요약
승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다.
4.1통로가 열리는 기준
권리이전 때문에 이미 진행된 소송의 시간적 보호가 끊길 수 있다. 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 앞 단계의 결론에 이어, 지금 물음은 이 구제의 통로가 열리는 기준이 어디에 놓이는지 가리킨다. 여기서 이 구제의 통로란 남의 권리를 행사하거나 승계를 주장하며 소송에 뛰어드는 경로가 허용되는 문지점을 뜻하며, 그 문지점은 참가의 시점이나 방법이 아니라 참가자가 무엇을 근거로 무엇을 요구하는지로 판단된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제81조이다. 그 조문은 "소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다"고 정한다. 여기서 주체는 소송이 계속 중일 때 뛰어드는 제3자이고, 행위는 승계를 주장하며 하는 참가이며, 조건은 제79조에 따른 참가의 요건을 갖춘 경우이다. 이 문언이 직접 다루는 것은 그러한 참가가 시효의 중단이나 법률상 기간준수에 어떤 시간적 효력을 갖는가이다.
이 근거가 가리키는 효과는 참가가 처음 계속된 때로 소급하여 시효의 중단이나 기간준수를 지켜준다는 것이며, 저자가 밝힌 결론은 그 문턱을 조금 더 앞당겨 설명한다. 즉 대위의 피보전채권과 보전의 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 이 판단에서 피보전채권의 근거와 청구취지의 특정은 서로 다른 단계이다. 전자는 남의 권리를 왜 행사할 수 있는지를, 후자는 무엇을 요구하는지를 각각 정하므로, 하나가 다른 하나를 대신하지 못한다.
승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은 이 문턱을 자주 넘는 자에게 실제 손실이 돌아간다는 점을 겨눈다. 진정한 승계인이 이미 지켜온 시간적 보호가 가짜 주장에 휘둘리면 그 자의 법적 지위가 흔들리고, 소송을 끌고 가려는 자가 승계 주장만으로 절차의 흐름을 잡아채는 불편도 생긴다. 그러나 그렇더라도 참가의 시간적 효력을 승계 실체의 확정으로 바꿀 수는 없다. 조문이 부여하는 것은 소급에 따른 시효중단·기간준수의 효력일 뿐, 참가자가 승계인임이 확정되었다는 선언이 아니므로, 실체 확정은 별도의 판단에 맡겨진다.
합성 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 앞의 조건과 대조하면, 이 장면에는 대위의 피보전채권과 보전 필요의 근거가 드러나지 않았으므로 남의 권리를 행사하는 통로는 열리지 않은 상태이다. 실제 승계 자료가 제출되었는지, 권리와 의무의 전부나 일부 중 어느 쪽인지, 그 승계 주장이 진실인지는 밝혀지지 않았다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되는 경우를 가정하더라도, 이 장면만으로는 그 확정에 이르지 못하므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 승계 근거나 소송수행권의 근거가 인정되고 청구취지에 요구가 특정되었으며 선택한 소를 방어할 수 있다면 이 구제의 입구가 열린다는 것이며, 그러한 참가는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효를 갖는다는 점까지 미친다. 허용하지 않는 결론은, 참가 자체가 승계 실체를 확정한다거나, 참가자가 실제로 회수·이행의 성과를 얻었다는 판단이다. 자료가 없어 확인되지 않은 것은 미확정일 뿐 곧바로 통로의 부정을 뜻하지 않는다.
4.2구제가 막히는 조건
이러한 우려 속에서 권리가 넘어갔을 때 소송의 시간은 어떻게 이어지는가 하는 물음이 열린다. 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에는 이 구제가 작동한다. 그러나 앞서 확정한 작동 조건은 곧 막힘의 조건이 무엇인지도 함께 가르친다. 이 장면에서 이미 진행된 소송의 시간 보호가 이어지는지 끊기는지를 가르는 기준은 별도로 살펴야 한다.
승계인의 소송참가는 권리·의무를 이어받았다고 주장하는 사람의 참가를 뜻한다. 그에 관한 민사소송법 제81조는 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다고 정한다. 이 문언은 주체를 제3자로, 행위를 제79조에 따른 소송참가로, 조건을 승계의 주장으로 삼는다. 그리고 그 효과는 시효의 중단과 법률상 기간준수의 소급에 묶인다.
제81조가 정하는 시간적 효력의 소급은 참가의 요건이 갖추어졌을 때 비로소 생기는 것이다. 참가인이 승계를 주장하기만 하면 실체적 권리이전이 이미 확정되었다는 뜻으로 옮겨 읽을 수 없다. 참가는 절차상의 행위이고, 그 행위에 붙는 소급효는 법이 그 참가에 부여한 시간 보호의 형태다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 시간적 효력의 소급이 정해졌다는 사실은, 대위 수행 자체의 근거가 인정되어야 한다는 선행 조건을 지우지 않는다.
승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은, 충분히 무겁다. 남의 권리를 행사하는 자리에서 승계 주장만으로 시간적 보호를 얻어낼 수 있다면, 그 주장이 사실과 어긋날 때 상대방은 늦게 준비된 방어와 새 절차의 부담을 떠안게 된다. 반론이 지적하는 혼란은 제81조가 정한 소급효의 범위를 넘어, 실체적 승계의 확정까지 그 참가에 끼워 넣는 방식으로 해소할 수 없다. 실체 확정이 요구된다는 것은 반론의 불리한 지점이며, 그 지점을 인정하면서도 정해진 결론을 유지한다.
합성 장면에 정해진 사실은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 것 하나뿐이다. 이 사실을 앞서 확정한 조건과 대조하면, 대위자의 피보전채권이 인정된다고 보기는 어렵고 타인을 위하여 소송할 법정 근거도 드러난 바가 없다. 따라서 남의 권리에 대한 소송수행이 가능한지는 이 장면만으로 미확정으로 남는다. 다만 장면에 승계의 주장이나 제79조에 따른 참가가 있었는지, 실제 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청이 제출되었는지는 적혀 있지 않으니, 그에 대해서는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 하나다. 이 판단은 승계 주장만으로 실체적 권리이전이 확정된다고 보아 주는 뜻으로 이어지지 않고, 제81조의 소급효를 대위 수행의 선행 근거 결여까지 덮어주는 근거로 삼는 데도 이르지 않는다. 반대로 이미 진행된 소송의 시간적 보호가 당연히 끊겼다는 결론 역시 이 문단에서 확정할 수 없다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다고 앞에서 살펴보았지만, 그 판단만으로는 권리가 소송 계속 중에 넘어간 뒤에 남는 공백을 메우지 못한다. 권리가 넘어갔을 때 소송의 시간은 어떻게 이어지는가? 이 물음은 특히 판단 재료가 모자라 확정할 수 없는 경계를 따로 둘 때만 선명해진다.
민사소송법 제81조는 "소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여"라는 문언으로 조건을 적는다. 여기서 '소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하는 사람'은 권리를 이어받았다고 주장하는 참가자를 가리키며, 이 절에서 이를 승계참가라 부른다. 그 참가가 제79조에 따른 형식을 갖추었을 때 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 따라붙는다.
이 문언은 승계 주장과 그 주장의 실체를 뚜렷이 나누어 놓는다. 시간적 효력은 소송이 계속된 뒤에 참가한 사람이 승계를 '주장하며' 형식을 갖추었는가에 매이지, 실제로 권리가 넘어갔는지의 확정을 전제하지 않는다. 저자는 이 구별을 전제로 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다고 본다. 실체 판단의 부재를 절차상 참가의 시간적 효력을 좌우하는 요건으로 올리면, 조문이 두 가지를 따로 묶어 둔 구조를 무너뜨리는 셈이다.
승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은 실제 무게가 있다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힐 만큼 수행자를 통한 권리행사가 필요한 자리가 있고, 남의 권리를 행사할 수 있는 법정 근거가 필요한 단계도 여기에 얽힌다. 그렇다 해도 참가의 시간적 효력을 승계 실체의 확정으로 바꿀 수는 없다. 참가가 형식을 갖추어 시효의 중단이나 법률상 기간준수라는 시간적 보호를 얻는 자리와, 그 참가자가 실제로 승계인인지 판단하는 자리는 각각 남는다. 반론이 지적한 불안정은 그 둘을 섞어 생기는 문제가 아니다.
이 장면에서 이 물음과 직접 얽히는 사실은 남의 권리에 대한 소송수행 근거가 제시되지 않았다는 점뿐이다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 어느 것이 제출되었는지도 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 판단 재료가 특정되지 않은 이 공백은 권리를 이어받았다는 주장이 거짓이라는 뜻도, 참가의 형식적 요건이 채워졌다는 뜻도 아니며, 앞서 정한 대로 미확정으로 남는다. 다만 판정 조건 하나를 바꾸어 보는 검사로서, 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다.
권리를 이어받았다고 주장한 사람이 형식을 갖추어 참가한 경우 소송이 처음 계속된 때로 소급하는 시간적 보호가 생긴다는 것이 이 절이 허용하는 범위다. 그 반면 참가자의 실체적 승계 여부가 이 참가의 시간적 효력 안에서 확정되지는 않으므로, 자료가 모자란 자리는 확정 판정 없이 미확정으로 비워 두며, 그 공백을 참가의 효력을 막는 불능으로 단정할 수도 없다. 이 절에서 판정할 수 없는 사항은 이대로 남긴다.
4.4판단에 필요한 기록
공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 전제를 받아들인 채로, 권리가 넘어간 뒤에도 이미 시작된 소송의 시간이 끊기지 않는지를 묻는다. 이 장면에서 누가 어떤 자격으로 소송의 시간을 이어받는지가 문제로 남는다.
민사소송법 제81조는 이렇게 정한다. "소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다." 이 문언은 소송 계속 중의 제3자를 주체로 삼는다. 그 제3자는 소송목적인 권리나 의무의 전부 또는 일부를 승계하였다고 주장하면서 참가한다. 여기서 승계참가는 권리·의무를 이어받았다고 주장하는 사람의 참가를 뜻한다. 조건은 법원에 소송이 계속되어 있을 것과 제79조에 따른 참가이며, 그 효과는 시효 중단과 법률상 기간 준수의 소급이다.
이 조문이 주는 시간적 보호와 이번 단계가 세우는 판정 기준은 서로 다른 차원에 있다. 법문이 정한 소급효는 참가라는 절차적 행위에 붙는 시간적 효력이고, 단계 판정은 정해진 기록에 기초하여 권리자와 수행자의 관계를 확인하는 작업이다. 그래서 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 없는 기록을 추정으로 메우면, 소급효가 언제 생기는지 확인하는 일과 누가 그 효력을 주장할 수 있는지를 가리는 일이 뒤섞인다. 두 가지를 구별해야 참가의 시간적 효력이 무엇에 붙는지 정확히 드러난다.
승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은 실제 손실을 겨냥한다. 제3자가 승계를 주장하며 참가하기만 하면 시간적 보호가 과거로 소급하므로, 권리 이전을 내세운 경솔한 주장이 절차의 확정성을 흔들 수 있다. 집단적·대위적 권리보호가 이루어지려면 권리자의 직접 참여가 사실상 막히는 불편도 크다. 조문은 승계를 "주장하며" 참가하는 경우를 전제로 소급효를 인정할 뿐, 그 주장이 실체적으로 확정되었음을 요건으로 내세우지 않는다. 반론이 지적하는 불안정은 그대로 남기면서도, 시간적 효력의 근거를 실체 확정에 두는 방식으로는 해소할 수 없다.
합성 장면으로 돌아가면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에 기록된 것으로는 A의 피보전채권이나 보전 필요를 뒷받침하는 자료가 드러나 있지 않다. 승계 자료나 참가신청의 기재 내용도 확인되지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 어느 자격으로 소송의 시간이 이어지는지 판정할 수 없다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 상태는 미확정으로 남는다. 이 미확정이 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않으며, 확인할 기록이 무엇인지를 가리는 것으로 한정된다.
허용되는 결론은 승계인의 소송참가에 법이 정한 시효중단과 기간준수의 소급효가 있다는 것이다. 허용되지 않는 것은 참가의 시간적 효력을 승계 실체의 확정으로 바꾸거나, 없는 기록을 추정으로 채우는 결론이다.
4.5판정을 바꾸는 사정
공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 앞 단계의 결론을 받아, 이번에는 권리가 넘어갔을 때 소송의 시간은 어떻게 이어지는가라는 물음과 그중 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음에 한정한다. 앞 단계가 선정당사자의 수행 근거를 다룬 것과 달리, 여기서는 소송 계속 중에 권리·의무의 승계가 생긴 경우 그 승계가 이미 진행된 절차의 시간적 보호를 어떻게 처리하는지를 본다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제81조이다. 이 문언이 정하는 주체는 소송 계속 중에 소송목적인 권리·의무를 이어받았다고 주장하는 사람이고, 행위는 제79조의 규정에 따른 소송참가이며, 조건은 그 승계의 주장과 그에 따른 참가이다.
제81조가 정하는 결과는 참가의 소급효이며, 그 소급의 방향은 소송이 법원에 처음 계속된 때로 향하고 그 내용은 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이다. 이 결과는 승계의 주장과 그에 따른 참가라는 조건이 충족된 경우에 생기며, 승계 실체가 확정되었다는 조건을 별도로 요구하지 않는다. 바로 이 구별이 승계인의 소송참가에 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다는 결론과 함께 성립한다. 참가의 시간적 효력이라는 절차적 결과와 승계 실체의 확정이라는 별개의 판단을 나누어 보아야, 지정된 변경이 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정해야 할 경우를 정확히 가릴 수 있다.
이 구별에는 그만큼의 불안이 남는다. 승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은, 참가의 소급효를 폭넓게 인정하면 이해관계 없는 제3자의 주장만으로 이미 확정에 가까워진 소송의 시간이 흔들리고, 상대방은 대응할 기회를 잃거나 방어 비용만 늘어난다는 손실과 불편을 겨냥한다. 이 답은 남용 가능성이 크지 않다는 말이 아니라, 법이 정한 소급효의 발동 조건을 승계 실체의 확정이라는 다른 판단으로 대체할 수 없다는 뜻이며, 반론이 지적한 절차적 불안은 그대로 남는다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 한정되어 있다. 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았고, 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 어떤 자료가 제시되었는지, 제3자가 소송목적인 권리·의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 참가신청을 했는지 여부는 장면이 정하지 않았다. 따라서 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우와 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우를 구별할 뿐이고, 어느 쪽에 해당하는지는 미확정으로 남는다. 다만 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라진다.
이 절이 허용하는 결론은, 승계의 주장과 그에 따른 참가가 확인되면 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력을 생기게 한다는 것이고, 이때 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾸며 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 허용되지 않는 결론은, 참가의 시간적 효력이 곧 승계 실체의 확정을 뜻한다거나, 참가만으로 남의 권리에 대한 소송수행의 근거까지 확정된다거나, 장면에 없는 실제 사건의 이행 성과를 단정하는 것이다. 자료로 남의 권리에 대한 소송수행 단계에서 법적 통로가 열렸는지 확인되지 않으면 미확정으로 두어야 한다.
4.6가장 강한 반론과 답
공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다. 이 위험이 현실로 굳어지는 방식을 이 장면에서 먼저 짚을 수 있다. 여기서 이전의 합의나 선정으로 수행권이 설명되지 않았다면 참가 신청과 소송의 시간은 끊길 위험에 놓인다. 이때 승계 주장이 소송의 시간을 어느 범위까지 이어 붙이는지가 문제다. 승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다면 그 불안정은 어떤 성질의 것인지 분리해 보아야 한다. 소급효의 부여 자체가 자칫 승계 실체를 미리 확정하는 도구로 전용될 수 있기 때문이다.
이 물음에 대응하는 문언으로 민사소송법 제81조가 있다. 그 조문은 “소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.”라고 정한다(민사소송법 제81조). 여기서 주체는 이전까지 소송의 당사자가 아니었던 제3자이고, 행위는 제79조의 요건을 갖추어 한 소송참가이며, 조건은 소송목적인 권리·의무의 전부나 일부를 승계하였다는 주장이다. 그 주장이 담긴 참가가 접수되면 법이 정한 효력은 시효의 중단과 법률상 기간준수의 소급 두 가지로 한정된다. 문언이 요구하는 것은 승계의 실체적 진실에 대한 확정이 아니라, 참가의 시점에 따라 앞뒤 시간을 잇는 보호 효과의 부여다.
이 문언을 이번 물음의 판단과 잇는다. 권리이전이 있었는지는 그 자체로 소송 전에서 다투어질 수 있지만, 참가의 시간적 효력은 소송이 처음 계속된 때에 소급하여 생기는 보호 장치다. 두 가지는 구분되어야 한다. 전자는 소송목적인 권리·의무가 실제로 넘어갔는지, 즉 승계 실체의 존부를 다루고, 후자는 참가의 시점이 소송이 처음 계속된 때까지 거슬러 올라가 시효와 기간을 지키는 효과를 낳는지, 즉 시간 축의 정렬만을 다룬다. 소급의 범위를 넓게 잡아도 그 확장은 시간 축에서만 작동하며, 승계 실체의 확정으로까지 그치는 것은 아니다. 후자를 전자의 증거로 쓰거나 전자의 확정으로 간주하는 순간, 문언이 나누어 둔 두 판단 단계가 뒤섞인다. 조건으로 달린 ‘승계하였다고 주장하며’가 소급효의 출발점일 뿐 승계의 실체적 확정이라는 결론을 미리 낳지 않는 것은 바로 이 구분 때문이다.
그 구분에 가장 강한 반론이 방향을 겨눈다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다. 이해관계가 얽힌 다수의 권리자가 각자 소송에 뛰어들어야 한다면 시간과 비용이 급증하고, 자기 채권의 뒤에 숨은 대위 수행자나 선정당사자에 의존해야 하는 상황에서 권리를 지키는 사실상의 통로가 막힌다. 이로 인한 손실은 절차적 편의를 넘는다. 재판으로 보호받을 수 없게 된 권리 자체가 훼손되는 가치가 걸려 있다. 승계 주장에 다소의 불확실성이 따라오더라도 수행권의 근거가 잠정적으로나마 수용되어야 권리를 구제할 길이 남는다는 지적은 무겁다. 그러나 그 부담을 이유로 참가의 시간적 효력까지 승계 실체의 확정으로 끌어올릴 수는 없다. 반론이 말하는 수행의 편의와 접수 시점의 보호는 둘 다 소송의 시간을 다루지만, 그 편의를 위해 승계의 실체를 미리 확정짓는 것은 문언이 정한 범위를 넘는다. 반론의 불리함은 그대로 두더라도 구분된 판단 단계는 유지된다.
이 장면으로 돌아와 관련된 사실만 비추어 보면, A는 B의 권리를 행사하려 하면서 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 선정이나 승계에 따른 소송수행권의 근거가 지금 기록에서 드러난다면, 참가의 시점이 앞뒤 시간을 잇는 보호를 얻는 문제는 별개로 열려 있다. 그 근거가 제79조의 요건을 갖춘 참가로 이어졌다면 제81조의 소급효는 법이 정한 범위에서 작동한다. 장면은 권리·의무의 실제 승계 여부, 참가 신청의 구체적 시기, 기록의 정리를 확정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로 승계 실체가 확정되었다거나 참가의 시간적 효력이 이미 살아났다고 단정할 수 없다. 기록으로 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남아 있다.
정리하면, 허용되는 결론은 참가가 요건을 갖추었다면 시효의 중단과 법률상 기간준수라는 시간적 보호가 소급하여 생긴다는 판단까지다. 참가의 시점에 따라 앞뒤 시간이 잇히는지는 법이 정한 보호 효과의 문제다. 여기에 승계 실체의 확정을 덧붙이는 것은 이 단계가 허용하지 않는 결론이다. 소급효가 승계의 존재를 입증하는 자료로 중첩된다거나, 참가만으로 권리가 실제 넘어갔다고 보는 것은 그 범위를 넘는 판단이다. 나아가 실제 기록에서 이어받았다는 주장의 근거가 아직 정리되지 않았다면 그 확인은 미확정으로 남고, 그것이 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절의 결론은 참가의 시간적 효력을 승계 실체의 확정으로 바꿀 수 없다는 것으로 받는다. 이 문제는 참가가 이루어진 뒤에도 이전 시점에 발생한 시효중단이나 기간준수의 효력이 유지되는지를 묻는다. 이전된 권리에 대한 소송수행이 과거의 시간적 보호까지 이어받는지가 이번 물음이다.
이 물음에 대응하는 조문은 민사소송법 제81조이다. 이 조문은 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우, 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다고 정한다. 문언상 주체는 소송목적인 권리·의무를 승계하였다고 주장하는 제3자이고, 행위는 제79조에 따른 소송참가이며, 시점은 소송이 법원에 계속되어 있는 동안이다. 결과로는 소송이 처음 계속된 때로 소급하는 시효중단과 법률상 기간준수의 효력이 발생한다.
조문의 요건이 충족되면 그 참가는 원래의 소송 계속 시점까지 소급하여 시간적 보호를 이어간다. 이때 승계참가는 권리·의무를 이어받았다고 주장하는 사람의 참가를 뜻하며, 이 점이 승계 실체의 확정과 구별되는 까닭이다. 조문은 참가의 요건과 시간적 효과를 정하면서도 승계 자체의 실체를 확정하지는 않는다. 따라서 참가로 인한 소급효와 승계 실체의 인정은 별개의 판단 단계이며, 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다. 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효는 참가의 시간적 효력으로 한정된다.
가장 강한 반론은 승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 데 있다. 제3자가 형식적인 승계 주장을 내면 기존 당사자와의 관계가 흔들리고, 이미 확보된 시간적 보호의 범위가 다투질 수 있다. 승계 주장의 진위는 별도로 다투질 수 있지만, 참가로 발생하는 시효중단·기간준수의 소급효는 법이 정한 효과로서 유지된다. 반론이 지적하는 불안정성을 줄이는 것은 결국 실체 판단의 몫이며, 그 판단을 참가의 시간적 효력에 섞어 넣으면 오히려 법이 정한 구별이 무너진다.
다만 이 절의 물음은 참가의 시간적 효력에 관한 것이므로, 자기 채권이나 보전 필요의 근거 유무는 이 절의 판정 대상이 아니다. 승계참가가 이루어진 경우 그 참가에 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있는지는 확정된 조건에 따라 판단된다. 그러나 장면에는 승계 자료나 참가신청의 실제 제출 여부가 정해져 있지 않다. 따라서 이 장면으로는 대위의 적격 여부나 참가 요건의 충족까지 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 승계인의 소송참가에 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다는 것이며, 그 효과는 참가의 시간적 효력으로 한정된다. 승계 실체의 확정은 별도의 판단으로 남기며, 참가로 실체가 확정되는 것은 아니다. 반대로 참가만으로 권리의 실체까지 인정된다고 보는 해석은 이 절의 결론 밖이다.
4.8이 절이 맡는 범위
소송 중에 권리가 넘어간 뒤 그 권리를 행사할 사람이 바뀌더라도 이미 시작된 절차가 처음부터 무의미해지는 것은 아니다. 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있었다면, 이제는 권리의 이전이라는 다른 사정 아래서 소송의 시간이 어떻게 이어지는지를 묻는다. 이 물음은 승계인이 스스로 절차에 들어올 수 있는가와 그 진입이 도달하는 시점의 효과를 함께 살핀다.
해당 문언은 민사소송법 제81조에 있다. 그 문언은 "소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우"를 전제로 삼는다. 여기서 주체는 소송 계속 중에 제3자의 지위에서 나타난 사람이고, 행위는 소송목적인 권리·의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 소송에 참가하는 것이다. 이 문언이 말하는 참가가 바로 승계참가이고, 그 뜻은 권리·의무를 이어받았다고 주장하는 사람의 참가이다. 주장이라는 요소가 참가의 출발점에 놓여 있다는 점이 이 절의 판단에 그대로 반영된다.
같은 문언은 그 참가에 따르는 시간적 효력을 구체적으로 정한다. "그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다"는 것이다. 이에 따라 승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다. 이 구별이 중요한 것은, 참가라는 절차적 사건과 승계라는 권리·의무의 이전이라는 실체적 사정이 서로 다른 단계에서 판단되기 때문이다. 시간적 효력의 소급은 참가라는 절차가 취하는 효과이고, 그 참가의 대상이 되는 승계는 여전히 주장에 머무는 사정이다.
그러나 승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은 힘이 있다. 누구든지 승계를 내세워 참가하고 소급효를 주장한다면, 실체와 무관한 주장을 앞세운 자의 참여로 소송의 진행 방향과 기간 판단이 흔들릴 수 있다. 이런 손실과 불편을 무시할 수 없다. 참가를 두고 시효중단·기간준수의 소급효를 인정하는 문언은 시간적 보호의 문제를 다루고, 승계 실체의 확정은 그 참가의 근거가 되는 권리·의무의 이전에 관한 판단이다. 남용 문제는 후자의 판단에서 그 무게를 평가할 일이다.
이 장면의 A가 남의 권리를 행사하려는 자이고, B가 그 권리를 가진 자로 설정되어 있다. 자기 채권과 보전 필요라는 근거가 제시되지 않은 이상, 대위의 피보전채권과 보전 필요라는 소송수행권의 근거는 이 장면에서 확인되지 않는다. 다만 이 장면에는 권리의 이전 여부, 제3자가 승계를 주장하며 참가했는지, 제79조에 따른 참가 요건이 갖추어졌는지에 관한 사실이 담겨 있지 않다. 따라서 승계참가의 소급효가 이 장면에 적용될 수 있는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 범위는 좁다. 승계참가라는 정해진 참가에 대하여 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다는 것, 그리고 그 참가가 주장에 기초한다는 사실을 드러내는 것이 이 절의 몫이다. 허용되지 않는 것은, 참가의 시간적 효력을 승계 실체의 확정으로 바꾸어 읽거나, 그 소급효만으로 권리자의 법률관계나 소송수행권의 근거까지 확정된다고 보는 해석이다. 자료가 부족한 사정은 미확정의 문제이며, 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 다음으로 물음은 다른 방향으로 간다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
이 문장은 앞 단계의 범위에서 온 전제이며, 이번 단계는 같은 절 안에서 남의 권리에 대한 소송수행을 설명하는 데 필요한 원문 문언의 적용 범위만을 다룬다. 물음은 민사소송법 문언이 승계 주장이 개입된 소송수행에 어떻게 적용되는가이다.
해당 원문은 「민사소송법」 제81조이다. 그 문언은 승계인의 소송참가에 관하여 "소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다"(민사소송법 제81조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 승계를 주장하며 참가한 제3자이고, 행위는 제79조에 따른 소송참가이며, 조건은 소송 계속 중에 소송목적인 권리·의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하는 것이다.
위 문언은 참가의 효력을 시효의 중단과 법률상 기간준수에 한정하여 소급시키므로, 판정 단계를 나누어 읽어야 한다. 먼저 남의 권리에 대한 소송수행이 가능한지는 별도로 판단한다. 소송이 법원에 계속되어 있는 동안 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제79조에 따라 참가하면, 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효 중단 또는 법률상 기간 준수의 효력이 생긴다(민사소송법 제81조). 이어서 참가의 시간적 효력은 그 수행 자격을 확정한 뒤에야 비로소 의미를 갖는다. 따라서 소급효의 문언은 수행의 실체적 근거를 대신 확정해 주지 않고, 확정된 수행 안에서 시간적 보호가 끊기지 않게 하는 규칙으로만 작동한다.
승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 권리를 이어받았다는 주장만으로 참가가 허용되면, 누구든 승계를 내세워 이미 진행된 소송의 시간에 끼어들어 절차를 흔들 수 있다. 즉 참가자가 실제로 승계하였는지는 별론으로 하고, 그 주장에 기한 참가가 시효 중단과 기간준수의 소급효를 낳는다는 문언의 효과는 그대로 유지된다. 반론이 지적한 남용의 불편은 지워지지 않지만, 문언이 정한 시간적 보호를 수행 자격의 실체 심사로 대체하는 것은 허용되지 않는다.
이 사실만으로는 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 어떤 기록이 존재하는지, 권리자와 수행자의 법률관계가 무엇인지 밝혀지지 않았다. 장면의 사실만으로는 이러한 근거의 인정 여부를 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 민사소송법 제81조의 문언 범위 안에서, 승계를 주장하며 참가한 경우 그 참가가 시효의 중단과 법률상 기간준수에 관하여 소급효를 갖는다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 그 문언만으로 참가자의 실제 승계나 남의 권리에 대한 소송수행의 실체적 근거를 확정하거나, 판결이유로 판단을 넓히는 것이다. 수행 자격의 근거는 별도로 인정되어야 하고, 참가의 시간적 효력은 그 자격을 대신하지 않는다.
4.10단계 안의 세부 구분
공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 전제 아래, 권리가 넘어간 뒤에 이미 열린 소송의 시간이 어떻게 이어지는지가 남는다. 이 물음은 시간적 보호의 단절을 막는 장치를 찾는 데서 출발한다.
민사소송법 제81조는 승계인의 소송참가에 관하여 "소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다."고 정한다. 이 문언은 승계인의 소송참가, 다시 말해 권리·의무를 이어받았다고 주장하는 사람의 참가를 그 주체로 삼는다. 그리고 소송 계속 중의 참가라는 조건 아래, 시효의 중단과 법률상 기간준수의 효력이 법원에 처음 계속된 때로 소급하여 생긴다고 말한다.
이 조문이 정하는 소급효는 참가라는 소송행위의 시간적 효력을 다룬다. 승계참가를 인정하면 그 참가는 소송이 처음 계속된 때로 돌아가 시효 중단과 기간준수의 보호를 이어받는다. 바로 여기서 두 판단이 갈린다. 하나는 참가의 시간적 효력이고, 다른 하나는 실제로 권리가 넘어갔는지, 즉 승계 실체의 확정이다. 전자는 법이 정한 소급효에 관한 것이고, 후자는 별개의 실체 판단이다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 한정하며, 이 조건들 밖에 추가 단계를 만들어 넣지 않는다.
승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은 실질적 손실에 뿌리를 둔다. 주장만으로 참가를 받아주면, 승계를 꾸며낸 제3자가 끼어들어 당사자 구성을 흔들고 심리를 지연시킬 수 있다. 그렇게 되면 절차의 안정을 지키려는 쪽이 오히려 불안정을 감수하게 된다. 제81조가 정한 것은 시효 중단과 기간준수의 소급효라는 시간적 보호이지, 승계의 실체가 확정되었다는 선언이 아니다. 이 반론이 지적한 남용의 위험은 그대로 남지만, 그렇다고 법이 나누어 둔 두 판단을 하나로 합칠 수는 없다.
이 장면을 명시한 조건과 대조하면, 대위자의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정과 승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되면 수행이 가능하다. 반대로 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없으면 막히며, 이 장면처럼 근거가 따로 제시되지 않은 때에는 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않았으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 승계인의 소송참가에 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있고, 그 효력을 승계 실체의 확정으로 환원할 수 없다는 판단에 한한다. 여기에서 나아가 참가의 실체적 정당성을 확정한다거나, 남의 권리 소송수행의 적격을 최종 판정하는 결론까지 이 절에서 내리는 것은 아니다. 자료가 부족한 부분은 미확정으로 두되, 미확정이라는 사정이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 전제를 받아, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에서 남의 권리를 수행하는 절차의 문이 열리고 닫히며, 기록이 남지 않을 때 무엇을 미확정으로 두어야 하는지를 구별하는 물음이 남는다.
그 조문은 "소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우" 참가의 효력을 규정한다. 여기서 주체는 소송목적인 권리·의무를 이어받았다고 주장하는 제3자이고, 행위는 제79조에 따른 소송참가이며, 조건은 소송이 법원에 계속되어 있는 동안의 승계 주장과 그에 따른 참가이다.
그 조건이 갖추어지면 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다(민사소송법 제81조). 이 소급효는 참가 행위가 가지는 시간적 효력을 말하며, 승계 주장 자체가 참가와 함께 법이 정한 효력을 얻는다는 뜻이다. 이와 구별하여 남의 권리에 대한 소송수행이 열리는 조건은 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우이고, 막히는 조건은 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우이다. 승계참가의 시간적 효력을 논하기 전에 그 소송수행 자체가 무엇에 근거하여 열리는지를 따로 확인해야 한다.
승계 주장의 남용이 절차를 불안정하게 만든다는 반론은, 참가 신청이 반복되거나 실체 없는 주장이 이어질 때 소송의 진행과 상대방의 대응이 흔들릴 수 있다는 손실과 불편을 겨냥한다. 민사소송법 제81조가 정한 것은 승계를 주장하며 제79조에 따라 참가한 경우의 시효중단·기간준수의 소급효일 뿐, 그 참가만으로 승계 실체가 확정된다는 법적 효과가 함께 정해지지는 않았다. 따라서 남용 우려는 참가의 시간적 효력과 승계 실체의 확정을 서로 다른 판단 단계로 두어 다루어야 한다.
합성 장면에서 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려는 경우, A가 대위로 행사할 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다면 그 남의 권리에 대한 소송수행은 열리는 조건에 관한 자료가 함께 제시되지 않은 상태이다. 다만 이 장면에서는 승계자나 그 참가신청, 선정서 같은 구체적 기록이 지정되지 않았으므로, 수행자와 권리자 사이의 법률관계가 무엇인지에 대해서는 미확정으로 남는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은, 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되면 수행의 문이 열리고, 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없으면 막힌다는 구별이며, 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 미확정으로 둔다는 구별이다. 이 구별이 소송수행권의 근거 인정 여부에 관한 것일 뿐, 이를 권리의 존재 그 자체나 실체적 귀속을 확정한다는 뜻으로 확장하면 이 절의 결론을 넘어서게 된다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
이미 법원에 계속된 소송에서 소송목적인 권리나 의무가 제3자에게 넘어가면, 그때까지 쌓인 시효의 중단이나 법률상 기간준수의 상태가 새 권리자를 따라가지 못하는 문제가 생길 수 있다. 앞의 분석 단계에서 선정당사자의 소송수행에는 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 한다는 점을 확인한 데서, 이번에는 그와 별개로 승계라는 권리 이동이 이미 진행된 시간에 어떤 영향을 주는지를 묻는다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제81조에 놓여 있다. 그 조문은 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다고 정한다(민사소송법 제81조). 여기서 주체는 이미 계속된 소송의 소송목적인 권리·의무를 이어받았다고 주장하면서 그 소송에 참가한 사람이고, 행위는 그러한 주장에 따른 소송참가이며, 조건은 참가의 시점이 소송이 법원에 계속되어 있는 동안이라는 점과 참가가 제79조의 규정에 따른다는 점이다. 그 조건이 갖추어지면 시효의 중단과 법률상 기간준수라는 두 가지 시간적 보호가 처음 계속된 때로 소급하여 생긴다.
이 소급효가 생긴다는 결론은, 참가의 시간적 효력과 승계라는 실체의 확정을 나누어 생각해야 한다는 점과 짝을 이룬다. 전자는 이 소송에서 이어받았다고 주장하는 참가에 법이 부여한 시효중단·기간준수의 소급효이고, 후자는 실제로 권리·의무가 이동했는지를 둘러싼 실체의 문제이다. 제81조가 정한 것은 후자의 실체 확정을 전제로 시간적 효력이 생긴다는 뜻이 아니라, 앞서 정한 주체·행위·조건을 갖춘 참가에 시간적 효력이 생긴다는 것이므로, 이 둘을 한 범주로 묶으면 조문이 정한 효력의 범위를 넘어서게 된다.
승계 주장이 남용되면 절차가 불안정해질 수 있다는 반론이 이 구별을 겨냥한다. 권리를 이어받았다고 주장하기만 하면 과거로 소급하는 시간적 보호가 붙고, 그 주장이 나중에 잘못된 것으로 드러나더라도 그동안 절차의 흐름이 달라질 수 있으므로, 참가만으로 그러한 효과를 주는 것은 남용의 여지를 넓힌다는 우려이다. 저자의 답은 여기서도 변하지 않는다. 반론이 지적한 불안정은 그대로 남지만, 그 불안정을 이유로 제81조가 참가에 정해 둔 시간적 효력을 실체의 확정까지 요구하는 조건으로 옮길 수는 없고, 앞의 조건 안에서만 그 효력이 설명된다.
이 장면에서 다루는 것은 남의 권리에 대한 소송수행과 그 수행에 붙는 시간적 보호가 아니라, 승계 주장에 따른 참가에 법이 정한 소급효가 어디까지 설명되는가 하는 점이다. 수행의 근거인 피보전채권과 보전 필요는 이 장면에서 자료로 정해져 있지 않고, 권리를 이어받았다고 주장한 참가신청이나 승계 자료의 유무도 확인되어 있지 않다. 따라서 장면만으로는 참가의 조건이 갖추어졌는지, 그래서 소급효가 생겼는지 정할 수 없고, 법률관계가 밝혀지지 않은 부분은 미확정으로 남는다. 다만 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다는 대조 조건이 성립하는 것은 별개로 확인된다.
이 절이 허용하는 것은, 승계 주장에 따른 참가에 대해 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효를 설명하면서도, 그 참가의 시간적 효력과 승계의 실체 확정을 나누어 보는 결론이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 참가만으로 실체의 권리 이동까지 확정된 것으로 보는 판단이거나, 그 확정을 전제로만 시간적 효력을 인정하는 판단이다. 반대로 승계 실체가 확정되지 않았다는 사실만으로 이미 조건을 갖춘 참가에 붙은 시간적 효력을 지워버릴 수도 없다. 권리를 특정하지 못한 확인판결도 목적을 달성하는가?