 우려가 없어도 중재 집행결정의 명칭과 요건을 바꿀 수 있다는 뜻이 아니라는 것이다. 국내 법률·국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과와 소송비용 포함 범위는 법정 기준대로 본다. 이 절에서 확인한 것은 중재판정에 기초한 집행이 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 허가되어야 할 수 있는 경로일 뿐이다(중재법 제37조).
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 한정되어 있다. 채권자 A가 든 문서가 외국의 재판문서인지 중재판정인지는 이 장면만으로 확정되지 않고, 적용 협약과 승인 요건에 필요한 자료도 확인되지 않았다. 중재법 제38조는 대한민국에서 내려진 중재판정이 열거된 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다고 하면서, 당사자가 중재판정의 구속력이 아직 발생하지 않았거나 법원에 의하여 취소되었음을 증명하는 경우를 사유로 든다(중재법 제38조). B의 국내 재산에 대한 집행이 실제로 허가되는지는 승인 사유의 유무와 집행결정의 존재에 달려 있다.
따라서 허용되는 결론은 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정인 중재 집행결정을 외국재판의 집행판결과 같은 명칭과 요건으로 쓸 수 없다는 좁은 구별이다. 허용되지 않는 결론은 중재판정이 법원의 확정판결과 같은 효력을 가진다는 문언(중재법 제35조)만으로 집행 허가까지 받은 것이며, 외국재판 집행판결의 요건을 그대로 적용해도 된다는 판단이다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수는 없다는 전제를 받았다. 이 장면에서 중재판정은 법원 판결과 같은 방식으로 집행되는가? 이 물음은 국내 중재판정에 적용되는 통로의 구성을 묻는다. 중재법 제35조는 중재판정의 효력을 먼저 규정하고, 제37조 제2항은 그 판정에 기초한 집행을 별도의 신청 절차로 다룬다. 이 두 단계가 구분되는 까닭부터 살펴보아야 한다.
중재법 제35조는 “중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다”라고 선언하면서, 다만 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그렇지 않다고 단서를 달았다(중재법 제35조). 여기서 ‘양쪽 당사자 간’은 중재계약을 맺은 당사자 사이에서 판정이 확정판결에 준하는 구속을 갖는다는 뜻이다. 중재법 제36조 제1항은 “중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다”라고 규정한다(중재법 제36조). 불복의 통로가 취소의 소로 한정되는 것은, 판정에 대한 다툼과 집행 허가를 별개의 절차로 두기 위한 배치다.
이들 문언을 함께 놓고 보면, 당사자 간 효력과 집행 허가는 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 즉 판정이 당사자 사이에 효력을 갖는 것과, 그 판정에 기초해 국내에서 강제집행을 열어주는 것은 구분된다. 전자가 판정 자체의 지위라면 후자는 법원이 신청을 심사해 내리는 허가이다. 이 허가를 ‘중재 집행결정’, 곧 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정이라 부른다. 집행결정이 없다면 효력이 있다고 해서 곧바로 집행 절차가 열리는 것은 아니다.
법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다는 반론은 이 배치를 겨냥한다. 신청·허가와 취소의 소를 두면 판정이 내려진 뒤에도 절차가 남고, 그 틈에 집행이 늦어지거나 재심사되는 불편이 생긴다. 중재법 제38조는 대한민국에서 내려진 중재판정에 대해 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다”라고 정하고, 제36조 제2항에 따른 사유와 구속력의 미발생·법원에 의한 취소를 거절 근거로 든다(중재법 제38조). 국내 판정에는 이 승인 거부 조건이 그대로 보존되며, 외국재판의 명칭으로 대체되지 않는다.
합성 장면에서 A는 외국의 재판문서를 근거로 B의 국내 재산에 집행을 구한다. 그런데 여기서 확인된 것은 외국의 재판문서를 가졌다는 사실뿐이며, 그 문서가 중재판정인지 여부가 확정되어 있지 않다. 중재법 제35조의 단서와 제38조의 각 호 사유가 해당되는지도 아직 자료로 확인되지 않았다. 장면상의 사실만으로는 승인 사유나 거절 사유를 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 이 전환은 실제 사실의 추가가 아니라, 외부 판단의 성격에 따라 통로가 달라짐을 가리는 조건이다.
따라서 국내 중재판정에 관한 한, 당사자 간 효력과 취소의 소, 승인 및 집행결정을 분리해 놓는다. 효력이 있다는 판단이 곧 집행 허가를 대신하지 않고, 취소의 소가 승인·집행 심사를 대신하지도 않는다. 반대로 집행결정의 명칭을 외국재판 집행판결의 것으로 옮겨 붙일 수도 없다. 어느 쪽이 이겼는지, B의 재산이 실제로 회수되는지, A가 집행을 마쳤는지는 이 절에서 정하지 않은 사항이다. 여기서 확정하는 것은 경로의 구별일 뿐이며, 확정된 통로가 국내 집행의 허가로 이어졌는지는 자료가 더 있어야 한다.
5.8이 절이 맡는 범위
중재법 제35조 (제36조 제1항, 제37조 제2항, 제38조) 외국 재판문서를 손에 든 채권자 A가 국내 있는 채무자 B의 재산에 집행하려는 장면에서, 중재판정은 법원 판결과 같은 방식으로 집행하는가. 이 물음은 판정의 존재와 그 판정을 국내 집행으로 옮기는 통로가 반드시 같은 것은 아님을 전제로 한다. 앞 절이 다룬 외국재판과는 다른 체계이므로, 국내 중재판정이 지나는 절차의 단계를 따로 구분해 보아야 한다.
중재법 제35조는 "중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다"고 선언하되, "제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니하다"고 단서를 단다. 이 문언에서 주체는 중재판정의 양쪽 당사자이고, 행위는 판정에 부여되는 효력의 인정이며, 조건은 제38조에 따른 승인 또는 집행 거절이 없다는 것이다. 다만 이 조문은 당사자 사이의 효력에 관하여 말할 뿐, 제3자에 대한 효력이나 집행의 허가 방식까지 정하는 것은 아니다.
이 문언은 세 단계가 별개임을 보여준다. 중재법 제36조는 "중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다"고 하여, 판정에 대한 불복이 가는 경로를 별도로 정한다. 이와 달리 중재법 제37조는 "중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다"고 선언한다. 즉 판정의 효력 발생, 그 효력에 대한 불복의 통로, 그리고 집행의 허가는 각각 나뉜 절차이고, 마지막 단계에서 법원은 당사자 신청을 받아 중재 집행결정을 내린다.
반론은 이 구분이 법원의 통제를 넓혀 중재의 종국성을 약하게 만든다는 데 겨눈다. 종국성을 약하게 받는 이익은 판정이 내려진 뒤에 다시 법원이 들여다보는 시간과 비용의 불편이다. 그러나 중재법 제38조는 "대한민국에서 내려진 중재판정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다"고 정하고, 각 호 사유는 당사자가 증명해야 할 사실과 그 밖의 사유로 한정된다. 이는 법원의 재심사가 아니라 승인 거부 사유의 존재 여부만을 보는 통제이므로, 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수는 없다.
합성 장면에서 확인되는 것은 채권자 A가 외국의 재판문서를 가지고 채무자 B의 국내 재산에 집행하려 한다는 사실뿐이다. 이 문서가 중재판정 정본인지 외국 법원의 재판문서인지는 확인되지 않았고, 확정·송달 여부나 적용 협약도 기록되어 있지 않다. 앞의 구별에 따라 판정의 정본과 확정·송달 자료를 갖춘 뒤 제38조의 승인 거부 사유가 없다는 것을 확인해야 비로소 중재 집행결정의 경로가 열린다. 그러한 자료가 없는 상태는 미확정이며, 외국재판이 중재판정으로 바뀌면 집행판결과 집행결정의 경로 및 근거를 다시 고른다.
따라서 허용되는 결론은, 중재판정을 국내에 실현하려면 판정의 효력과 불복 경로, 승인 및 집행의 허가를 각각 구분하여 보아야 하고 그 마지막 단계에서 중재 집행결정이 요구된다는 것이다. 중재판정의 효력이 법원 확정판결과 같다는 문언만으로 집행이 허가되었다고 볼 수 없고, 반대로 법원의 통제가 있다는 사실만으로 판정의 효력이 부정되는 것도 아니다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서는 기본질서에 현저히 반하는 결과와 소송비용의 범위를 법정 기준으로 보아야 한다는 전제 위에서 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리했다. 이 전제 아래에서 물음은 중재판정을 법원의 확정판결과 같은 방식으로 집행할 수 있는지, 그리고 중재법 제35조, 제36조, 제37조의 문언이 이 구별을 어떻게 뒷받침하는지에 놓인다. 채권자 A는 외국의 재판문서를 가지고 국내에 있는 채무자 B의 재산에 대하여 집행하려 하는데, 여기에는 국내 판정에 적용되는 별도의 허가 절차가 놓여 있다. 이제 각 조문이 정하는 주체와 행위를 문언대로 읽어 이 물음에 답한다.
중재법 제35조는 "제35조(중재판정의 효력) 중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 다만, 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정한다. 이 문언은 중재판정의 효력을 양쪽 당사자 사이에 한정하여 설명하고, 법원의 확정판결과 동일한 효력을 부여하는 대상이 그 당사자 관계임을 분명히 한다. 다만 제38조에 따른 승인 또는 집행 거절은 그 효력을 배제하는 조건으로 함께 적혀 있어, 효력의 발생과 승인·집행의 가능성을 한 문장에서 구분해 놓는다. 여기서 효력은 당사자 간의 권리관계를 정하는 효과이고, 승인과 집행은 국내 법원이 허용하는 방식을 가리키므로, 문언만으로도 두 단계가 겹쳐 있지 않음을 읽을 수 있다.
중재법 제36조 제1항은 "중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다."고 정한다. 불복을 다루는 수단이 법원에 제기하는 취소의 소로 한정되고, 그 소가 중재판정의 효력을 다투는 별도의 통로임을 문언이 직접 밝힌다. 중재법 제37조 제2항은 "중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다."고 하여, 집행을 허가하는 법원 결정을 전제하고 신청과 허가의 주체·행위를 나누어 적는다. 이 두 조문을 제35조의 효력 규정과 함께 놓으면, 당사자 간 효력, 취소의 소, 그리고 집행허가인 집행결정이 각기 다른 절차와 요건을 갖추는 것으로 분리된다. 집행결정은 집행을 허가하는 법원 결정일 뿐이고, 그 자체가 승인 사유를 확정하거나 취소의 소를 대체하지는 않는다. 중재법 제38조는 국내 중재판정의 승인과 집행에 관해 각 호의 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다고 하여, 제36조 제2항 각호와 중재판정의 구속력 미발생·법원에 의한 취소 등을 거절사유로 남긴다. 그래서 국내 판정의 승인 거부 조건은 집행결정의 문헌적 이름에 흡수되지 않고 그대로 보존된다.
법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다는 반론은, 판정이 확정된 뒤에도 법원이 효력·취소·집행에 이르기까지 여러 단계를 검사하면 당사자가 중재로 얻은 빠른 분쟁 종결을 잃게 된다는 불편을 겨냥한다. 외부 판단을 존중하면 국내 당사자의 방어권과 공서가 충분히 보호되지 않을 수 있다는 우려도 이 흐름을 따라, 집행허가가 단독으로는 그 방어를 담아내지 못할 경우를 지적한다. 그러나 앞의 답은 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수 없다는 것이다. 중재법 제37조 제2항이 허가하는 법원 결정을 외국재판의 집행판결과 같은 이름으로 부르거나 그 요건을 그대로 가져오면, 중재법이 취소의 소와 승인 거부 사유를 따로 둔 문언 구조가 함께 흔들린다. 반론이 가리키는 방어권과 공서의 손실은 줄여 없애는 것이 아니라, 국내 판정에 대해서는 중재법 제38조의 승인 거부 조건을 그대로 적용하는 방식으로 다룬다.
합성 장면을 이 물음에 맞추어 보면, 채권자 A가 들고 있는 외국의 재판문서가 중재판정이라면 그 문서는 국내 채무자 B의 재산에 곧바로 집행력을 얻은 것이 아니라, 집행결정의 허가를 거쳐야 한다. 여기에 중재법 제37조 제2항의 당사자 신청과 법원의 허가가 대응하고, 제35조의 당사자 간 효력과 취소의 소가 있는 제36조 제1항은 그와 분리된 판단으로 놓인다. 만약 해당 문서가 외국재판이 아니라 중재판정으로 확인되면 집행판결과 집행결정 가운데 적용할 경로와 근거를 다시 골라야 하며, 이는 이 장면에서 경로가 바뀐다는 조건을 가리킬 뿐이고 그 자료의 실제 승인 여부나 집행 성과를 정하지는 않는다. 판정 정본·확정·송달, 적용 협약, 승인 사유와 집행결정 같은 기록은 이 판단이 요구하는 자료의 종류를 적은 것이고, 장면만으로는 이 자료가 갖추어졌는지 확인되지 않으므로 확정된 사실로 채우지 않는다.
이 절의 문언이 허용하는 결론은, 중재법 제35조의 당사자 간 효력, 중재법 제36조 제1항의 취소의 소, 중재법 제37조 제2항의 집행결정이 서로 다른 단계로 분리되어 있고, 국내 판정은 중재법 제38조의 승인 거부 조건을 그대로 남긴다는 것이다. 여기서 허용되지 않는 것은 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 다루는 것이며, 집행결정이라는 이름을 효력의 자동 발생이나 승인 요건의 충족으로 읽는 것도 이 구별 밖에 있다. 문언이 확인하는 것은 절차와 요건의 배분일 뿐이고, A와 B의 장면에서 실제 판정 정본이 갖추어졌는지, 승인 거부 사유가 인정되는지에 관한 자료는 확인되지 않아 미확정으로 남는다. 중재 집행결정은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
5.10단계 안의 세부 구분
앞 절은 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존한다. 그 근거는 중재법 제35조, 중재법 제36조, 중재법 제37조의 문언이다. 이 결론을 전제로 이번 물음은 그 마지막 항목에 붙은 명칭의 뜻을 묻는다. 중재 집행결정이라는 말은 어떤 법원 결정을 가리키는가.
해당 문언은 먼저 그 이름이 붙은 통로를 정한다. "② 중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다"라고 규정한다(중재법 제37조). 이 문장에서 주체는 당사자이고, 행위는 집행 허가에 대한 신청이며, 조건은 중재판정에 기초한 집행이다. 그리고 그 신청에 대해 법원이 내리는 수단의 이름이 집행결정이다. 여기서 집행이란 중재판정이 명하는 이행을 국내 집행권으로 뒷받침하는 절차의 통로를 뜻한다.
이 문언과 앞 절의 결합을 따라가면 중재 집행결정은 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정을 뜻한다. 이때 두 단계를 나누는 이유는 각 단계가 묻는 것이 다르기 때문이다. 먼저 "제35조(중재판정의 효력) 중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다"(중재법 제35조)는 당사자 간 효력의 근거를 말한다. 그와 별개로 "① 중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다"(중재법 제36조)는 다툼의 경로를 제한하며, 위 집행결정은 국내 집행의 허가 여부를 다룬다. 판정이 있다는 사실과 집행을 허가받았다는 사실을 같은 것으로 보지 않는 까닭이 여기에 있다.
이 구분이 법원의 통제를 중재의 종국성에 대한 간섭으로 만들 수 있다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 당사자는 판정으로 분쟁이 끝났다고 기대하는데, 국내에서 집행하려면 다시 법원의 결정을 받아야 한다. 그럼에도 결론은 유지된다. "다만, 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그러하지 아니하다"(중재법 제35조)는 예외가 문언에 함께 들어 있어, 효력의 근거와 집행의 허가가 분리되어 있음을 보여준다. 그리고 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓸 수는 없다. 외국재판의 경로를 국내 판정에 그대로 적용하면 문언이 각각 정한 수단의 이름과 조건을 섞게 된다.
이 장면만으로는 그 문서가 외국의 중재판정인지, 외국 법원의 재판문서인지는 정해지지 않았다. 가령 외국의 재판문서를 중재판정으로 바꾸어 본다 해도, "대한민국에서 내려진 중재판정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다"(중재법 제38조)라는 국내 판정 기준을 그대로 옮겨 적용할 수는 없다. 장면이 어떤 협약과 유보를 전제하는지, 승인 요건을 갖추는 자료가 있는지는 이 장면에서 확정되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 중재 집행결정이 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정이라는 좁은 정의이고, 그 정의가 당사자 간 효력·취소의 소·승인 및 집행결정을 분리하고 국내 판정의 승인 거부 조건을 보존한다는 결합에 놓인다는 것이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 중재 집행결정을 외국재판 집행판결과 같은 명칭·요건으로 쓰는 적용이다. 외부 판단의 국내 승인과 집행의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
5.11실효·차단·미확정의 종합
중재판정이 있다는 사실만으로 채권자 A가 법원의 집행 허가까지 얻은 것은 아니다. 이 물음에 답하려면 중재판정이 당사자 간에 갖는 효력, 그 효력에 불복하는 취소의 소, 국내에서 승인을 받는 문제, 그리고 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정을 서로 나누어 보아야 한다.
중재법 제35조는 "중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다"고 정하면서, 다만 제38조에 따라 승인 또는 집행이 거절되는 경우에는 그렇지 않다고 덧붙인다(중재법 제35조). 이 문언이 정하는 주체는 중재판정을 받은 양쪽 당사자이고, 그 행위는 당사자 간 효력의 부여이며, 조건은 제38조에 따른 승인 또는 집행의 거절이 없다는 것이다. 문언이 국내 중재판정의 효력에 관한 것이지 승인 절차 자체를 상세하게 정하는 것은 아니다.
이 조문이 정한 효력의 부여와 중재법 제38조가 정한 승인 거절사유의 존치는 서로 다른 판단 단계다. 제38조는 "대한민국에서 내려진 중재판정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다"고 규정하고, 당사자가 증명한 사실로서 중재판정의 구속력이 아직 발생하지 않았거나 법원에 의해 취소되었음을 인정사유로 든다(중재법 제38조). 따라서 당사자 간 효력이 인정된다고 국내 승인과 집행의 문이 자동으로 열리는 것은 아니다. 적용 체계와 승인 조건을 갖춘 경우에만 작동한다.
법원의 통제가 중재의 종국성을 약하게 만들 수 있다는 반론은, 국내 법원이 승인을 심사하는 동안 분쟁이 다시 법정으로 끌려오고 당사자의 합의로 세운 판단이 오래 지연되는 손실을 겨냥한다. 중재법 제36조 제1항은 "중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다"고 정하여(중재법 제36조), 불복의 통로를 취소의 소로 한정한다. 중재법 제37조 제2항은 "중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다"고 정하고(중재법 제37조), 그 명칭도 집행결정이다.
이 장면만으로는 A가 들고 온 문서가 외국재판인지 중재판정인지, 그리고 적용 협약과 유보가 무엇인지 판단할 수 없다. 외국재판이면 승인 필수 요건을 갖추는지 보아야 하고, 중재판정이면 제38조에 따른 승인 거절사유가 없는지와 집행결정을 받을 수 있는지 보아야 한다. 적용 협약과 유보, 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 조건부 구별에 그친다. 적용 체계·승인 조건·국내 집행 허가를 갖추면 작동하고, 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 중재판정에 제38조의 거절사유가 인정되어 집행결정을 받을 수 없으면 막힌다. 자료가 확인되지 않은 경우를 곧바로 구제 불능으로 단정하지 않는다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서 외국재판 또는 중재판정의 적용 체계·승인 조건·국내 집행 허가를 갖춘 경우에는 작동하고, 외국재판의 승인 필수 요건이 없거나 해당 중재판정의 법정 승인 거절사유가 인정되어 국내 집행 허가를 받을 수 없는 경우에는 막히며, 적용 협약과 유보 또는 승인 요건에 필요한 자료가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 보았다.
중재법 제38조는 대한민국에서 내려진 중재판정을 원문으로 두면서, "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다"고 밝힌다(중재법 제38조). 여기서 중재법 제35조가 말하는 주체는 양쪽 당사자이고, 중재법 제37조 제2항이 말하는 행위는 당사자의 신청에 따른 집행 허가이며, 중재법 제36조 제1항이 말하는 조건은 불복 방식의 유일성이다(중재법 제35조)(중재법 제37조)(중재법 제36조).
여기서 중재 집행결정은 중재판정에 기초한 집행을 허가하는 법원 결정을 뜻한다. 당사자 간 효력이 생겼다는 사실과 법원에 대한 불복 경로가 하나로 정해졌다는 사실을 먼저 보고, 그다음 승인 사유와 집행 허가를 따로 본다. 그래야 중재법 제38조가 남긴 각 호의 사유가 집행 단계에서 온전히 남는다.
채권자 A와 채무자 B의 관계에서 판정이 이미 났다고 해서 곧바로 집행을 강제할 수는 없다는 점은 상대에게 분명한 불편이지만, 이 불편은 중재법이 제36조 제1항에서 정한 단일한 불복 경로와 제37조 제2항에서 정한 신청 방식을 함께 두기 위해 감내하는 몫이다.
이 장면에는 연도·금액·기한이 설정되지 않았다. 중재법 제38조는 각 호의 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다고만 정하므로, 채무자 B가 중재법 제38조 제1호에 따른 각 목의 사실을 증명했는지, 중재법 제38조 제2호에 해당하는 사유가 있는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 중재법 제35조의 당사자 간 효력과 중재법 제36조 제1항의 취소의 소, 중재법 제37조 제2항의 집행결정은 각자 남는다.
중재판정은 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가지며(중재법 제35조), 불복은 중재판정 취소의 소로만 하고(중재법 제36조), 집행은 집행결정으로 허가된다(중재법 제37조). 국내 중재판정의 승인 거부 조건은 중재법 제38조의 각 호에 그대로 남는다. 이 경계 안에서 외국 중재판정에는 어떤 승인 규칙을 적용하는가?