요약
토지소유권 확인의 해당 판례에서는 소유자가 특정되지 않은 판결이 특정인의 소유권 증명이 될 수 없다고 보았다.
5.1통로가 열리는 기준
판결에 이름이 남아도 누구의 권리인지 모르면 후속 절차는 움직이지 못한다. 앞 절은 승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다는 점만을 정리하였다. 이어서 묻는 것은, 대위나 선정과 승계의 길로 남의 권리를 수행하려는 채권자가 그 권리를 맡았다는 근거를 갖추고서도 그 주인을 특정하지 못한 채 받은 확인판결이 제자리를 찾을 수 있는지이다. 여기서 특정은 다른 사람이나 권리와 구별할 수 있는 표시를 뜻하며, 어떤 표시까지가 그러한 구별을 이루는지가 이 구제의 입구를 가른다.
토지소유권 확인의 해당 판례는 그 기준을 명확히 드러낸다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 "부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고"라고 하여 보존등기의 문이 확정판결의 증명력을 전제로 열리도록 정한다. 나아가 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호가 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 첨부정보로 요구하는 것도 같은 방향이다. 그 문언은 판결이 가리키는 주체를 등기 절차에서 알아볼 수 있도록 만드는 것을 조건으로 삼는다.
그 근거에 따르면 "미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다"는 것이며, 이는 등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등과 같은 취지이다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 여기서 확인판결의 소를 수행할 수 있는 자격과 그 판결이 어느 주체의 권리를 증명하는지는 구별된다. 대위의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되고 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구는 열리지만, 그것만으로 판결에 담긴 권리의 주인이 특정되는 것은 아니다. 앞의 조건은 수행의 자격을 가르고, 뒤의 특정은 판결의 증명 대상을 가르는 것이다.
오래된 권리일수록 특정 자료가 부족하다는 반론은 집단적·대위적 권리보호가 권리자의 직접 참여 없이 이루어지는 경우의 곤란을 겨냥한다. 채권자 A가 오래된 토지의 명의인을 대신하여 소를 수행하려 해도 대장 표시만으로는 인적사항이 비어 있고, 이 경우 수행권의 근거는 있어도 판결의 효과가 누구에게 닿을지 적을 수 없어 후속 절차가 멈춘다. 그 손실을 무시할 수 없으나, 이에 대한 답은 그렇다고 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다는 것이다. 명의인의 표시가 구별을 이루지 못할 때 그 자리를 임의의 표시로 채우는 것은 등기 절차가 요구하는 증명과 달라진다. 반론이 지적하는 자료의 빈곤은 확인의 조건을 흔들어 놓지 못한다.
합성 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에서 A가 남의 권리를 수행할 법정 근거를 갖추었는지는 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 중 어느 것으로 확인되는지에 따라 달라진다. 반면 그 근거가 인정된다고 하여도 특정이 이루어지지 않았다면 확인판결은 특정인의 소유권 증명이 되지 못한다. 장면은 연도·금액·기산일을 정하지 않았고 실제 사건의 송달이나 이행 결과도 담고 있지 않으므로, A의 수행 자격과 판결의 증명력은 각기 별도로 판단될 사항으로 남는다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라진다.
이 단계에서 허용되는 결론은, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있으며 수행권의 근거까지 인정될 때 소의 입구가 열린다는 점까지이다. 그 문은 판결이 누구의 권리를 증명하는지 특정되지 않아도 그대로 열리지 않으며, 수행의 자격을 가른 판단과 특정으로 확정되는 증명 대상이 섞이지 않을 때만 후속 절차의 방향이 정해진다. 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충하면 이 판단은 무너진다.
5.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 대위자가 남의 권리를 행사하려 할 때, 권리자가 특정되지 않은 확인판결이 그 목적을 달성할 수 있는지가 문제이다. 이름과 권리의 대응관계가 무너지면 뒤이은 절차가 무엇을 집행하고 무엇을 등기에 근거로 삼아야 하는지 정해지지 않는다. 따라서 소를 수행할 자격의 근거가 선명한지, 그리고 판결 자체가 특정인의 권리를 표시하는지가 함께 검사되어야 한다.
토지소유권 확인의 해당 판례에서는 소유자가 특정되지 않은 판결이 특정인의 소유권 증명이 될 수 없다고 보았다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 이 문언은 미등기 토지의 토지대장이나 임야대장에 소유명의인을 구별할 주소나 인적사항이 없는 경우를 전제로 한다. 그 문언이 가리키는 주체는 소유명의인의 채권자이고, 행위는 국가를 상대로 한 소유명의인을 대위한 소유권확인 확정판결 취득이다. 조건은 명의인 표시란에 구체적 기재가 없어 그 명의인을 특정할 수 없는 경우이다. 부동산등기법 제65조 제2호가 확정판결로 자기의 소유권을 증명하는 자의 보존등기 신청을 규정하고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호가 등기권리자의 주소·주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로 요구하는 점이 이 조건을 뒷받침한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결).
이 근거는 두 판단 단계를 분리한다. 하나는 소를 수행할 수 있는지에 관한 것이고, 다른 하나는 그 판결이 특정인의 권리를 증명하는 문서가 되는지에 관한 것이다. 앞의 단계에서 대위자의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되어야 그 길이 열린다. 그런데 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 요건을 충족하더라도 권리자 표시가 특정에 이르지 못하면 후자 단계에서 증명력이 생기지 않는다는 점을, 앞의 자격 판단과 겹쳐 읽으면 안 된다.
이 구별을 강요하는 반론은 오래된 권리일수록 특정 자료가 부족하다는 현실이다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 비난이 이어진다. 오래되어 흩어진 기록만 남은 토지에서 주소와 인적사항의 결손을 권리자 개인의 잘못으로 돌릴 수 없는 사정도 그 손실에 무게를 더한다. 그래도 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다. 확정판결이 특정인의 소유권을 증명하려면 판결 문안에 구별 가능한 표시가 남아야 하므로, 대위로 얻은 판결이라도 그 표시가 없으면 등기 신청에 증명 문서가 되지 못한다. 반론이 지적한 자료 부족은 미확인 상태로 남되, 특정인을 대신 지정하는 방식으로 해소되지 않는다.
이 사실은 대위자의 피보전채권과 보전 필요라는 근거가 제시되지 않은 경우에 대응하므로, 법정 근거가 확인되지 않은 상태가 된다. 다만 장면에 B의 권리 자체의 내용, 소유명의인 표시란의 기재 여부, 판결의 문안이 특정에 이르는지가 정해지지 않았다. 판결이므로 특정을 갖추지 못한지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 어느 쪽이 확인되느냐에 따라 길이 닫히는 지점이 달라지므로, 미확정 항목은 그대로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단이다. 여기서 통로가 닫힌다는 것은 법적 경로가 열리지 않음을 뜻하며, 실제 지급·인도·회수의 성과 유무를 의미하지 않는다. 동시에 요건이 모두 갖추어진 판결이라도 권리자 표시가 구별 불가능하면 특정인의 소유권 증명이 되지 못하므로, 후속 등기 절차에 내줄 문서가 아니다. 다만 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 단정해서는 안 되며, 확인된 결론은 명시한 조건부 구별에 한정된다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다고 정리된 뒤에도, 확인의 대상인 권리자가 누구인지가 밝혀지지 않았다면 후속 절차가 어디까지 나아갈 수 있는지는 따로 남는다. 지금 묻는 것은 권리자를 특정하지 못한 확인판결도 목적을 달성하는가, 그 가운데서도 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디인지이다. 이 장면에서 A가 B의 권리를 대위해 국가를 상대로 확인을 구하더라도, 확인의 결과가 누구의 것인지를 가리지 못하면 후속 등기나 이행 절차는 그 판결을 붙들 곳을 찾지 못한다.
토지소유권 확인의 해당 판례에서는 소유자가 특정되지 않은 판결이 특정인의 소유권 증명이 될 수 없다고 보았다. 그 문언은 부동산등기법 제65조 제2호가 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자에게 미등기 토지의 소유권보존등기 신청 자격을 주는 규정임을 전제로, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호가 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로 요구함을 함께 적시한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 이 문언이 가리키는 주체는 등기권리자로서의 소유자이고, 행위는 보존등기 신청이며, 조건은 그 신청인이 자기의 소유권을 확정판결로 증명하는 것이다.
그 조건은 판결이 특정인을 소유자로 확정했을 때만 충족된다. 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우, 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 그 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다고 판례는 밝혔다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 여기서 확인판결을 받았다는 사실과 그 판결이 특정인의 소유권을 증명한다는 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 전자는 소송 수행의 결과이고 후자는 판결문에 표시된 권리자가 누구와 구별되는지에 관한 것이다. 후자의 판단이 성립하지 않으면 전자가 있었더라도 보존등기를 받을 증명으로 쓰이지 못한다.
오래된 권리일수록 등기부나 대장에 남은 인적사항이 부족하고, 그럴수록 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 반론이 겨냥하는 불편은 크다. 대위라는 제도가 허용된 이유 자체가 원권리자의 참여를 기다릴 수 없는 사정을 보완하려는 데 있었는데, 확인의 표시마저 원권리자 개인을 가려내야 한다면 그 보완은 사실상 봉쇄되는 셈이다. 그 손실을 부인하지 않더라도 확인판결이 등기 증명으로 작동하기 위해서는 등기권리자를 표시할 정보가 필요한 것이므로, 이 법적 통로가 열리는 조건은 판결문에 특정인이 나타나는 것이다. 그렇다고 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다. 자료가 없어 특정할 수 없다는 사정은 대위 수행 자체를 막는 것은 아니나, 그 확인판결을 특정인의 소유권 증명으로 바꾸는 근거가 되지는 못한다.
이 장면에서 판단 재료가 무엇인지를 대조해 보면, A가 행사하려는 것이 B의 권익인지와 그 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 남의 권리에 대한 소송수행 단계에서 대위자의 피보전채권과 보전 필요가 인정되는 경우에만 수행권이 서고, 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 제출되었는지에 따라 그 판단이 갈린다. 여기에 이 물음이 겹친다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우, 즉 A의 B에 대한 채권관계와 보전 필요의 근거가 함께 드러나지 않은 경우 그 사항은 불가능한 것으로 확정되지 않고 미확정으로 남는다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾸지만, 자료가 제시되지 않았다는 사정만으로 그 존재가 부정되는 것은 아니다. 장면의 사실만으로는 판결 결과나 승패도 가릴 수 없다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 확인판결을 받았더라도 그 판결에 표시된 소유자가 특정되지 않았다면, 그 판결은 특정인이 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결로서의 효력을 갖지 못하고, 그 때문에 보존등기 신청의 증명자료로 쓰이지 못한다. 동시에 여기까지의 논증은 소유자가 누구인지 특정할 수 없으므로 그 권리를 백지로 두어야 한다는 뜻은 아니다. 판단 재료의 부족으로 특정하지 못하는 사항은 불능이 아니라 미확정으로 남긴다. 미확정은 자료가 갖추어지면 판단이 달라질 수 있는 상태이며, 자료 부족을 구제 불능으로 바로 바꾸어 읽는 것은 이 구별에 어긋난다. 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충하는 방식으로 그 공백을 메우는 것은 허용되지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
권리자를 특정하지 못한 확인판결도 목적을 달성하는가를 묻는다. 앞 분석 단계에서는 승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다는 결론까지 이어받는다. 그러나 그 소급효가 열어 둔 절차상 이익은, 권리자를 끝내 특정하지 못한 채 확인판결을 받은 사람이 그 판결로 무엇을 증명할 수 있는지와는 별개의 물음이다. 이 물음에 답하려면 먼저 그 판결의 문언이 무엇을 요구하는지 정해진 범위에서 읽어야 한다.
해당 판례는 먼저 부동산등기법 제65조 제2호를 인용하여, 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정한다고 설명한다. 이어서 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호에 따라 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보가 첨부정보로서 등기소에 제공되어야 한다고 본다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 여기서 ‘등기권리자’란 그 등기로 자기의 소유권을 확정하려는 사람을 뜻하며, 그 사람을 구별할 만한 표시가 첨부정보로 요구된다는 점이 문언에 드러난다.
이 근거를 이 단계의 판단 기준과 연결하면, 확인판결의 능력은 소유자라는 지위가 누구에게 귀속되는지 특정된 경우에 한해 소유권 보존등기를 뒷받침한다는 점이 분명해진다. 이 지점에서 두 판단을 구별해야 한다. 하나는 남의 권리를 행사할 수 있는 자격이 절차상 인정되는 단계이고, 다른 하나는 그 절차를 통해 얻은 판결이 실제로 특정인의 소유권을 증명하는 단계이다. 이 둘은 같은 기록으로 판정되지 않으므로, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다는 기준이 요구된다.
이 기준에는 분명한 반론이 있다. 오래된 권리일수록 특정 자료가 부족한데, 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 점이다. 이 불편을 부정할 수는 없다. 자료가 희박한 권리는 정해진 기록 요건 앞에서 한 발 더 나아가기 어렵고, 그 손실은 권리 자체의 소멸과 구별되지 않게 느껴지기도 한다. 그러나 답은 바뀌지 않는다. 자료의 부족을 새로운 표시로 메우는 것은 판결의 문언이 맡긴 등기권리자 특정의 과제를 대신 수행하는 일이 되기 때문이다.
이 장면만으로는 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 어떤 기록이 실제로 존재하는지 확인되지 않는다. 따라서 이 장면으로 대위소송의 적격을 확정할 수 없으며, 기록이 밝혀지지 않은 부분은 미확정으로 남는다. 다만 한 가지 조건만은 분명하다. 이 조건이 성립하는지는 정해진 기록 범위 안에서만 확인할 수 있다.
이 절이 허용하는 결론은, 특정에 관한 자료가 판결에서 요구하는 표시를 이루는지를 정해진 기록으로 살피는 데까지이다. 허용되지 않는 결론은, 특정 자료가 부족하다는 이유만으로 특정인을 임의로 대입하거나, 단계 판정의 미확정을 곧바로 권리의 부정으로 읽는 것이다.
5.5판정을 바꾸는 사정
승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 있다는 점까지 앞 단계에서 확인한 바이다. 다만 그 소급효가 권리자를 표시하지 못한 판단을 보완해 주는 것은 아니다. 이렇게 권리를 대신 행사한 사람이 판결을 얻더라도 남는 물음은 따로 있다. 권리자를 특정하지 못한 확인판결도 목적을 달성하는가? 이 물음은 대위로 받은 확인판결이 곧 소유권 증명으로 쓰일 수 있는지와 직결된다.
판례의 문언은 이 물음에 대해 명시적이다. "토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다)"고 판시하였다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 여기서 말하는 채권자는 소유명의인의 권리를 대위하여 소를 낸 사람이다.
이 판결요지는 근거와 결론을 나누어 놓고 있다. 앞부분의 근거는 부동산등기법 제65조 제2호와 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호의 문언이다. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 미등기 토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있고, 그 신청에는 등기권리자의 주소와 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부하여야 한다는 것이다. 이 두 규정을 통해 등기 절차가 요구하는 것은 이름이 아니라 다른 사람과 구별할 수 있는 표시, 즉 '특정'임이 드러난다. 이 특정 요건을 충족하지 못하면 확인판결 자체는 존재하되 특정인의 소유권 증명으로는 작동하지 못한다. 즉 판결의 성립과 판결의 증명 목적 달성은 별개의 단계이다.
이 구별을 굳이 요구하는 까닭은 반론이 지적하는 손실을 인정하면서도 그 손실이 결론을 바꾸지 않기 때문이다. 오래된 권리일수록 특정 자료가 부족하다. 오래 전에 형성된 토지 대장의 명의인 표시란이 비어 있으면 그 이름 뒤의 인적사항을 오늘날 새로 만들 방법이 없다. 이런 사정으로 대위소송으로 확인을 구하는 통로가 사실상 좁아진다는 불편은 실재한다. 그렇더라도 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다. 확인판결은 존재하는 사실을 기록하는 것이지, 기록되지 않은 인적사항을 판결을 통해 새로 만들어 내는 수단이 아니기 때문이다. 저자가 보기에 특정 자료의 부족은 심증의 문제이 아니라 판결이 증명할 수 있는 대상의 한계에 관한 문제이다.
합성 장면으로 돌아오면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 그 하나뿐이다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 어느 것이 실제로 제출되었는지, 그리고 대위자가 소를 수행할 법정 근거를 갖추었는지는 밝혀지지 않았다. 다만 확정된 조건 하나는 분명하다. 남의 권리에 대한 소송수행에서 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없으면, 기존에 내려졌던 차단 판단과 실효 판단은 모두 폐기되고 처음부터 다시 판정하여야 한다. 반대로 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 자료가 없다는 사정만으로 곧바로 구제 불능으로 단정할 수는 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 한정되어 있다. 특정 불가능한 소유자를 확인한 판결이더라도 그 판결 자체가 무효가 되는 것은 아니며, 다만 특정인의 소유권을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다는 데 그친다. 특정이란 다른 사람이나 권리와 구별할 수 있는 표시이며, 이 표시가 없는 판결은 후속 등기 절차에서 요구되는 증명 목적을 달성하지 못한다. 허용되지 않는 것은 확인된 사실이 아닌 인적사항을 판결의 이름으로 채워 넣는 해석이다. 만약 피보전채권의 존재 부정이 확인되면 이전의 차단과 실효 판단은 그대로 유지할 수 없고 처음부터 새로 시작하여야 한다.
5.6가장 강한 반론과 답
앞의 분석에서는 승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단과 기간준수의 소급효가 있다는 결론에 이르렀다. 이제 권리자를 특정하지 못한 확인판결이 제 목적을 달성할 수 있는지 묻는다. 이 물음은 오래된 권리에서 특히 무겁다. 오래된 권리일수록 특정 자료가 부족하기 때문이다. 그럼에도 판결문에 기록된 이름만으로 누구의 권리인지 특정되지 않는다면, 그 판결이 이후 등기나 이행 같은 후속 절차의 근거가 될 수 있는지가 지금의 쟁점이다.
판례는 그 물음에 대해 이렇게 말한다. 「미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다」(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 여기서 판례가 말하는 주체는 소유명의인이고, 행위는 그 명의인을 대위한 소유권확인이며, 조건은 명의인 표시란에 주소나 인적사항 기재가 없어 그 명의인을 특정할 수 없는 경우이다.
이 문언은 판결 자체의 형식적 효력과, 그 판결이 특정인의 소유권을 증명하는 자료가 될 수 있는지를 구분한다. 전자가 확정되었다는 사실만으로는 후자가 자동으로 충족되지 않는다. 특정인의 소유권 증명이 되려면 그 판결의 주체가 다른 사람이나 권리와 구별할 수 있는 표시, 즉 특정을 갖추어야 한다. 앞서 승계인의 참가에 소급효가 인정된다고 한 것은 소송수행권의 근거를 말할 뿐이며, 판결이 특정인의 소유권을 증명하는 자료가 되는 별개의 요구까지 면제하지 않는다. 즉 수행권의 근거와 증명력의 조건은 서로 다른 단계의 판단이다.
이 구분에 가장 강한 반론은 실제 불편을 겨냥한다. 특정 자료가 부족한 오래된 권리일수록, 권리자 본인의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막히지 않겠느냐는 것이다. 이 반론은 자료 부족으로 인한 권리구제의 사각지대라는 손실을 분명하게 드러낸다. 그러나 대위에 나서는 자는 채권자이고, 그가 수행하려는 대상은 소유명의인의 권리이다. 소유명의인 자체가 표시로 특정되지 않는다면, 특정인을 대신하여 수행한다는 대위의 전제가 처음부터 성립하지 않는다. 따라서 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다. 자료 부족을 이유로 특정의 요구를 누그러뜨리면, 오히려 대위의 대상인 권리자가 누구인지가 정해지지 않은 채 그 권리를 증명하는 판결이 생겨난다.
이 장면에서 권리를 행사하려는 대상인 B가 누군지는 표시되어 있다. 따라서 판례가 지적한 특정 결핍, 즉 명의인을 특정할 수 없는 경우와 이 장면을 단정적으로 등치할 수는 없다. 다만 대위의 피보전채권이나 보전 필요처럼 수행권의 근거가 인정되는지에 대해서는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 이 조건에 대한 자료는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 다음과 같이 좁다. 특정 자료가 부족해 소유자를 특정할 수 없는 경우, 그 소유명의인을 대위하여 받은 소유권확인의 확정판결은 특정인의 소유권 증명이 되지 못한다. 여기서 판결이 무효이거나 소송 자체가 성립하지 않는다는 뜻은 아니다. 다만 특정인의 소유권을 증명하는 자료로는 쓸 수 없다는 한정된 결론이며, 특정인으로 보충하여 그 결함을 고치는 것은 허용되지 않는다. 특정은 다른 사람이나 권리와 구별할 수 있는 표시이고, 그 표시가 결여된 판결은 증명력의 단계에서 목적을 달성하지 못한다. 다만 실제 권리자의 지위나 후속 등기의 구체적 결과는 이 장면으로 확정되지 않는다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절의 결론은 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다는 것이다. 이 장면에서 묻는 것은 권리자를 특정하지 못한 확인판결도 목적을 달성하는가이다. 특정의 결여가 확인을 넘어 등기와 같은 후속 절차까지 가로막는지를 가른다.
토지소유권 확인의 해당 판례는 이 물음에 관해 이렇게 설시한다. 「확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다」(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 이 문언은 확정판결의 주체를 자기의 소유권을 증명하는 자로, 신청의 행위를 미등기 토지의 소유권보존등기 신청으로, 첨부 정보를 주소와 주민등록번호로 정한다.
그리고 그 판례는 그 조건 아래 이렇게 이어간다. 「그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다」(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 앞의 근거와 이 결론의 사이에는 확인판결을 받는 단계와 그 판결이 증명을 이루는 단계의 구별이 있다. 대위로 소송을 수행해 판결을 얻었다는 사정만으로는 특정인이 소유자임을 증명하는 판결에 이르지 못하며, 이 절이 밝힌 결론도 여기에 묶인다.
가장 강한 반론은 오래된 권리일수록 특정 자료가 부족하다는 점을 겨눈다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 불리함을 지우지 않은 채로 답하면, 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다. 자료가 부족한 권리자를 임의의 다른 사람으로 대신 채우는 것은 보호가 아니라 표시의 바꿔치기이며, 증명의 대상을 옮겨 버리는 결과가 된다.
합성 장면의 사실만으로 대조하면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 남의 권리에 대한 소송수행 단계에서 피보전채권 자료와 선정서·승계 자료·참가신청 가운데 어느 것으로 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지는지 이 장면만으로는 정해지지 않았으므로 미확정이다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라지지만, 성립 여부를 이 장면으로 확정할 수 없다.
그러므로 확인판결 자체가 목적을 이루는 것이 아니라, 판결이 특정인을 가리켜야 비로소 후속 절차가 그 사람을 향해 움직인다. 이 결론은 특정된 권리자에 대한 증명을 요구하며, 특정 불가능한 소유자를 다른 사람으로 채운 판결까지 같은 증명으로 인정하지 않는다. 반면 권리자의 자료가 부족하다는 사실만으로 구제가 닫힌다고 단정하거나, 수행자의 적격과 권리의 존재를 같은 것으로 보는 판단은 이 절이 허용하지 않는다.
5.8이 절이 맡는 범위
그 결론이 확인해 준 승계인의 소송참가에 따른 시효중단·기간준수의 소급효와는 별개로, 지금 놓인 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 소를 수행할 수 있다는 판단은 권리의 존재까지 뜻하는가? 이 물음에 답하려면 먼저 판결문에 남은 이름이 누구를 가리키는지 밝혀지는 문제가 앞에 놓인다. 이름이 적혔는데도 그 명의자가 어떤 사람인지 특정되지 않으면, 그 판결을 근거로 움직이는 후속 절차는 대상을 잡지 못한 채 멈춘다.
이 물음에 해당하는 원문은 (대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결) 판결요지 [3]이다. 그 문언은 미등기 토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우를 다룬다. 그 상황에서 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도, 그 확인판결에는 소유자가 특정되지 않는다. 그 판례는 그러한 판결을 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 보지 않았다. 여기서 말하는 주체는 소유명의인이고, 행위는 채권자의 대위에 따른 소유권확인소송 수행이며, 조건은 대장 표시란에 명의인을 특정할 인적사항이 결여된 경우이다. 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하도록 한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결).
그 근거와 결론을 잇는 고리는 ‘특정’이라는 개념이다. 여기서 특정은 다른 사람이나 권리와 구별할 수 있는 표시를 뜻한다. 확정판결이라는 형식이 갖추어졌다고 그 판결의 주체가 자동으로 확정되는 것은 아니며, 소유권확인의 심리 대상인 소유권과 그 소유권을 가진 사람을 구별할 수 있어야 비로소 등기와 같은 후속 절차가 그 판결을 근거로 삼을 수 있다. 앞 문단의 문언이 확인판결이 특정인의 소유권 증명이 되지 않는다고 본 것은, 판결의 존재 자체를 부정하기 때문이 아니라 판결이 가리키는 소유자를 구별할 수 없어 그 증명 기능이 닿지 않는다고 본 것이다. 이 구별은 판결의 성립 여부와 판결이 특정인의 소유권을 증명하는지 여부를 나누는 단계이므로, 전자를 갖추었다고 후자를 당연히 얻었다고 볼 수 없다.
이 구별에는 실질적인 손실이 뒤따른다. 오래된 권리일수록 보존 등기의 필요성이 큰데 정작 그 권리를 뒷받침할 특정 자료는 부족하기 쉬우며, 채권자가 대위소송까지 수행하고도 얻은 확정판결을 등기 신청의 근거로 쓰지 못하면 그 노력과 기대가 헛돌 수 있다. 집단적·대위적 권리보호의 통로가 막힌다는 비판도 같은 맥락에서 나온다. 그러나 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다. 특정 자료가 부족하다는 사정은 그 자체로 결여된 표시를 임의의 개인에게 대응시킬 근거가 되지 않으며, 확인판결이 특정인의 소유권을 증명하지 못한다고 본 결론을 뒤집지 못한다. 반론이 지적한 보호의 공백이 불리한 점으로 남는다 해도, 구별 불가능한 명의인을 특정인으로 채우는 방식으로 그 공백을 메우는 것은 이 절의 결론이 아니다.
이 장면의 사실만으로는 A가 B의 권리를 대위하여 행사하기 위한 피보전채권과 보전 필요가 인정되는지, 아니면 선정이나 승계에 따른 소송수행권의 근거가 있는지 판단할 수 없다. 마찬가지로 B의 권리를 특정할 수 있는 자료가 대장 표시란에 있는지, 그 명의인을 구별할 인적사항이 결여되었는지도 밝혀지지 않았다. 따라서 남의 권리에 대한 소송수행 단계에서 대위의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우와 인정되지 않는 경우의 구별은 조건으로만 남는다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 이 장면에서는 확인판결이 특정인의 소유권을 증명하는지 여부도 미확정이며, 특정 자료의 결여를 전제한 판례의 결론을 그대로 적용하기 어렵다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론이 바뀐다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소유자를 특정하지 못한 확인판결은 특정인의 소유권을 증명하는 확정판결이 되지 못하며, 특정은 다른 사람이나 권리와 구별할 수 있는 표시를 뜻한다. 이와 구별하여, 대위의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 소를 수행할 수 있다는 판단과 그 수행이 실제로 특정인의 권리를 증명하는지 여부는 서로 다른 물음이다. 전자를 갖추었다고 후자가 저절로 따라오지 않으며, 특정 자료가 부족한 사정을 이유로 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수도 없다. 장면에 없는 연도·금액·판결 결과는 확정할 수 없고, 실제 사건의 승패나 이행 결과도 이 절에서 단정하지 않는다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
지금의 물음은 그 확인판결이 남의 권리를 대신해 수행한 소송에서 어떤 근거로 기능하는지 해당 원문 문언에서 찾는 일이다. 해당 원문(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)의 문언은 남의 권리에 대한 소송수행에 어떻게 적용되는가?
판례는 토지소유권 확인의 맥락에서 다음과 같은 문언을 남겼다. 이 문언은 특정 가능 여부를 판정의 계단으로 삼는다. 위 판례는 소유자 특정이 결여된 확인판결의 증명력을 배제할 뿐, 남의 권리에 대한 소송수행의 존재 자체를 부정하는 문언을 담지 않는다. 해당 원문 범위 안의 문언만 남의 권리에 대한 소송수행의 판정 근거로 삼고, 판결이유로 확장하지 않는다.
이 구별이 겨냥하는 손실은 오래된 권리일수록 특정 자료가 부족하다는 데 있다. 소유자를 다른 사람과 구별할 표시가 기록에 남아 있지 않은데 임의의 특정인을 채워 넣으면, 그 확인판결은 사실과 다른 증명력을 얻고 후속 등기나 집행 절차가 잘못된 대상으로 움직이게 된다.
대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에는 소송수행권의 근거가 닫힌다. 실제 자료가 모이지 않았다면 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 해당 원문 문언의 범위 안에서 소유자 특정의 결여를 확인판결 증명력의 한계로 읽는 판단이다. 허용하지 않는 것은 특정 불가능한 소유자를 특정인으로 보충하거나, 판결이유로 문언의 적용 범위를 넓히는 해석이다.
5.10단계 안의 세부 구분
권리자를 특정하지 못한 확인판결도 목적을 달성하는가라는 앞선 물음에 이어, 이번에는 남의 권리에 대한 소송수행 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 살핀다. 이 장면에서 소송을 수행하는 권한을 인정하는 판단과 그 권한이 실제로 작동하는 조건은 따로 묻지 않으면 서로 뒤섞인다.
이 절에서 다루는 판례는 토지소유권 확인을 다루면서 이렇게 설명한다. "미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다"고 하였다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결). 여기서 확인판결의 주체는 특정인이고, 그 표시가 없으면 판결은 특정인의 소유권을 증명하지 못한다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정된다는 점이 분명해진다. 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정과 승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에는 수행이 가능하고, 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에는 막힌다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 소를 수행할 수 있다는 판단과 그 수행이 닿는 권리의 실체는 구별된 단계에 놓이므로, 한 단계의 결론을 다른 단계로 옮겨 적을 수 없다.
가장 강한 반론은 자료 부족이 오래된 권리에서 흔하다는 점에 겨눈다. 오래된 권리일수록 토지대장의 표시나 인적사항 같은 특정 자료가 부족하고, 자료가 없다는 이유만으로 권리자의 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호의 길이 사실상 막힌다. 그러나 확정된 답은 달라지지 않는다. 자료 부족은 미확정으로 남을 뿐이고, 미확정은 곧바로 구제 불능이 되지 않으며, 그렇다고 없는 특정을 지어낼 수도 없다.
피보전채권과 보전 필요의 근거는 장면에서 확인되지 않고, 따라서 남의 권리에 대한 소송수행이 이 조건에서 성립하는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 남아 있는 기록의 자리는 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청이다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 채로 남으면 미확정 상태로 두고, 특정 불가능한 소유자를 임의의 특정인으로 메우는 방식으로 단정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 명시한 조건에 따른 구별뿐이고, 추가 단계를 발명하여 결과를 앞당기는 것은 허용하지 않는다. 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 셋만으로 판정하고, 그 밖의 사정을 새 단계로 세울 수 없다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 점을 전제로 남의 권리를 대신 행사하는 수행의 작동과 차단과 미확정을 가르는 기준을 묻는다. 이 장면에서 수행은 무엇을 근거로 열리고 무엇이 없으면 닫히는지가 문제이다.
대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 미등기토지의 소유명의인이 토지대장 표시란에서 특정되지 못한 경우를 다루었다. 그 요지의 문언은 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 보존등기를 신청할 수 있고, 신청 시 등기권리자의 주소와 주민등록번호를 증명하는 정보를 제공하여야 한다고 전제한다. 이어 특정할 수 없는 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도, 그 판결은 소유자가 특정되지 않아 특정인의 소유권 증명이 되는 확정판결로 볼 수 없다고 본다.
이 판시는 수행의 통로와 그 통로가 닫히는 지점을 구분한다. 대위소송의 통로는 대위자의 피보전채권과 보전 필요라는 근거가 선 채로 열린다. 그런데 그 수행으로 받은 판결이 권리자를 특정하지 못하면, 특정인의 권리 증명이라는 목적은 달성되지 못한 채 남는다. 결국 수행 자체의 근거 인정과 그 수행이 특정인의 권리 증명으로 이어지는 것은 별개의 단계이다. 근거가 인정된 수행이라도 권리자 특정이 결여되면 목적 달성은 막히고, 수행 근거 자체가 없는 수행은 애초에 막힌다.
오래된 권리일수록 특정 자료가 부족하다는 현실은 이 구별을 흔든다. 특정 자료를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 어려워진다는 불리함도 함께 남는다. 그런데도 저자의 답은 특정이 불가능한 소유자를 특정인으로 보충할 수는 없다는 것이다. 그 판결이 요구한 것은 보충에 의한 특정인의 지위 부여가 아니라, 특정 자체가 결여된 판결이 특정인의 증명으로 기능하지 못한다는 점이었다. 자료의 부족으로 인한 어려움은 사라지지 않지만, 그 어려움은 보충에 의한 특정을 정당화하지 않는다.
대위의 피보전채권 자료나 보전 필요에 관한 자료가 함께 제시되지 않은 이 장면에서는 대위의 근거가 인정된다고 확정할 수 없다. 그러므로 이 장면만으로 대위 수행이 작동한다고 말할 수 없다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 같은 기록은 판정의 대상이 되는 자료의 종류일 뿐이고, 합성 장면은 그 실제 수집이나 승패를 설정하지 않았다. 권리자 B와 수행자 A의 법률관계가 밝혀지지 않은 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대위자의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에는 수행이 작동한다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에는 수행이 막힌다. 그리고 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 미확정이다. 판결에 권리자 이름이 남아도 특정이 결여되면 특정인의 증명으로 이어지지 못한다는 결론을, 수행 근거의 인정 여부로 바꾸어 말할 수는 없다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
승계인의 소송참가에는 법이 정한 시효중단·기간준수의 소급효가 인정된다는 전제를 받아, 이제 남아 있는 물음은 그 판결이 실제로 누구의 권리를 가리키는지 밝혀 주는가 하는 것이다. 이 물음은 판결문에 이름이 기재되었다는 사실과 그 이름이 다른 사람이나 권리와 구별될 수 있다는 판단을 분리해서 보아야 한다. 앞 절이 소송의 시간을 이어 주는 문제를 다루었다면, 이 절은 그 이은 절차가 도달할 대상을 확정할 수 있는지에 관한 경계를 그린다.
해당 논의는 토지소유권 확인을 둘러싼 판례가 남긴 문언에서 출발한다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 부동산등기법 제65조 제2호에 따라 확정판결로 자기 소유권을 증명하는 자는 미등기 토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 본다. 같은 판례는 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호를 들어 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소와 주민등록번호를 증명하는 정보가 첨부정보로 제공되어야 함을 확인한다. 이 문언이 가리키는 주체는 등기권리자이고, 행위는 보존등기 신청이며, 조건은 확정판결로 자기의 소유권을 증명하는 것이다. 따라서 판결이 대상으로 삼는 사람이 누구인지 특정되어 있지 않으면, 그 판결은 등기 신청의 요건을 갖춘 증명 수단으로 기능하기 어렵다.
이 판단은 두 단계를 나누어 볼 것을 요구한다. 첫째, 누군가 소를 수행할 자격이 있는지, 즉 대위의 피보전채권과 보전 필요 같은 수행권의 근거가 인정되는지의 문제이고, 둘째, 그 소를 수행해서 받은 판결이 실체적 권리를 가진 자를 특정해서 증명하는지의 문제이다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결은 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항 기재가 없어 명의인을 특정할 수 없는 경우, 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다고 본다. 이 구별은 소송수행의 자격과 판결의 증명력을 나누며, 수행을 허용한 판단이 곧바로 권리의 실체를 확정해 주는 것은 아님을 드러낸다.
이 입장에는 뚜렷한 손실이 따른다. 오래된 권리일수록 구체적 주소나 인적사항 같은 특정 자료가 부족하기 마련이고, 그런 기록만으로는 후속 등기나 집행으로 나아가기 어렵다. 여기에 권리자의 직접 참여까지 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 반론이 힘을 얻는다. 그러나 저자가 정한 경계는 이 손실을 지우지 않은 채 유지된다. 대위자나 수행자가 누군지 특정되는 것과 그가 행사하는 대상 권리가 누구의 것인지 특정되는 것은 다른 문제이며, 전자를 후자로 메울 법정 수단은 이 문언 안에서 찾을 수 없다.
이 장면을 앞의 기준에 대조하면, 수행권의 근거인 피보전채권 자료가 확인되지 않는 한 남의 권리에 대한 소송수행은 차단되며, 이를 메울 선정서·승계 자료·참가신청도 별도로 제시되지 않았다. 남의 권리에 대한 소송수행은 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 작동한다. A와 B의 법률관계가 이 장면만으로는 밝혀지지 않았으므로 판정은 미확정에 머문다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다는 대조 조건 역시, 자료가 없다는 사실을 구제 불능으로 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 특정인의 소유권을 증명하지 못한 확인판결은 그 목적을 달성한 것으로 볼 수 없다는 것이고, 이 판단은 판결에 이름이 남았는지가 아니라 그 이름이 다른 사람이나 권리와 구별되는지에 달려 있다. 이와 동시에 허용되지 않는 결론도 분명하다. 수행권의 요건이 갖추어졌다는 판단을 실체적 권리의 존재로 단정하거나, 특정 자료의 부족을 임의의 특정인 지정으로 보완하는 해석은 이 문언 밖으로 나간다. 따라서 수행 자격의 인정 여부와 권리의 실체적 귀속은 별개의 단계로 남는다.