요약
채권자대위는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사이며 피보전권리가 인정되지 않으면 대위소송의 적격이 없다.
1.1통로가 열리는 기준
남의 권리를 대신 행사할 이유는 대신 나섰다는 말로 생기지 않는다. 이 문장이 앞 절의 판단과 이어지는 지점은, 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단은 구분된다는 것이다. 앞 절이 흠의 보정과 주체 교체의 경계를 다루었다면, 이제는 남의 권리를 행사하는 쪽이 자기 이름으로 소를 내는 자리에 무슨 근거를 놓아야 하는지가 남는다. 이 장면은 하나이다. 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이런 장면에서 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가.
해당 문언은 민법 제404조이다. 제404조는 “①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 정한다(민법 제404조). 여기서 행사의 주체는 채권자이고, 행사의 목적은 채무자의 권리이며, 행사의 조건은 자기 채권의 보전이다. 같은 조 제2항은 기한이 도래하기 전의 행사에 법원의 허가를 요구하면서 보전행위를 예외로 둔다. 이 문단은 제404조가 정하는 행사의 주체·행위·조건을 확인하는 데 그친다.
이 문언을 이 절의 결론과 잇는 길은 짧다. 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 판례는 “채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바”라고 밝힌다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 피보전채권의 인정과 소를 수행할 근거의 인정은 여기서 서로 다른 판단 단계이다. 앞의 것은 대위로 보전할 자기 권리의 존재이고, 뒤의 것은 남의 권리를 행사할 법정 근거이다. 두 것을 따로 보지 않으면 부적법 각하의 기준이 무엇인지 흐려진다.
반론은 실무의 불편을 겨냥한다. 채무자가 무대응으로 남의 권리를 방치하면, 경제적 이해를 가진 채권자가 직접 나서지 않으면 회복이 사실상 어려워진다고 항변한다. 이 손실은 가볍지 않다. 채권자는 자기 채권의 만족을 기대하며 개입 비용을 감수하는데, 입구에서 자격을 부인당하면 그 비용이 그대로 남는다. 집단적·대위적 권리보호가 막힌다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 그래도 답은 변하지 않는다. 경제적 관심을 피보전채권으로 바꿀 수는 없다. 경제적 이해는 누군가 실제로 채무자에 대해 가지는 채권과 같은 것이 아니며, 제404조가 요구하는 자기 채권의 보전이라는 조건을 채우지 못한다. 반론이 지적한 불편을 감추지 않으면서도, 그 불편 때문에 문언의 조건을 대체할 수는 없다.
이 장면의 사실 가운데 이 물음에 걸리는 것은 하나이다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 제출되었는지, 권리자와 수행자의 법률관계가 어떻게 밝혀졌는지는 정해져 있지 않다. 그러므로 지금 확정할 수 있는 것은 좁다. 근거가 따로 제시되지 않은 상태만으로는 이 구제의 입구가 열렸다고 단정할 수 없다는 점이다. 장면에는 연도·금액·기한이 없으므로, 제2항의 법원 허가가 필요한지도 판단하지 않는다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다. 이 조건이 뒤집히지 않았다면 판단도 바뀌지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 명확한 형태이다. 자기 채권의 보전이라는 근거, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 있고, 청구할 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 선택한 소의 권리를 방어할 수 있다면 이 구제의 입구는 열린다. 허용하지 않는 결론도 같다. 근거가 없는 채 남의 권리를 행사하겠다는 뜻만으로 자격을 얻을 수는 없고, 경제적 관심이 그 자리를 대신하지도 못한다. 이 판단은 소송수행이라는 통로의 입구를 다루는 것이며, 그 문을 통과한 뒤 권리가 실제로 존재하는지는 따로 확인할 문제로 남는다.
1.2구제가 막히는 조건
같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단은 구분한다. 이 장면에서 A가 남의 권리에 접근할 통로를 얻으려면 어떤 법정 근거를 내야 하는지, 그리고 어떤 판단이 서면 그 통로가 닫히는지가 문제이다. 대위라는 형태를 골랐다는 사실만으로는 남의 권리를 대신 행사할 자격이 생기지 않는다.
이 물음에 답하는 문언은 민법 제404조다. 그 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.” 이 문언이 가리키는 주체는 자기 채권의 보전을 목적으로 하는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리에 대한 행사이며, 조건은 보전하려는 자기 채권의 존재다. 남의 권리를 행사하려는 사람 자신의 채권이 전제되지 않으면 이 조항이 열어 준 통로에 들어설 수 없다.
이 조건과 판례의 결론은 같은 방향에서 맞물린다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 “채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하”된다고 본다. 여기서 피보전채권은 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻하며, 대위자가 행사하려는 남의 권리와는 구별된다. 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 채무자의 무대응 때문에 타인의 개입이 필요한 경우가 있다는 데 있다. 권리자가 스스로 나서지 않으면 피해가 그대로 남고, 여러 이해관계자가 함께 권리를 찾는 길도 막힌다는 손실이 겨냥된다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 불편도 크다. 그러나 이런 형편의 어려움은 대위의 법정 근거를 대신 만들지 못한다. 남을 돕겠다는 의도나 경제적 이해관계는 대위로 보전하려는 채권자의 채권이 아니며, 그 구별을 무너뜨리면 당사자적격의 조건 자체가 흐려진다.
이 장면에서 확인되는 사실은 A가 B의 권리를 행사하려 한다는 것과, A가 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 점이다. 이 사실은 피보전채권 자료의 제출 여부와 무관하게, 대위의 법정 요건을 A가 갖추었는지에 대한 자료가 기록상 드러나지 않음을 뜻한다. 따라서 A의 대위소송이 적격을 얻는지 아닌지는 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 상태로 남는다. 장면은 남의 권리를 행사하려는 의도만을 보여 줄 뿐, 대위의 요건이 충족되었다거나 반대로 확정적으로 막혔다고 판단할 근거를 주지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 자기 채권을 보전하기 위한 권리행사라는 근거가 없이 남의 권리를 행사하려는 경우, 대위소송의 당사자적격을 인정할 수 없다는 판단을 피할 수 없다. 반대로 A가 경제적 이해관계만으로 그 자리를 채웠다고 해서 통로가 열리지도 않는다. 확정할 수 없는 자료는 미확정으로 남기되, 법정 요건이 하나라도 비면 그 단계의 구제 통로는 닫힌다는 기준만을 붙잡는다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 여기서 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는가라는 물음에 더해, 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가를 함께 봐야 한다. 후자는 권리자와 수행자의 법률관계를 확정할 단서가 아직 없을 때 무엇을 결론으로 남길지 정하는 문제다. 금지의 선을 찾는 것이 아니라 판단이 닿지 않는 자리를 알아보는 일이다.
민법 제404조 제1항은 "채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다." 이 문언은 주체를 채권자로, 행위를 채무자의 권리행사로, 조건을 자기 채권의 보전으로 삼는다. 즉 남의 권리를 다루더라도 그 출발점은 자기 채권이며, 그 채권을 지키는 일에 한정되어야 한다. 조문이 채권의 존재를 전제로 삼는 이유는 대위가 채권자에게 주는 특별한 통로이기 때문이다. 다른 항의 요건까지 따로 밝히지 않더라도, 이 항의 문언만으로도 대위의 출발 채권이 보전과 떼어질 수 없음은 드러난다.
이 근거를 판례로 옮기면 권리자와 수행자의 관계가 대위소송의 적격 문제로 이어진다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 "[1] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바"라고 설시했다. 여기서 피보전채권은 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻한다. 채권의 보전과 소를 맡길 근거는 별개의 판단 단계다. 전자가 부정되면 적격이 없다는 결론에 이르지만, 전자가 자료상 드러나지 않은 것과 부정된 것은 서로 다른 상태다. 전자는 판정을 미확정으로 두어야 하고, 후자는 구제가 막힌 것으로 봐야 한다.
채무자가 권리를 놓아둔 채 움직이지 않으면, 경제적 이해를 가진 사람이 대신 나서지 않는 한 회복이 어렵다. 채권자 한 사람의 자기 채권을 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다거나, 이해관계자의 폭넓은 참여를 어렵게 한다는 불편은 분명하다. 그러나 그렇더라도 경제적 관심을 피보전채권으로 바꿀 수는 없다. 민법 제404조는 보전할 자기 채권을 요구하며, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결도 대위로 보전될 권리를 당사자적격의 토대로 삼는다. 반론이 지적한 손실을 줄이려는 노력은 대위의 요건을 바꾸는 방식이 아니라 다른 법정 근거에서 찾는 일이다.
합성 장면을 앞의 조건에 대조하면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 즉 근거가 제시되지 않았을 뿐이지 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀졌다고 할 수 없다. 이 경우에 반드시 피보전채권이 없다고 단정할 수는 없다. 자료가 없어 판정할 수 없을 때는 판정을 미확정으로 남기고, 이는 구제가 막힌 경우와 구별된다. 반대로 확인된 자료로 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다. 장면에는 연도·금액·기한 등이 정해져 있지 않으므로, 그런 값에 기대는 판정은 이 자리에서 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는지 물을 때, 대위는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사임을 전제로 삼는다. 따라서 피보전채권이 인정되지 않으면 대위소송의 적격이 없다. 그러나 장면처럼 근거가 제시되지 않은 상태까지 적격 없다고 단정하면 안 된다. 자료가 없어 판정할 수 없는 자리는 미확정으로 두고, 구제가 막힌 경우와 나란히 놓지 않는다. 같은 말로 바꾸어 반복해도 판단의 토대가 새로 생기지 않는다.
1.4판단에 필요한 기록
이 장면 앞에서 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는지, 그리고 그 단계를 판정하려면 어떤 기록이 남아 있어야 하는지가 문제로 놓인다. 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 가리켜 피보전채권이라 부른다. 이 물음에 답하려면 권리 행사의 근거를 만들어 주는 말이 아니라 남아 있는 기록을 먼저 펼쳐야 한다.
민법 제404조는 “제404조(채권자대위권) ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 선언한다. 이 문언은 권리를 행사하는 주체를 채권자로, 그 행위를 채무자의 권리에 대한 행사로, 그 조건을 자기 채권의 보전으로 정한다. 자기 채권의 보전이라는 조건은 별도의 장식이 아니라 문언이 정한 행사의 목적에 해당한다. 따라서 남의 권리를 대신 행사하려는 자가 그 채권자 자리에 서는지, 그리고 자기 채권을 무엇으로 보전하려는지를 기록으로 가릴 수 있어야 한다. 여기서 일신 전속 권리의 제한이나 기한 도래 전의 제한을 함께 해설하는 일은 이번 물음의 범위 밖에 있다.
민법 제404조의 문언이 정한 자기 채권의 보전 조건은, 대위소송의 당사자적격을 가르는 근거와 같은 길에서 논의된다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결의 판결요지 [1]은 “대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것”이라고 밝힌다. 이 판단은 피보전채권이 존재하는지, 다시 말해 채권자 A에게 채무자 B에 대한 권리가 남아 있는지를 전제로 한다. 그 전제를 확인하려면 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청에 기록된 자료가 요구된다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 선정서와 같은 수행 근거를 보는 판단, 그리고 수행권의 원천인 권리 자체를 보는 판단을 서로 다른 단계로 나누는 이유가 바로 이 지점이다.
채무자의 무대응 때문에 타인의 개입이 필요한 경우가 있다. 남의 권리를 방치해 둘 수 없는 형편에서 대위의 문을 굳게 닫는 것은 권리를 가진 자조차 손을 쓰지 못하는 손실을 낳고, 다수가 함께 권리를 모아 보호하려는 불편을 키운다는 비판도 가능하다. 피보전채권은 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻하며, 금전적 이해나 실제 필요성은 그 정의의 바깥에 있다. 그러므로 채무자의 무대응이 개입의 필요성을 설명할 뿐, 그 자체로 단계 판정의 기록을 만들어 주지는 않는다. 반론이 가리키는 보호의 공백을 남겨 둔 채에도, 기록이 보여 주는 채권의 존재가 선행한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 한다는 사실과, 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 사정이다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 남았는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 채권자 A에게 채무자 B에 대한 권리가 있는지, 나아가 보전 필요가 있는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 다만 피보전채권 자료가 비어 있는 상태에서 그 자리를 채무자의 무대응이나 대리자로서의 선의로 채울 수는 없다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라지지만, 장면 안에서 그 부정 여부까지 판정된 것은 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청에 기록된 자료만으로 단계를 판정하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 채권자 A가 대위로 나아가려면 자기 채권과 보전 필요의 근거가 기록으로 드러나야 한다. 기록이 미비한 상태는 미확정으로 남으며, 그 사정만으로 구제가 불능이 되는 것은 아니다. 남의 권리를 행사하려는 마음이나 경제적 관심은 그 근거를 대신하지 않는다는 선에서 물음의 문을 닫는다.
1.5판정을 바꾸는 사정
같은 주체의 능력과 권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단을 구분한다는 전제 위에서, 기존 차단과 실효 판단을 그대로 둘 수 있는지를 묻는다. 이 장면에서 남의 권리를 대신 행사할 이유가 생기는지, 그리고 그런 근거가 없는데도 세운 기존 차단·실효 판단을 그대로 둘 수 있는지가 이 물음이다.
민법 제404조는 그 문언으로 대위의 출발점을 정한다. 조문 ①에 따르면 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 하면서 행사의 주체를 채권자로, 행할 대상을 채무자의 권리로, 그 목적을 자기 채권의 보전으로 한정한다. 여기서 피보전채권이란 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻하며, 조문은 행사 자체를 자기 채권과 그 보전 목적에 묶어 두었다. 따라서 문언만으로도 대위는 남의 권리를 남을 위하여 대신 행사하는 일반적인 수단이 아니라 자기 채권의 보전 수단으로 제한된다는 점이 분명하다. 조문 제2항의 기한과 허가 규정은 여기서 다루지 않는다.
제404조의 문언은 남의 권리 행사 자체가 허용되는 이유가 자기 채권의 보전에 있음을 밝힌다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 바로 그 구조를 소송 단계로 옮겨, “대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것”이라고 판시한다. 여기서 대위에 의하여 보전될 권리, 곧 피보전채권의 인정과 대위소송의 당사자적격은 판단 단계가 다르다. 피보전채권의 존재는 권리행사 자격의 출발 조건이고, 적격 판단은 그 조건이 갖추어졌을 때 비로소 그 소를 수행할 당사자로 설 수 있는지를 묻는 단계다. 앞 단계의 조건이 무너지면 뒤 단계의 결론은 그대로 남을 수 없다.
피보전채권의 부정을 기존 판정과 함께 두지 못한다고 할 때 생기는 손실은 작지 않다. 채무자의 무대응 때문에 타인의 개입이 필요한 경우가 있고, 권리자를 직접 참여시키지 않으면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 불리함이 남는다. 실질적 이해관계만으로도 소송수행이 가능해져야 한다는 요구는 그 자체로 강한 압력이다. 경제적 이해와 보전할 채권은 같은 것이 아니며, 제404조는 자기 채권의 보전이라는 요건을 요구하고 있기 때문이다. 반론이 지적한 무대응과 보호 필요는 그대로 인정하되, 그 사정이 대위의 요건을 대체할 근거가 되지는 않는다고 답할 수밖에 없다.
이 절에 속한 단계 판단의 기준은 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결의 판시에 따라 피보전채권의 인정 여부다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우, 대위소송은 적격을 잃어 부적법으로 각하된다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청은 이 판단에서 근거를 가리는 기록일 뿐이며, 기록이 밝혀지지 않은 것은 미확정이지 곧바로 결론이 아니다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 기존 차단과 실효 판단은 폐기된다. 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 한해 단계 판정이 다시 서며, 그 판정은 남의 권리에 대한 소송수행에 묶인다.
합성 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 사실만으로는 최종 확정이 어렵다. 자기 채권의 자료와 보전 필요의 근거가 별도로 제출되지 않은 것은 확인된 사정이지만, 피보전채권의 존재가 끝내 부정된 것은 아니다. 따라서 대위소송의 적격에 관한 확정 판단은 피보전채권 자료의 유무에 따라 달라질 수 있고, 이에 대해서는 명시한 조건부 구별이 남는다. 피보전채권이란 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻한다는 정의를 함께 두되, 채무자의 모든 권리가 대위 대상인지는 여기서 다루지 않는다. 남의 권리를 대신 행사할 수 있다는 결론은 자기 채권의 보전이라는 조건이 갖추어졌을 때만 허용되며, 경제적 관심만으로 대위가 성립하는 것은 아니다.
허용되는 결론은 좁다. 자기 채권의 보전 근거가 제시되지 않은 장면만으로는 대위소송의 적격이 확인되지 않고, 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 기존 차단과 실효 판단은 폐기되어 처음부터 다시 판정한다. 그러나 실제 사건의 사실과 송달과 이행 결과와 판결이유의 상세 사실은 확인되지 않았으므로, 이를 확정 근거로 삼을 수 없다.
1.6가장 강한 반론과 답
자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는가? 그 구별을 배경에 두고, 채무자의 무대응 때문에 타인의 개입이 필요한 경우가 있다 하더라도 무엇이 요구되는지 본다. 이 장면에서 빠진 근거가 무엇이며, 그 빈자리가 남의 권리를 대신 행사할 자격에 어떻게 작용하는지가 지금의 물음이다.
“채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. ②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 이 문언은 행사의 주체를 채권자로, 행위를 채무자의 권리행사로, 조건을 자기 채권의 보전으로 각각 한정한다. 즉 대위는 남의 권리를 목적 없이 꺼내는 통로가 아니라, 자기 채권을 보전하는 수단으로서만 열리는 절차 장치로 그려진다. 조문의 다른 항목이 둔 제한까지는 이 자리에서 다루지 않는다.
그 문언과 이 절의 결론을 잇는 다리는 피보전채권이다. 여기서 피보전채권은 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻하며, 대위로 행사할 남의 권리와 구별되는 별개의 개념이다. 전자가 채권자 자신의 권리이고 후자가 채무자의 권리라는 점을 나누어 보아야, 어느 쪽이 없을 때 무엇이 무너지는지가 분명해진다. 채권자대위는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사이며 피보전권리가 인정되지 않으면 대위소송의 적격이 없다는 판단이 여기서 나온다. 남의 권리를 실제로 행사하는 자리가 유지되려면, 그 권리를 행사하는 자기 쪽의 권리가 먼저 서 있어야 한다.
이 결론이 겨냥하는 반론은 실질적이다. 채무자가 응하지 않아 타인의 개입 없이는 권리가 묶인 채 방치되는 경우가 있고, 그럴수록 채권자나 이해관계인이 나서야 피해가 커지지 않는다고 본다. 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 손실과, 그 불편을 해소해야 한다는 가치가 반론의 중심에 있다. 이 관점에서는 권리 구제가 필요한 사람을 문턱에서 돌려보내는 결과가 부당해 보인다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 관심과 필요가 아무리 크더라도, 그 자체로 채무자에 대한 권리를 만들어내지는 못하며 대위소송의 당사자적격으로 이어지지도 않는다. 반론이 지적한 불리함은 사라지지 않지만, 그 불리함을 이유로 피보전채권을 새로 만들어낼 수는 없다.
이 장면에 놓인 사실은 하나이다. 이 사실만으로는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사라는 조건이 충족되었는지 확인되지 않는다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 중 어느 것으로 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀져 있는지도 장면에 드러나지 않아, 이 항목은 미확정으로 남는다. 다만 장면으로 확정되는 것은 근거를 따로 내지 않았다는 사실이며, 이는 대위의 피보전권리라는 단계의 앞의 조건과 바로 맞닿는다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 대위로 보전하려는 채권자의 채권, 곧 피보전채권이 확인되는 경우에 한해 남의 권리에 대한 소송수행 통로가 열리고, 그 채무자의 권리를 행사하는 자리의 적격을 판단할 수 있다. 허용되지 않는 것은 분명하다. 경제적 관심이나 보전의 필요만으로 피보전채권을 대신할 수 없고, 근거를 따로 내지 않은 채 남의 권리를 행사할 수 없다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 채 남는 항목은 미확정이며, 자료가 없다는 사실을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지도 않는다. 남은 것은 어느 권리까지 대위의 대상이 되는지이다.
1.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는지가 문제이다. 바로 앞에서 다룬 대목, 경제적 관심을 피보전채권으로 바꿀 수는 없다는 점은 이미 확인하였다. 그 확인을 바탕으로, 대위에 의한 권리행사가 무엇을 근거로 삼아야 하는지 살펴본다.
민법 제404조는 "채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다."고 선언한다. 이 문언에서 채권자대위의 주체는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리에 대한 행사이며, 조건은 자기 채권의 보전이다. 남의 권리를 행사하기 위하여 먼저 자신의 채권과 그 보전 필요가 마련되어야 한다. 독단적인 대리나 임의의 관여와 구별되는 이유가 바로 이 문언에 있다.
같은 조문은 권리행사의 문을 열어주되 그 문 앞에 채권자 자신의 채권을 요구한다. 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리, 곧 피보전채권이 인정되지 아니할 경우에는 대위소송의 적격이 없다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 남의 권리에 대한 수행 단계와 채권자 자신의 권리 인정 단계는 구분하여야 한다. 수행의 틀이 만들어졌더라도, 그 틀을 붙들 근거인 피보전채권이 없다면 대위소송은 부적법하여 각하될 뿐이다.
채무자의 무대응으로 말미암아 타인의 개입이 꼭 필요하다는 반론은 현실적이다. 이해관계가 얽힌 분쟁에서 권리자 본인이 나서지 않으면 아무도 그 권리를 주장하지 못할 수도 있고, 이는 채권자에게 큰 손실과 불편을 준다. 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막히지 않는가 하는 우려도 무시할 수 없다. 그렇더라도 대위의 문법은 바뀌지 않는다. 경제적 관심이 아무리 크더라도 이를 피보전채권으로 바꿀 수는 없으며, 반론이 지적한 곤란을 남의 권리에 대한 임의 참여의 근거로 삼을 수는 없다.
합성 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 한다. 다만 A는 자기 채권의 존재와 보전 필요에 관한 근거를 따로 내지 않았다. 이 사실만으로는 A의 피보전채권이 인정되는지가 밝혀지지 않았으며, 대위에 의한 소송수행의 조건이 갖추어졌는지도 확인할 수 없다. 그러므로 A가 B의 권리를 행사하는 대위소송의 적격이 인정되는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 분명하다. 자기 채권과 보전 필요의 근거가 마련되어야 비로소 남의 권리를 행사할 수 있다는 것이며, 이 근거가 빠지면 대위소송은 적격을 잃는다. 다만 A의 대위소송이 각하된다는 것과 A의 경제적 이해가 무시된다는 것은 다르며, 반론이 지적한 개입 필요성은 사라지지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 것은 무대응의 곤란만으로 남의 권리를 대신 행사할 수 있다는 결론이다.
1.8이 절이 맡는 범위
같은 주체의 능력·권한의 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단은 구분하되, 뒤의 판단이 요구하는 독립된 근거를 앞의 판단이 대신 내줄 수는 없다. 이제 권리자와 소송을 수행하는 사람이 다를 때 구제가 어느 권리자에게 도달하는지, 그리고 그러한 수행이 허용되는 범위를 무엇이 정하는지가 문제이다. 장면에 연도나 금액은 설정되어 있지 않다. 이 장면에서 A가 B의 권리를 대신 행사할 수 있는가 하는 물음, 그리고 남의 권리를 행사하는 수행자의 범위를 무엇이 정하는가 하는 물음이 이 절의 범위를 이룬다.
민법 제404조는 「채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.」고 규정한다. 이 문언에서 ‘채권자’는 행사 주체이고 ‘자기의 채권’은 그 주체가 이미 가지고 있는 채권이며, ‘보전하기 위하여’는 행사의 목적이고 ‘채무자의 권리를 행사할 수 있다’는 그 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있다는 뜻이다. 다만 같은 조는 「그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.」고 덧붙인다. 여기서는 제404조가 정하는 행사 주체·목적·대상의 연결에만 주목하며, 조문의 다른 항이 다루는 사항은 이 절의 범위가 아니다. 따라서 채권자대위는 남의 권리를 행사하되 자기 채권의 보전을 위한 권리행사의 모습을 갖춘다. 자기를 위한 채권의 보전이라는 목적이 결여되면 그 행사의 성립 근거가 사라진다.
대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 「채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것」이라고 판시한다. 이 판단은 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리, 곧 피보전채권의 인정과 소송수행의 적격을 직결한다. 피보전채권은 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻하며, 그 채권이 인정되지 아니하면 대위를 빌미로 나선 주체에게 남의 권리를 행사할 자격이 주어지지 않는다. 따라서 피보전채권의 인정 여부는 대위소송의 당사자적격에 관한 판단 단계이고, 그 단계에서 적격이 없다는 결론은 소가 부적법하여 각하된다는 효과로 이어진다. 그 위에 남의 권리를 행사하려는 자가 자기 채권을 전혀 내세우지 않는다면, 대위의 피보전채권이 인정될 여지 자체가 남지 않는다.
채무자가 무대응하는 바람에 아무도 나서지 않으면 그 권리가 방치되는 결과가 생기고, 이해관계를 가진 사람이 개입하지 못하도록 막는 것은 집단적·대위적 권리보호를 사실상 가로막는 불편을 낳는다. 이 반론은 보호가 필요한 상황과 보호의 방식을 가르는 것이 너무 엄격해 보일 수 있다는 점을 겨냥한다. 그렇지만 남의 권리를 대신 행사하는 통로는 대신 나섰다는 태도나 보호가 아쉽다는 사정만으로 열리지 않는다. 저자의 답은 확정되어 있다. 경제적 관심은 이해관계의 표현이지만 피보전채권은 대위로 보전하려는 채권자의 채권으로 정해진 것이므로, 앞의 것을 뒤의 것으로 대체할 수 없다. 따라서 개입의 필요성이 클수록 피보전채권의 자료가 요구된다는 점이 오히려 뚜렷해질 뿐, 반론이 지적한 손실이 남아 있어도 결론은 달라지지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 A가 B의 권리를 행사하려 한다는 것과, A가 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 것뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, A가 행사하려는 것이 B의 권리를 대신 행사하는 형태임에도 그 수행을 뒷받침할 피보전채권의 근거가 장면에 나타나 있지 않다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 제출되었는지는 장면이 말하지 아니하므로 미확정으로 남는다. 다만 자기 채권과 보전 필요의 근거가 모두 없다는 장면 사실만으로는 대위의 피보전채권이 인정된다고 볼 수 없다. 장면에 선정·승계나 참가에 관한 자료가 없으므로, 다른 법률관계에 의한 소송수행권의 근거가 있는지도 이 장면만으로는 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 남의 권리를 대신 행사하는 소송수행이 성립하려면, 그 수행자의 자기 채권이 보전될 대위의 피보전채권으로 인정되거나 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되어야 하며, 그 근거의 자료가 기록에 나타나야 한다. 반대로 피보전채권이 인정되지 아니하거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우, 대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다는 결론을 넘어서지 못한다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 판단을 유보하되, 그 미확정이 곧 구제 불능이라는 뜻은 아니다. 경제적 관심이 피보전채권을 대신할 수 있다는 결론, 그리고 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있다는 결론은 이 절의 범위에 들어오지 않는다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
이 구분은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려는 장면에도 그대로 적용된다. A는 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 대신 나섰다는 사실만으로 A가 B를 대신해 소송을 수행할 자격이 생기는 것은 아니다. 여기서 물음은 소송수행을 맡은 주체가 어느 문언에 근거해 남의 권리를 행사하는지이다. 해당 원문 문언만 그 판정의 근거로 삼을 수 있다.
해당 문언 가운데 민법 제404조는 채권자대위권을 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리를 행사하는 것이며, 조건은 자기의 채권을 보전하기 위함이다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결의 요지 [1]은 같은 조건을 소송에 옮겨, 피보전채권이 인정되지 않으면 대위소송이 부적법하여 각하된다고 본다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 두 문언 모두 남의 권리를 행사하는 자에게 자기 채권의 보전이라는 근거를 요구한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 연결 고리는 판정의 순서이다. 먼저 대위로 보전하려는 채권자의 채권, 곧 피보전채권이 무엇인지 정한다. 피보전채권이 서야 비로소 채무자의 권리를 행사하는 소송수행이 채권자의 자기 채권 보전 행위로 놓인다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결의 요지 [1]은 이 순서를 당사자적격의 문제로 받아들여, 피보전채권이 인정되지 않으면 채권자가 스스로 원고가 될 적격도 없다고 말한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 근거의 유무를 먼저 보고 수행의 적법성을 나중에 보는 이 두 단계를 섞으면, 남의 권리를 행사한다는 사실만으로 수행권이 생긴 것처럼 읽힌다. 해당 원문 문언만 남의 권리에 대한 소송수행의 판정 근거로 쓰는 이유가 여기에 있다.
가장 강한 반론은 채무자의 무대응이 낳는 손실을 겨냥한다. 채무자가 B의 권리를 방치하면 그 권리를 지킬 사람이 없고, 채권자가 대위로 개입하지 않으면 회복할 길이 막힌다. 이런 불편이 심해지면 자기 채권의 보전이라는 문언 요건을 고수하는 것이 집단적·대위적 권리보호를 사실상 막는다는 비난이 나온다. 그러나 해당 문언은 남의 권리를 행사할 수 있는 경우를 자기의 채권을 보전하기 위한 경우로 한정한다(민법 제404조). 반론이 말하는 경제적 관심은 이런 문언 요건을 대신하지 못한다. 반론이 지적한 보호 공백이 실제로 남더라도, 그 공백이 해당 문언을 넘어설 근거가 되지는 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 A가 B의 권리를 행사하려 했고 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 점이다. 이 사실을 해당 문언의 조건과 나란히 놓으면, 자기의 채권을 보전하기 위하여라는 요건과 피보전채권이 인정되지 않을 경우 당사자적격이 없다는 요지가 A의 소송수행을 떠받치지 못한다(민법 제404조; (대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)). 다만 장면은 근거를 따로 내지 않았다는 사실만 정했을 뿐, A의 피보전채권이 존재하지 않는다는 것까지 정하지 않았다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 이 상태는 미확정으로 남는다. 그 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 남의 권리를 행사하는 소송수행은 해당 원문 문언이 정한 자기 채권의 보전이라는 근거 위에서만 판정된다. 피보전채권이 인정되면 대위의 적격이 서고, 인정되지 않으면 당사자적격이 없다는 결론에 이른다. 그러나 경제적 관심을 피보전채권으로 대신하거나, 해당 범위 밖의 판결이유로 그 결론을 넓힐 수는 없다.
1.10단계 안의 세부 구분
이제 남의 권리에 대한 소송수행 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가 하는 물음을 둔다. 즉 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는가 하는 앞의 물음에서 한 걸음 더 들어가, 이미 인정된 소송수행 안에서 조건을 세분하여 판정할 지점을 찾는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제404조이다. “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행사는 채무자의 권리에 대한 행사이며, 조건은 자기 채권의 보전이다. 대위의 피보전채권이란 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 뜻한다.
제1항의 조건은 대위로 행사할 수 있는 근거와 구별된다. 앞 문언이 자기 채권의 보전을 요구하는 까닭은, 대위가 남의 권리를 행사하면서도 그 실익을 채권자의 보전에 두기 때문이다. 같은 취지로 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 “[1] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바”라고 본다. 그래서 판정은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 한정한다.
채무자가 B의 권리를 제대로 행사하지 않아 채권자 A가 그 자리를 메우지 않으면 회수가 어려워지는 불편은 실제적이다. 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않은 채권자 A의 사정이 그러하여도, 피보전채권을 경제적 관심으로 대체하면 대위의 근거가 달라지기 때문이다. 그러한 대체는 이 판단을 무너뜨리는 변화이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 하면서 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 점이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 작동하는 경우인 대위의 피보전채권과 보전 필요의 근거가 인정되는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 같은 판단 기록도 장면에서 확정되지 않았다. 다만 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우인 미확정인 경우에 놓이는지, 아니면 피보전채권의 존재가 부정되어 막히는 경우에 놓이는지는 장면만으로 판정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 대위자의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 소송수행이 가능하다는 판단과, 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에 막힌다는 판단, 그리고 법률관계가 밝혀지지 않은 경우를 미확정으로 두는 판단이다. 여기에 경제적 관심만으로 대위의 근거를 세우는 결론이나, 명시한 조건 밖의 추가 단계를 만들어 판정하는 결론은 허용되지 않는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 수행자와 권리자가 갈리는 지점은 권한이 아니라 수행의 근거다. 저자가 던지는 물음은 남의 권리를 대신 행사할 수 있는가의 형식이 아니라, 그 행사가 열려 있는지 막혀 있는지 아직 정해지지 않은 것인지 판정 기준을 세우는 일이다. 자기 채권 없이 남의 권리를 행사할 수 있는가라는 물음은 바로 이 구별 위에서 검토된다.
이 물음에 대한 법령상 근거는 민법 제404조의 문언이다. 해당 조문은 "채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다."라고 정하고, 이어서 "채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다."라고 덧붙인다. 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행사는 채무자의 권리에 대한 대위이며, 조건은 자기 채권의 보전이라는 목적에 묶인다. 조문의 다른 요건까지 이 자리에서 다루지 않는다.
이 근거와 앞의 구별이 만드는 결론은 분명하다. 남의 권리를 수행하는 쪽이 채권자대위의 형식을 택한 경우, 그 수행은 피보전채권, 곧 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 근거로 삼는다. (대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결) 요지 [1]은 "대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것"이라고 본다. 피보전채권의 유무와 소송수행권의 유무는 같은 질문이 아니다. 전자는 권리자가 누구인지, 후자는 그 권리자가 직접 나서는 대신 다른 주체가 나설 수 있는지를 묻기 때문이다. 피보전채권이 인정되면 대위의 길이 열리고, 그렇지 않으면 당사자적격에서 막힌다.
가장 강한 반론은 채무자의 무대응 때문에 타인의 개입이 필요한 경우가 있다는 점을 겨눈다. 권리를 가진 쪽이 움직이지 않을 때, 그 권리를 방치하면 회복 가능한 이익이 사라질 수 있고, 이해관계를 가진 다수가 개별적으로 나서는 것은 번거롭다. 이처럼 채무자의 무대응을 호소하며 집단적·대위적 권리보호의 실익이 사실상 막힌다고 말하는 편의 우려는 지우지 않는다. 그러나 저자의 답은 경제적 관심을 피보전채권으로 바꿀 수 없다는 것이다. 대위로 보전하려는 채권자의 채권은 경제적 이해관계의 크기로 성립하는 것이 아니며, 개입의 필요성만으로 수행의 근거가 새로 생기지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 이 뿐이다. A는 B의 권리를 행사하려 하고, 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 기록으로 생각해 볼 수 있는 자료의 종류는 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청이나, 장면은 그 자료를 실제로 제출했는지는 정하지 않았다. 그러므로 이 장면으로는 수행의 근거가 인정되는지 아직 정해지지 않았다. 다만 한 가지 대조는 가능하다. "피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다." 수행의 실효와 차단을 갈라놓는 축이 무엇인지, 그리고 자료가 없는 경우를 확정된 차단으로 단정할 수 없는 이유가 드러난다.
정리하면, 남의 권리에 대한 소송수행은 그 근거의 유무에 따라 갈린다. 대위자의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되면 수행의 길이 열린다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없으면 그 수행은 당사자적격에서 막히고 부적법의 취급을 받는다. 한편 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 확정된 차단도 확정된 실효도 선고하지 않고 미확정으로 남긴다. 이 미확정은 자료가 부족한 상태의 기록이며, 자료가 늘어나면 어떻게 될지는 이 자리에서 말하지 않는다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서 같은 주체의 능력·권한 흠을 보정하는 판단과 다른 주체로 바꾸는 판단을 구분한 결론만 이어받는다. 그 구분이 남에게 주어진 자리에 대위자가 서는 경우에도 그대로 유지된다면, 대위자로 서려는 채권자는 자기가 가진 것 중 무엇을 근거로 내세워야 하는지가 남는다. 이 장면에서 대위자 자리에 서려는 A가 제시해야 할 근거가 무엇인지, 그리고 그 근거가 없을 때 절차가 어느 자리에서 멈추는지를 물어야 한다.
이 물음에 답하는 문언은 민법 제404조에 놓여 있다. 제404조 제1항은 "채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다"고 선언하면서, 행사의 주체를 채권자로, 목적을 자기 채권의 보전으로, 객체를 채무자의 권리로 특정한다. 같은 항 뒤의 단서가 "일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다"고 빼는 것은 이미 정해진 범위의 한정으로, 이 절에서 새로 다루지 않는다. 조문이 정하는 행사의 조건은 여기서 말하는 대위의 출발점이며, 채무자의 무대응 여부는 그 출발점의 요건이 아니다.
제404조 제1항의 문언과 이번 절의 결론을 이으면 대위 행사는 어디까지나 자기 채권의 보전이라는 목적을 단서로 삼아 성립함이 드러난다. 이 점이 곧 피보전채권, 다시 말해 대위로 보전하려는 채권자의 채권을 따로 정의해야 하는 이유다. 남의 권리를 행사하는 형식을 빌려서도 채권자 자신의 채권이 그 행사의 근거가 되기 때문이며, 그 채권을 보전할 필요가 행사의 목적 자리를 차지한다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 같은 방향에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 때 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되며 대위소송이 부적법하여 각하된다고 본다. 권리의 행사 대상이 누구의 것인가는 별론으로, 행사자가 그 권리를 대신 행사할 자기의 근거를 가졌는지가 먼저 판정되는 셈이다.
이런 판정은 채무자의 무대응 때문에 타인의 개입이 필요한 경우가 있다는 반론에 부딪친다. 권리자가 스스로 나서지 않을 때 그 권리를 놔두는 것이 오히려 손해를 방치하는 결과가 될 수 있으며, 이해를 같이하는 여러 주체의 집단적 보호가 사실상 막힌다는 점이 그 불편이다. 그러나 저자가 여기에 대해 제시하는 답은 분명하다. 이해관계나 관심의 존재만으로 자기 채권의 보전이라는 요건이 채워지지 않는다면, 대위소송의 적격을 갖춘 소를 열 수 없다는 결론은 유지된다. 반론이 지적하는 보호의 공백은 이후의 별개 논의로 넘길 수는 있어도, 행사의 근거가 되는 채권 자체를 대신 만들어내지는 못한다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 A가 B의 권리를 행사하려 한다는 것과, 그 행사의 근거인 자기 채권과 보전 필요가 따로 제시되지 않았다는 점이다. 제404조 제1항이 정한 행사의 조건에 이 장면을 대조하면, A는 자기의 채권을 보전하기 위한 행사라는 목적의 근거를 아직 내놓지 않은 상태다. 따라서 A의 대위 행사가 그 대위소송에서 당사자적격을 갖추었는지는 확인된 사실만으로는 정할 수 없고, 피보전채권 자료로 그 근거가 채워지는지 여부가 남는다. A와 B 사이의 법률관계가 어떠한지는 밝혀지지 않았다.
이 절이 가르는 선은 이렇다. 남의 권리를 행사하는 자리에 서는 것은 대신 나섰다는 사실만으로 성립하지 않고, 그 행사를 정당화하는 자기의 채권과 그 보전의 필요가 근거로 요구된다. 그 근거가 인정되면 대위소송의 적격을 갖춘 행사로 나아갈 수 있고, 근거가 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 그 소는 부적법하여 멈춘다. 채무자의 권리가 대위의 대상이 될 수 있는지의 문제는 이 행사의 근거 문제 다음에 놓인다. 채무자의 모든 권리가 대위 대상인가?