요약
대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이다.
6.1통로가 열리는 기준
소송에 들어갈 자격과 그 소송에서 받을 급부는 다른 문이다. 앞 절에서는 토지소유권 확인의 해당 판례를 빌려 소유자가 특정되지 않은 판결이 특정인의 소유권 증명이 될 수 없다고 보았다는 결론만 받는다. 이제 남의 권리를 행사하려는 사람이 그 소송을 수행할 수 있는지, 그리고 그 수행 자격이 곧바로 소송에서 주장하는 권리를 이룬다는 뜻인지가 문제다. 이 물음에서 이 구제의 입구가 열리는 기준을 따로 다룬다.
이 문제는 민법 제404조가 채권자대위권을 두는 방식에서 출발한다. 그 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다”고 정하면서, 일신에 전속한 권리를 대위 행사의 대상에서 제외한다. 이 문언은 대위권의 주체를 자기의 채권을 보전하려는 채권자로, 행위를 남의 권리인 채무자의 권리를 행사하는 것으로, 조건을 자기 채권의 보전 목적으로 정한다. 대위자가 소송을 자기의 이름으로 수행할 자격을 뜻하는 당사자적격은 그 문언이 정하는 별도의 문제다.
따라서 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 구별되어야 한다. 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 수행권은 남의 권리를 행사할 문을 여는 근거이고, 실체권은 그 문 안에서 받을 급부의 근거다. 전자를 인정한다고 후자가 곧 인정된다고 볼 수 없다.
자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 반론은, 자격을 따로 다툴 때마다 같은 요건을 되풀이 심리하는 절차의 비효율과 책임자 지연의 위험을 겨냥한다. 그러나 적격 인정만으로 본안 승소를 확정할 수는 없다. 문을 열 자격과 문 안에서 받을 급부는 서로 다른 판단 대상이며, 대위의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 이 구제의 통로는 닫힌다.
이 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 민법 제404조 제1항의 자기의 채권과 보전 목적을 요구하는 문언과 맞추어 보면, 그 근거를 입증할 자료를 내지 않은 장면의 현재 상태로는 소송수행권의 근거가 아직 정해지지 않았다. 다만 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 장면에 없는 연도·금액·기산일은 설정되지 않았으므로 그 장면에서 확정할 수 없다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다.
이 절이 허용하는 것은 수행권 근거와 실체권의 구별로 이 구제의 입구를 가르는 것이고, 허용하지 않는 것은 입구가 열렸다는 사실만으로 본안에서 요구하는 급부까지 확정하거나, 자격 판단을 실체권의 존재로 번역하는 것이다.
6.2구제가 막히는 조건
지금 물음은 소를 수행할 수 있다는 판단이 곧바로 권리를 낳는지에 있다. 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이다. 이 장면에서 필요한 것은 A가 B의 권리를 대신해서 소를 끌고 나갈 수 있는지, 그리고 그 자리가 막히는 조건이 무엇인지를 가르는 일이다.
민법 제404조는 “①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 정하고 있다. 이 문언에서 대위의 주체는 채권자이고, 대위로 행사할 대상은 채무자의 권리이며, 행사의 조건은 자기 채권을 보전하기 위한 필요이다. 아울러 “②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.”는 시기와 허가에 관한 단서를 덧붙인다. 조문의 다른 쟁점은 다루지 않고 이 절에서 다룰 문언만 읽는다.
이 조문이 부여하는 것은 남의 권리를 행사할 수 있는 통로이며, 그 통로의 열림은 곧 행사 대상인 권리의 실체적 성립과 같은 뜻이 아니다. 대위로 소를 수행할 수 있는가와 수행하려는 대상 권리가 실체법상 성립해 있는가를 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다. 여기서 당사자적격은 해당 소송을 자기 이름으로 수행할 자격을 뜻한다. 이 자격의 판단은 앞의 통로 판단에 놓이고, 뒤의 급부 판단은 따로 놓인다. 두 판단은 같은 자리에서 한꺼번에 확정되지 않는다.
이 구별을 실제로 받아들이면 자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 손실이 따른다. 같은 소송을 끌고 가는 데 필요한 근거를 반복해서 들여다봐야 하고, 대위에 의한 권리보호의 편의는 줄어든다. 그렇더라도 적격 인정만으로 본안 승소를 확정할 수는 없다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반론이 겨냥한 불리함은 그대로 남겨둔 채, 단정은 유지한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 하고 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 점이다. 앞의 조건에 따르면 대위자의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정과 승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우 통로가 열리고, 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 닫힌다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립을 별도로 판단하고, 앞의 판단에서 자격을 얻었다고 해서 뒤의 급부까지 받는 것으로 되지 않는다는 구별이다. 허용되지 않는 것은 적격 인정만으로 본안 승소를 확정하는 것과, 그 판단을 권리의 실체적 성립에 관한 확정으로 옮겨 쓰는 것이다. 자료가 부족하면 미확정으로 남을 뿐 구제 불능이 곧 정해지는 것은 아니다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞서 소를 수행할 수 있다는 판단과 권리의 존재는 구별되어야 한다는 점이 확인되었다. 남는 물음은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디인가이다. 즉 소를 수행할 수 있다는 판단이 권리의 존재까지 뜻하는지, 그리고 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 어떻게 다룰지가 문제이다. 소송에 들어갈 자격과 그 소송에서 받을 급부가 다른 문이라는 점은 이 물음의 출발점이다.
"채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다"라고 정한다(민법 제404조). 이 문언이 가리키는 주체는 자기 채권을 보전하려는 채권자이고, 행사는 채무자의 권리에 대한 것이다. 조건은 자기 채권과 보전 필요이며, 일신 전속 권리는 제외된다. 같은 조 제2항은 기한 도래 전 행사의 제한을 둔다. 이 문언은 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이라는 구별의 근거가 된다.
조문이 정한 행사 요건과 대위 대상 권리의 실체적 성립을 나누어 보아야 하는 이유는 각각의 판단 대상이 다르기 때문이다. 수행권은 해당 소송을 자기 이름으로 수행할 자격, 즉 당사자적격과 관련된 판단이다. 실체적 성립은 채무자가 가진 권리 그 자체가 존재하는가의 문제이다. 전자를 인정하는 판단은 후자를 확정하는 판단을 대신하지 않는다. 따라서 소를 수행할 수 있다는 판단이 권리의 존재까지 뜻하지 않는다는 구별이 성립하며, 자료가 없는 사항은 그 경계에서 처리한다.
가장 강한 반론은 자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 데 있다. 수행 자격을 이미 심사한 법원이 본안에서 다시 채권과 보전의 필요를 따지면 같은 자료를 두 번 다루게 되고, 권리자와의 법률관계를 자료로 뒷받침하기 어려운 수행자는 사실상 단계마다 막힌다. 이 불이익을 지울 수는 없다. 별도의 판단이라는 구별을 유지하는 한, 후자의 판단이 생략되었다고 볼 근거는 없다.
이 사실을 조문의 요건과 대조하면, A의 행사가 자기 채권과 보전 필요에 놓이는 자리에 해당하는 근거가 비어 있다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 어떤 기록이 있는지는 장면이 정하지 않았다. 그렇다고 하여 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 곧바로 불능으로 처리할 수는 없다. 여기서는 미확정으로 남긴다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다는 조건만이 놓여 있다.
이 절이 허용하는 결론은 자료가 없어 확정할 수 없는 사항을 불능과 구별해 미확정으로 두는 판단까지이다. 허용하지 않는 것은 적격 인정만으로 본안 승소를 확정하는 판단이다. 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이라는 구별이 유지되는 한, 앞의 판단이 뒤의 판단을 대신하지 않는다.
6.4판단에 필요한 기록
소를 수행할 수 있다는 판단은 권리의 존재까지 뜻하는가? 이 장면에서 A가 B의 소를 수행할 수 있는지와 그 수행 가운데 B의 권리가 실제로 성립하는지는 서로 다른 물음이다. 수행 자격의 판단이 앞서 간다고 하여 권리 성립의 판단까지 대신 할 수는 없다. 지금 확인해야 할 것은 소 수행을 인정하기 위해 어떤 기록을 요구해야 하는가이다.
“채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다”라고 정한다. 이 문언에서 행위의 주체는 채권자이고, 그가 행사하는 권리는 채무자의 것이며, 그 자격은 자기 채권을 보전하기 위한 목적에 묶인다. 일신에 전속한 권리는 행사의 대상에서 빠진다. 조문은 이 문장에서 대위로 소를 수행할 수 있는 요건을 말할 뿐, 채무자의 권리가 실제로 성립하는지까지 판단하고 있지 않다. 그러므로 수행권의 문과 권리 성립의 문은 같은 문이 아니다.
위 문언이 수행할 수 있는 자격의 요건을 정하고 있다면, 그 요건이 충족되었다는 판단은 수행 단계의 판정에 그친다. 저자는 소송수행권 판정을 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청에 기록된 자료만으로 한다고 본다. 이 기록들은 각각 대위의 근거가 되는 자기 채권, 선정·승계에 따른 수행권의 근거, 참가로서 이어진 수행의 근거를 보여주는 자료이다. 없는 기록을 추정으로 메우는 것은 소송수행권 판정의 방식과 맞지 않는다.
자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 반론이 겨냥하는 것은 당사자가 같은 기록을 두 번 만들고, 법원이 같은 판단을 다시 쓰는 시간과 비용이다. 집단적·대위적 권리보호에서 권리자가 직접 나서지 못하는 사정까지 고려하면, 수행 자격을 한 번 인정한 뒤 모든 요건을 다시 검사하는 방식은 권리구제를 사실상 막는 불편을 낳는다는 지적이다. 이 불리한 부분은 사라지지 않는다. 자격의 인정은 수행의 문을 통과한 것일 뿐, 급부를 받을 권리의 성립은 아직 판단되지 않았다.
합성 장면에서 A는 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 사실은 대위의 수행 조건과 맞춘다. 자기 채권과 보전 필요는 민법 제404조의 문언이 정한 수행의 근거이고, 장면은 그 근거가 기록으로 제시되지 않았다고 적는다. 그 결과 A가 수행할 수 있는지의 판단은 미확정에 머문다. 장면은 B의 권리가 실제 성립하는지, 급부를 받을 수 있는지를 보여주지 않으므로, 그 항목은 이 장면으로 판단할 수 없다.
이 절의 판정은 이렇게 갈린다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록은 추측으로 채우지 않는다. 이 기록이 갖추어진 때 대위의 수행 자격을 인정할 수는 있어도, 그 인정이 곧 본안 승소를 확정하는 것은 아니다. 당사자적격은 해당 소송을 자기 이름으로 수행할 자격을 뜻할 뿐이다.
6.5판정을 바꾸는 사정
토지소유권 확인의 해당 판례에서는 소유자가 특정되지 않은 판결이 특정인의 소유권 증명이 될 수 없다고 보았다. 그 뒤에 놓인 물음은 소를 수행할 수 있다는 판단이 곧 그 소송에서 주장되는 권리의 존재까지 뜻하는지이다. 여기에 어떤 변경이 들어와야 기존 단계 판정이 뒤집히는지를 함께 묻는다.
해당 문언은 민법 제404조이다. “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 정한다. 이 문언에서 ‘채권자’는 소를 수행할 주체이고, ‘채무자의 권리’는 행사의 대상이며, ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’는 행사의 목적이다. 저자가 이 절에서 주목하는 것은 앞의 두 가지와 뒤의 목적 조건이 한 문장 안에 함께 놓여 있다는 사실이다.
이 조문의 짜임은 수행의 자격과 권리의 실체가 한 번에 정해지지 않음을 보여 준다. 소를 수행할 수 있다는 판단은 해당 소송을 자기 이름으로 수행할 자격, 곧 당사자적격을 정하는 문제이고, 채무자에게 그러한 권리가 실제로 존재하는지는 본안에서 따로 정해질 문제다. 따라서 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단으로 남는다.
이 반론이 걱정하는 손실은 분명하다. 같은 근거를 두 번 다투게 되면 절차가 늦어지고, 대위로 권리를 보호하려는 쪽은 그 시간 동안 목적을 이루지 못한다. 권리를 지키려는 편의 실익이 절차의 반복 앞에서 줄어든다. 자격의 인정은 해당 소송을 수행할 수 있는 문을 여는 일이지, 급부의 근거까지 이미 정해졌다는 뜻은 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나다. 제404조가 요구하는 목적 조건에 해당하는 근거가 이 장면 안에는 보이지 않는다. 다만 이 장면에서는 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀져 있지 않으므로 남의 권리에 대한 소송수행 단계에서 무엇이 차단되고 무엇이 실효하는지는 여기서 확정할 수 없다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 중 무엇이 제출되었는지도 미확인이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 수행의 자격을 인정한 판단은 그 소송에서 받을 급부의 근거를 확정한 것이 아니며, 근거에 관한 확인은 별도의 단계에서 이루어진다. 반대로 자격만으로 승소가 정해졌다는 결론은 이 절에서 허용되지 않는다.
6.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 당장 정해야 할 것은 A가 소송을 자기 이름으로 수행할 수 있는지, 그리고 그 결과로 B의 권리에 관한 급부를 받을 수 있는지가 별개로 남는다는 점이다. A가 수행 자격을 인정받았다고 해서 B에게 그 권리가 있다는 판정이 함께 내려졌다고 볼 수는 없다.
이 물음에 걸맞은 문언이 민법 제404조에 놓여 있다. 그 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.” 여기서 권리를 행사하는 주체는 채권자이고, 행사의 대상은 채무자의 권리이며, 그 조건은 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 행한다는 데 있다. 그 제2항은 기한이 도래하기 전의 행사에 법원의 허가를 요구하면서 보전행위를 뺀다.
이 조건들은 A가 B를 상대로 소를 수행할 수 있는지를 판단하는 자리에 해당한다. 그 판정은 A가 자기 채권의 보전을 위하여 남의 권리를 행사하는 자격을 가졌는지를 가려낼 뿐이다. 이 둘을 구별하지 않고 하나로 묶으면 수행권에 관한 판단이 권리의 실체적 성립에 관한 판단까지 대신하는 결과가 나온다. 앞서 정리한 대로, 소유자가 특정되지 않은 토지소유권 확인 판결이 특정인의 소유권 증명이 될 수 없다고 본 취지도 같은 구별을 전제로 한다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 반론은 중복 다툼의 불편을 겨냥한다. 자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 것이다. 그러한 반론은 이미 수행 자격이 확인된 사람을 상대로 그 소송에서 자기의 채권과 보전 필요를 다시 밝히도록 하면 시간과 비용이 한 번 더 들고, 집단적·대위적 권리보호의 길이 사실상 막힌다고 지적한다. 반론이 가리키는 비용은 그대로 남지만, 수행권의 판단과 실체권의 판단을 합치는 것으로는 그 비용을 해결할 수 없다.
남의 권리에 대한 소송수행이 작동하는 것은 대위자의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우이다. 반대로 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 그 길은 막힌다. 필요한 기록은 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청이다. 이 장면에서 A가 어떤 자료를 냈는지, 그리고 권리자와 수행자의 법률관계가 어떠한지는 밝혀지지 않아 미확정으로 남는다.
그렇다면 적격이 인정된다는 결론은 해당 소송을 자기 이름으로 수행할 자격이 열렸다는 뜻에 그치고, 그 소송의 대상인 권리가 실제로 성립했는지, 나아가 급부를 받을 수 있는지까지 확정한 것은 아니다. 반대로 적격이 부정된다는 결론은 수행의 문이 닫혔다는 뜻이지 대위 대상 권리 자체가 없다는 판정도 아니다. 허용되는 것은 두 판단을 나누어 보는 것이고, 허용되지 않는 것은 앞의 판단만으로 뒤의 판단까지 확정하는 것이다.
6.7신청·주문과의 연결
적격 인정만으로 본안 승소를 확정할 수는 없다는 점이 확인되었다. 이런 장면에서 A가 소를 수행할 수 있다는 판단은, 그 소송에서 다투는 B의 권리가 실제로 성립했다는 판단까지 뜻하는가.
이 물음에 답하는 문언은 민법 제404조에 있다. 그 제1항은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 정하고, 일신에 전속한 권리를 예외로 둔다. 이 문언은 행위의 주체를 채권자로, 행위를 채무자의 권리에 대한 행사로, 조건을 자기 채권의 보전으로 각각 적시한다. 따라서 이 조문이 말하는 것은 누가 어떤 조건 아래 남의 권리를 움직일 수 있는가이다.
문언이 남의 권리를 움직일 수 있는지를 정할 때, 그 권리 자체가 성립했는지는 별도의 물음으로 남는다. 이 자격은 소송이라는 절차의 문에 서 있는 자를 정할 뿐이고, 그 문 안에서 구하는 급부의 근거가 되는 권리가 실체적으로 성립했는지는 따로 판단되어야 한다. 두 판단을 하나로 묶으면 수행권의 근거가 곧 대상 권리의 성립 근거인 것처럼 취급하게 된다.
가장 강한 반론은 이런 이중 판단이 중복이라고 본다. 적격을 인정받고서 다시 모든 요건을 다투어야 한다면, 자격 심사에서 이미 다룬 것이 두 번 심사되는 셈이고, 대위로 권리보호를 구하는 사람에게 절차가 사실상 닫힌다는 불편도 크다. 중복이 염려된다고 수행권의 근거 판단을 대상 권리의 성립 판단과 합쳐 버리면, 자격을 이유로 권리의 실체까지 확정되는 결과가 생긴다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 하나다. 민법 제404조가 요구하는 보전 조건에 비추면, 근거가 제시되었는지는 현재 기록으로 확정할 수 없다. 다만 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾸는 조건은 분명하다. 기록으로 판단할 수 있는 것은 이런 조건의 부합 여부이고, B의 권리가 실체적으로 성립했는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소송을 자기 이름으로 수행할 자격을 따지는 판단과, 그 소송의 대상인 권리의 실체적 성립을 따지는 판단은 서로 다른 문이라는 것까지다. 이 결론은 대상 권리의 성립을 미리 정해주지도 않고, 반대로 그 성립을 부정하지도 않으며, 별도 판단을 이미 마쳤다는 뜻도 아니다. 미확정으로 남은 것은 미확정인 채 두고, 다만 그 미확정이 수행권 판단의 대상이 아님을 적는다.
6.8이 절이 맡는 범위
소유자가 특정되지 않은 판결이 특정인의 소유권 증명이 되지 못한다는 전제 아래, 권리를 행사할 수 있다는 판단과 그 행사로 확정하려는 권리 자체의 성립을 같은 것으로 보아도 되는지가 여기서 정해진다. 바로 이 장면에서 A가 남의 권리를 다루는 자리에 서 있을 수 있다는 판단이, B에게 그 권리가 실체적으로 이미 존재한다는 판단까지 가져오는지가 문제로 남는다.
이 물음에 답하는 문언으로 민법 제404조가 채권자대위권을 정하고 있다(민법 제404조). 그 ①항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다”라고 적는다(민법 제404조). 이 문언은 권리를 행사하는 주체를 채권자로, 행사의 대상은 채무자의 권리로, 그 행사를 여는 조건을 자기 채권의 보전으로 한정한다. 일신에 전속한 권리는 그 한정 안에서 제외된다. 따라서 이 조문이 직접 정하는 것은 누가 어떤 조건에서 남의 권리를 손에 쥐고 행사할 수 있는가이며, 행사의 대상으로 삼은 권리가 실제로 성립했는지는 이 문언의 문맥에서 따로 읽어야 하는 문제로 남겨진다.
이 문언을 따라 얻은 판단은 소송수행권에 관한 것이고, 이 절의 결론은 그 판단과 대위 대상 권리의 실체적 성립이 별도라는 것이다. 여기서 당사자적격이란 해당 소송을 자기 이름으로 수행할 자격을 뜻하며, 이 자격은 소에 들어올 수 있는지를 정할 뿐 들어온 소에서 급부를 받을 근거까지 정하지 않는다. 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립을 구별해야 하는 이유가 이 지점에 있다. A가 B의 권리를 행사하는 소를 자기 이름으로 수행할 자격을 얻는다는 것은, A가 그 소를 수행할 자리에 있다는 뜻이다. 그런데 그 자리가 B의 권리가 실체적으로 성립했다는 뜻까지 겸하면, 수행할 수 있다는 판단이 급부의 근거 판단을 앞서 확정하는 셈이 된다.
그럼에도 자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이 될 수 있다. 권리자와 수행자가 다른 소송에서 이미 수행 자격을 꼼꼼히 심사했는데 본안에서 같은 판단을 반복하면, 한정된 자원과 시간을 두 번 쓰고 같은 다툼을 두 번 듣게 되기 때문이다. 집단적·대위적 권리보호가 권리자의 직접 참여 없이도 유지되어야 한다는 가치도, 수행 자격을 넓게 인정해야 실질이 보장된다는 점에서 이 반론의 편에 선다. 중복 논의를 줄이는 편의는 수행 자격의 판단을 본안 판단으로 밀어 올리지 못하며, 남의 권리를 행사할 자격이 인정된 뒤에도 그 행사로 확정하려는 권리의 실체적 성립은 여전히 별도로 다뤄져야 한다.
합성 장면으로 돌아와 대조하면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 민법 제404조 ①항이 자기 채권의 보전을 행사의 조건으로 놓은 이상, A가 그 조건을 갖추었는지 여부는 대위의 소송수행권을 판단할 자료의 문제로 놓인다(민법 제404조). 피보전채권 자료가 확인되어 그 행사 조건이 인정되면 수행 자격의 판단으로 나아가되, 그 판단이 B의 권리 실체를 확정한 것은 아니다. 그런데 장면에는 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다고만 적혀 있고, A의 채권 규모나 보전의 필요 정도, B의 권리 내용을 정하지 않았다. 그 값이 밝혀지지 않은 이상 실체적 성립 여부는 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 소를 수행할 수 있다는 판단과 그 소송에서 받을 급부의 근거가 다른 문이라는 구별, 그리고 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립을 별도로 판단한다는 구별이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 당사자적격이 인정되었다는 사실만으로 본안 승소를 확정하거나, 수행 자격 판단이 대위 대상 권리의 실체적 성립까지 끌고 간다는 결론이다. 이 절이 다루는 범위는 수행할 자격의 문과 급부의 문을 가르는 경계에 한정되고, 그 경계 안에서 권리자와 수행자가 달라도 구제가 권리자에게 닿는지 여부를 수행 자격이 문을 열었는가의 문제로 다룬다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
그 결론은 소를 수행할 수 있다는 판단이 곧 권리의 존재까지 뜻하는 것은 아니라는 구별을 전한다. 이제 이 구별이 남의 권리에 대한 소송수행에서 어떤 문언에 붙는지 본다. A가 B의 권리를 행사하려는 소송수행의 근거가 되는 문언은 무엇이고, 그 문언은 이 장면의 어떤 조건에 붙는가.
해당 근거는 민법 제404조이다. 그 문언은 「제404조(채권자대위권) ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.」라고 정한다. 이 문언에서 채권자는 권리를 행사하는 주체이고, 채무자의 권리는 행사의 대상이며, 자기의 채권을 보전하기 위하여는 행사가 허용되는 조건이다. A와 B의 관계에서 보면 A가 행사하려는 대상은 B의 권리이고, A가 그 행사에 나설 수 있는 자격은 자기 채권의 보전 목적과 붙어 있다. 같은 조 제2항의 기한 도래와 법원의 허가, 보전행위의 문언은 다루지 않으며 제1항의 행사 허용 문언에 머문다.
이 문언을 남의 권리에 대한 소송수행의 판정 근거로 쓰고, 판결이유에 속하는 다른 항으로 확장하지 않는다는 결론이 나온다. 여기서 두 판단 단계가 갈린다. 소송수행권의 근거가 되는 문언을 찾는 일과, 그 소송에서 행사하려는 권리가 실제로 성립하는지를 판단하는 일은 서로 다른 문에 놓인다. A가 B의 권리를 행사할 자격을 얻었다는 판단은 전자의 문을 지났다는 뜻이고, B에게 그 권리가 있다는 판단은 후자의 문에서 별도로 주어진다. 전자의 문언을 후자의 문에 그대로 옮겨 붙일 수 없으므로, 남의 권리에 대한 소송수행의 판정 근거는 해당 문언에 한정된다.
그 구별이 주는 불편을 직시한다. 자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 비난이 가능하다. A가 소를 수행할 자격을 이미 받아들였는데, A 자신의 채권과 보전 필요를 다시 묻는 것은 같은 이야기를 두 번 하라는 요구로 보일 수 있고, 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힐 위험도 뒤에 남는다. 문언이 자기의 채권을 보전하기 위하여라는 조건을 행사의 근거에 붙여 두었으므로, 그 조건의 심리는 자격 판단과 본안 판단에서 각자의 자리에서 다뤄진다. 중복의 불편은 남기면서도 문언이 나누어 둔 경계는 지킨다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이 문언의 조건과 맞대어 볼 부분이다. A가 B의 권리를 행사하려는 모습은 채무자의 권리를 행사하는 경우와 같은 모양이지만, A는 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 따라서 피보전채권 자료, 선정서, 승계 자료, 참가신청 가운데 어느 기록이 A의 자기 채권과 보전 필요를 뒷받침하는지 정할 수 없다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 상태이므로 A의 소송수행 요건 성립 여부는 미확정으로 남는다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우가 지정된 차단 조건이고, 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾸지만, 이 장면만으로 그 부정이 이루어졌다고 볼 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 민법 제404조의 문언을 남의 권리에 대한 소송수행의 판정 근거로 쓰고, 그 문언 범위 밖의 판결이유는 붙이지 않는다는 데 머문다. 소송수행권의 근거 판단과 대위 대상 권리의 실체적 성립 판단을 나누어 본 뒤에도, A의 대위소송 적격은 자기 채권과 보전 필요의 근거가 확인되어야 비로소 인정되는 자리에 둔다. 앞 절의 결론과 함께 잠정적으로 남는 것은 지정된 조건부 구별일 뿐, A의 본안 승소나 급부의 확정이 뒤따르는 것은 아니다.
6.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 남의 권리에 대한 소송수행 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다.
민법 제404조의 문언은 그 가리키는 주체와 행위, 조건을 분명히 한다. 「채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.」라는 문언에서, 행위의 주체는 채권자이고 그가 행사하는 대상은 채무자의 권리이다. 그 문언은 채권자가 그 권리를 행사할 수 있게 하는 조건으로 자기 채권의 보전을 내세운다(민법 제404조). 일신 전속권의 예외만 둘 뿐, 다른 조건을 더 읽어 넣지 않는다.
이 문언이 내세운 보전 조건과 소송수행권의 인정은 연결되지만, 수행권의 인정과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이다. 저자는 이 두 단계를 구별해야 한다고 본다. 소를 수행할 수 있다는 판단은 해당 소송을 자기 이름으로 이끌 자격을 주는 데 그치고, 그 소송에서 채무자의 권리가 실제로 성립하는지까지 미리 확정하지 않는다(민법 제404조). 판정은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 한정한다.
자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 반론이 겨냥하는 손실은 권리 보호의 지연과 비용이다. 남의 권리를 행사하는 소송에서 수행자가 이미 자격을 확인받았는데 그때마다 근거를 다시 내야 한다면, 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다. 수행권의 인정은 그 소송의 문을 여는 판단이고, 급부의 인정은 그 안에서 다투는 판단이므로, 앞 단계의 확정이 뒤 단계의 다툼까지 없애지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 하면서도 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 점이다. 민법 제404조가 요구하는 보전 조건에 대조하면, 작동하는 경우인 대위자의 피보전채권과 보전 필요의 근거가 인정되는 경우, 막히는 경우인 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우, 미확정인 경우인 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우 중 어디에 놓일지 장면만으로는 정해지지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 수행권과 실체권을 나누어 판정하고, 그 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건에 묶어 두는 데까지이다. 적격의 인정이 곧 급부의 확정으로 이어진다고 읽는 것은 허용되지 않는다. 다만 실제 사건의 승패나 회수 결과까지 여기서 단정하지 못하며, 합성 장면에 없는 사실은 미확정으로 남는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음 앞에서 대위의 소송수행권과 대위 대상 권리의 실체적 성립은 별도의 판단이라고 정리한 결론이 이어진다. 이 장면에서 남의 권리를 대신 수행하려는 자격과 그 수행 끝에 받을 급부를 나누어 판단하는 기준을 확인한다.
제1항은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있고 일신에 전속한 권리는 제외한다고 정한다(민법 제404조). 제2항은 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못하되 보전행위는 예외로 한다(민법 제404조). 여기서 행사의 주체는 채권자를, 행사의 대상은 채무자의 권리를, 행사의 조건은 자기 채권의 보전을 각각 가리킨다.
이 문언은 대위로 소를 수행할 수 있는 근거와 대위의 대상이 되는 권리의 실체적 성립을 따로 묻도록 만든다. 앞 문언에서 정한 행사의 조건은 수행 자격의 문을 여는 근거이고, 채무자 B의 권리 자체가 성립하는가는 별도의 본안 판단이다. 그래서 두 단계를 합치면 적격 인정만으로 본안 승소를 확정할 수 없게 된다. 같은 이유로 소를 수행할 수 있다는 판단이 권리의 존재까지 뜻하지는 않으며, 그 판단은 해당 소송을 자기 이름으로 수행할 자격, 곧 당사자적격의 문제로 남는다.
자격을 받고도 다시 모든 요건을 다투는 것을 중복이라고 보는 반론이 이 지점을 겨냥한다. 대위의 문을 한 번 통과한 수행자가 매 단계마다 피보전채권과 보전 필요를 다시 입증해야 한다면 절차가 늘어지고, 권리자의 직접 참여를 전제로 하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 불편도 크다. 수행 자격의 근거를 심사하는 판단과 급부를 명하는 본안 판단은 서로 다른 문이며, 반론이 지적한 중복의 부담을 줄이는 방법으로 뒤 단계를 앞 단계에서 대신 확정할 수는 없다.
이 사실만으로는 대위의 피보전채권과 보전 필요가 인정되는지, B를 위하여 소송할 법정 근거가 있는지가 정해지지 않는다. 기록으로 요구되는 것은 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청의 종류이며, 이 장면에 그 자료들의 실제 제출 여부는 담겨 있지 않다. 따라서 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 현재의 판정은 미확정으로 남고, 자료가 갖추어져 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되면 실효의 조건이, 피보전채권이 부정되거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없으면 차단의 조건이 각각 성립한다.
이 구별이 허용하는 결론은 조건부의 분리에 한정된다. 수행권의 근거가 인정된다고 대위 대상 권리의 실체적 성립까지 확정되는 것은 아니며, 반대로 수행 자격이 막혔다고 채무자의 권리가 부정되는 것도 아니다. 미확정은 자료 부족을 구제 불능으로 바꾸지 않고, 법률관계가 밝혀질 때까지 판정을 보류하는 상태로 둔다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 단계에서 소를 수행할 수 있다는 판단은 권리의 존재까지 뜻하지 않는다는 점이 정리되었다. 이 장면에서 남의 권리를 대신 행사하려는 자격과 그 행사의 목적이 되는 권리 자체는 서로 다른 질문이 된다.
"채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다."라고 규정한다. 이 문언은 채권자가 남의 권리를 행사하는 주체가 될 수 있음을 정하면서도, 그 행사가 자기 채권의 보전을 위하여 있어야 함을 전제로 삼는다. 문언이 떼어 놓은 것은 대위 행사의 자격과 그 행사의 대상이 되는 채무자의 권리다.
이 조문이 자격의 근거를 제공한다고 해서 대위로 행사할 권리까지 성립한 것으로 보일 수 없다. 저자의 판단은 여기서 갈린다. 앞 문장이 다룬 것은 자기 이름으로 그 소송을 수행할 수 있는가이고, 뒤 문장이 다룰 것은 행사의 목적이 되는 채무자의 권리가 실제로 성립했는가이다.
자격을 인정받고도 다시 모든 요건을 다투는 것은 중복이라는 반론이 이 구별을 겨눈다. 한 번 소송수행권의 근거를 심사한 법원이 본안의 요건을 다시 다루는 것은 같은 절차에서 불필요한 이중 심사라는 것이다. 특히 권리자의 직접 참여가 불가능한 사정에서 대위나 선정에 의한 수행만 남는 경우, 수행의 근거와 권리의 성립을 따로 가르면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 불만이 남는다. 수행권의 근거가 인정된다는 판단은 그 소송에서 받을 급부까지 허용한 것은 아니므로, 중복이라는 지적만으로 두 판단을 하나로 뭉갤 수 없다.
이 장면의 기록을 대조하면, 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 준비되었는지 밝혀져 있지 않다. 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 사실만으로 대위의 피보전채권이 부정된다고 단정할 수 없고, 반대로 인정되었다고 볼 수도 없다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우 이 절의 판단은 미확정으로 남는다. 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우 수행의 길이 열리고, 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 그 길은 막힌다.
이 절이 허용하는 것은 수행권의 근거가 인정된다고 해서 실체적 권리까지 확인된 것으로 보지 않는 구별이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 그 구별을 인정했다는 것만으로 본안에서 승소할 수 있다는 결론이나, 반대로 자격만 인정되면 권리를 입증할 필요가 없다는 결론이다. 법적 통로가 열렸다는 판단은 급부를 받아낼 수 있다는 성과로 옮겨 읽히지 않는다. 앞의 구별이 지키는 것은 판단의 단계이고, 그 단계가 끝난 뒤에 무엇이 남는지는 별도의 문제로 남는다. 이미 진행 중인 소와 같은 소를 다시 낼 수 있는가?
다룬 법령
남은 물음
- 소송수행권의 확대가 권리자의 의사와 충돌할 때 어느 보호장치가 필요한가?
- 선정 취소 이후의 소송행위는 어떻게 다룰 것인가?
- 대위가 권리자의 자율성을 침해하는 경계는 어디인가?