요약
공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다.
3.1통로가 열리는 기준
같은 피해를 입었다는 사정만으로 누군가 모두를 대표하지는 않는다. 일신전속권은 제외되며 기한 전 행사에는 법이 정한 허가와 보전행위 예외를 함께 적용한다. 이 전제 위에서 남의 권리를 대신 행사하는 소송수행이 실제로 작동하려면 어떤 근거가 먼저 갖추어져야 하는지가 이번 물음이다. 공동 이해관계만으로 대표 권한이 저절로 생기는지, 아니면 그 이해관계에 더하여 선정 같은 별도의 절차가 필요한지가 여기서 갈린다. 이 물음은 권리를 행사할 자격의 출처를 묻는 것으로서, 대위할 수 있는 권리의 범위나 기한 문제와는 분리된다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제53조이다. 그 제1항은 “공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.”고 규정한다. 이 문언이 다루는 주체는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이고, 행위는 그들 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 사람을 선정하거나 바꾸는 것이다. 조건으로는 제52조의 규정에 해당하지 아니할 것과 선정의사가 존재할 것이 요구된다.
위의 문언과 저자가 이 절에서 도출한 결론은 함께 놓고 읽어야 한다. 공동 이해관계는 선정의 출발점이 될 뿐이지 소송수행권을 저절로 만들어내지 않으며, 적법한 선정이 더해져야 비로소 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다. 앞서 대위의 경우 피보전채권과 보전 필요가 요구되는 것과 마찬가지로, 여기서도 수행의 근거는 별도로 성립되어야 한다. 두 요건을 한 덩어리로 묶어 버리면 누가 어떤 자격으로 소송을 수행하는지가 드러나지 않으므로, 공동 이해관계라는 사실관계와 선정이라는 법률관계를 구별하여 판단한다.
가장 강한 반론은 일일이 선정 의사를 요구하면 작은 권리의 집단적 행사가 사실상 막힌다는 점을 겨눈다. 흩어져 있는 다수의 권리자가 각자의 의사를 모아야만 대표자를 둘 수 있다면, 개별적으로는 가치가 작은 권리를 집단적으로 행사하는 비용이 권익 자체를 넘어설 수 있다는 걱정이다. 이런 불편은 현실적으로 작지 않다. 그렇더라도 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시할 수는 없다. 지지나 동조의 표시는 선정의사라는 법적 행위를 대신하지 못하며, 그 구별을 흐리면 누가 모두를 위하여 당사자가 되었는지가 결국 불분명해진다.
합성 장면을 놓고 보면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면만으로는 선정당사자에 이르는 근거가 밝혀지지 않았으며, 공동 이해관계와 선정 여부도 함께 기록되어 있지 않다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 제출되었는지도 확인된 사실이 아니어서, 미확정으로 남는다. 다만 판단 조건 하나를 바꾸어 보면, 피보전채권의 존재가 부정될 경우 대위소송의 적격에 관한 결론이 바뀐다. 이 대조는 실제로 일어난 사실이 아니라 근거가 무너질 경우의 판정 조건이다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 공동 이해관계와 적법한 선정이 인정되는 경우에 한정하여 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 것이며, 반대로 공동 이해관계나 선정이 확인되지 않는 경우까지 그 근거를 넓히는 것은 허용하지 않는다. 이 결론은 남의 권리를 대신 행사할 자격의 출처에 관한 판단이므로, 대위의 피보전채권과 보전 필요라는 별도 요건까지 함께 정한 것은 아니다. 선정서 없는 지지는 법적 선정으로 기능하지 않으며, 권리를 대표할 수 있다는 사실적 공감대만으로는 소송수행권의 근거가 되지 않는다.
3.2구제가 막히는 조건
이전 단계에서 일신전속권은 제외되며 기한 전 행사에는 법이 정한 허가와 보전행위 예외를 함께 적용한다는 전제를 받아 두었고, 이를 다시 논증하지는 않는다. 이제 남의 권리를 수행할 자격이 어떤 조건에서 막히는지, 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않은 장면에서 공동 이해관계만으로 대표 권한이 저절로 생기는지 살핀다.
이 물음에 대해 민사소송법 제53조는 공동 이해관계와 선정의 관계를 다음과 같이 정한다. “①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.” 이 문언은 선정의 주체를 공동의 이해관계를 가진 여러 사람으로, 행위를 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 사람의 선정으로, 조건을 제52조에 해당하지 아니하는 경우로 정한다. 여기서 선정당사자는 공동 이해관계인들이 소송을 위해 선정한 당사자를 뜻한다.
이 문언은 공동 이해관계만으로는 선정당사자의 소송수행을 설명하기에 충분하지 않다고 말한다. 공동 이해관계는 선정할 수 있는 사람들의 범위를 이루지만, 그 가운데서 모두를 위하여 당사자가 될 사람을 선정한 사실이 별도로 요구된다. 이 둘은 서로 다른 판단 단계다. 앞의 것은 자격 집단을 정하고 뒤의 것은 그 집단 안에서 대표할 사람을 지정하므로, 하나만으로 다른 하나를 대신하지 못한다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면, 즉 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우, 구제 통로는 닫힌다.
반론은 분명한 손실을 겨냥한다. 일일이 선정 의사를 요구하면 작은 권리의 집단적 행사가 어렵다. 이해관계인이 많고 각자의 몫이 작을수록 선정서를 모으는 번거로움이 그 권리의 실질을 삼켜 버릴 수 있다. 하지만 저자의 답은 바뀌지 않는다. 선정의 근거 자료가 남지 않은 지지는 그 자체로 공동 이해관계인들의 선정을 보여 주지 못하므로, 편의를 위한 추정으로 요건을 대체할 수 없다. 반론이 지적한 집단적 권리보호의 어려움은 요건을 완화하는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. A가 제출한 것은 그 가운데 어느 것으로도 특정되지 않았다. 피보전채권의 자료가 없으면 대위의 근거가, 선정서가 없으면 선정에 따른 수행의 근거가 확인되지 않는다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라진다. 다만 A와 B 사이의 법률관계가 장면에 밝혀져 있지 않으므로, 그 관계의 성격을 확정할 수 없다. 권리가 넘어갔는지도 이 장면만으로는 판정할 수 없다.
허용되는 결론은 좁다. 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있고, 선정의 근거가 되는 자료가 확인되지 않으면 그 설명은 여기서 멈춘다. 공동 이해관계만으로 대표 권한이 저절로 생긴다고 말할 수 없으며, 선정서 없는 지지를 선정으로 대신 세울 수도 없다. 다만 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽는 것은 허용되지 않으며, 실제 승패나 회수 성과도 여기서 판단되지 않는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이러한 장면에서 누군가 남의 권리를 대신 행사하거나 여러 사람의 권리를 한 사람이 수행하려 할 때, 공동 이해관계만으로 그 사람에게 대표 권한이 생기는지가 문제이다. 즉 공동 이해관계라는 사정이 법이 요구하는 선정 절차 없이도 집단의 대표 권한을 저절로 만들어내는지가 분리되어 판단되어야 한다. 그렇지 않다면 이해관계의 공유 사실과 수행 권한의 근거가 뒤섞여, 근거가 확인되지 않은 수행까지 적법한 것으로 인정하는 결과가 된다.
이 물음에 대응하는 문언으로 「민사소송법 제53조」는 제1항에서 “공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다”고 정하고, 제2항에서 “소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다”고 정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이고, 행위는 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 사람을 선정하거나 바꾸는 것이며, 제2항은 소송 계속 뒤의 변경에 따른 탈퇴 효과를 규정한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 핵심은 공동 이해관계의 존재와 적법한 선정의 존재가 서로 다른 판단 단계라는 점이다. 전자는 여러 사람이 같은 이해관계 아래 있다는 사실이고, 후자는 그들 가운데 특정인이 모두를 위하여 당사자가 될 자격을 받았다는 근거이다. 이 둘을 구별해야 수행 권한의 출처를 조문이 정한 선정에서 찾을 수 있으며, 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다. 공동 이해관계인들이 소송을 위해 선정한 당사자라는 정의를 관철하려면 수행 권한의 근거가 선정 절차에서 확인되어야 한다. 자료가 남아 있지 않아 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이러한 기준에 반대하는 주장은 이른바 일일이 선정 의사를 요구하면 작은 권리의 집단적 행사에 드는 부담이 커져 사실상의 포기로 이어진다는 점을 겨냥한다. 이 주장은 규모가 작거나 분산된 권리에서 이해관계인이 각각 선정 의사를 밝히는 절차를 거치는 것이 번거롭고, 그 결과 집단적·대위적 권리보호가 어렵다는 손실과 불편을 강조한다. 조문은 이해관계의 공유만으로 수행 권한을 만드는 것으로 하지 않고 선정 행위를 요구하므로, 지지나 동의의 정황이 있었다는 사정은 그 자체로 선정의 근거가 되지 않는다. 이 답은 반론이 지적한 집단적 행사의 불편을 지우지 않으며, 다만 그 불편을 법이 정한 선정 요건을 대체하는 근거로 삼을 수 없다는 경계만을 분명히 한다.
이 장면에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았고, 여기에 더해 선정 의사를 뒷받침하는 자료도 특정되어 있지 않다. 이러한 사실 상태는 조문이 요구하는 공동 이해관계와 선정 행위를 모두 확인하기에 충분하지 않다. 따라서 A가 B의 권리를 수행할 수 있는지에 관해 확정된 결론을 내릴 수 없고, 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 범위는 미확정으로 남는다. 한편 이는 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 결론의 방향이 달라질 수 있음을 뜻할 뿐이다. 이 장면만으로는 대위의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는지 확인할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 공동 이해관계와 적법한 선정이 확인되는 범위에서 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 것이고, 공동 이해관계만으로 대표 권한이 저절로 생기지는 않는다는 것이다. 동시에 미확정은 불능과 다르므로, 자료 부족으로 판단 재료가 특정되지 않은 사항에 관하여 권리 행사가 불가능하다고 단정할 수 없다. 선정서 없는 지지를 법적 선정의 근거로 삼는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이며, 미확인 사항은 확인된 것으로 채울 수도 없다.
3.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 공동 이해관계가 대표 권한을 저절로 만들어 주는지가 문제이다. 소송수행 권한의 출처를 묻는 이번 물음은 권한이 생기는 조건과 그 조건이 기록에 남아 있는지를 나누어 살핀다.
해당 문언은 민사소송법 제53조이다. 제1항은 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다고 정한다. 여기서 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 주체이고, 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 사람을 뽑는 선정이 행위이며, 제52조에 해당하지 않는 경우가 조건이다. 이 조항은 제52조에 해당하는 대표 소송 자체의 요건을 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 선정이라는 행위가 소송수행 권한의 근거임이 드러난다. 공동 이해관계라는 사정과 선정이라는 행위는 별개의 판단 단계이고, 전자만으로 후자를 대신할 수 없다. 따라서 판정은 기록된 자료만으로 하고 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 선정당사자란 공동 이해관계인들이 소송을 위해 선정한 당사자를 뜻하며, 이 정의는 선정의 결과로서만 성립하는 지위다.
가장 강한 반론은 일일이 선정 의사를 요구하면 작은 권리의 집단적 행사가 어렵다는 데 있다. 소액의 이해관계가 흩어져 있는 경우에 각자 선정 의사를 표시하도록 요구하면 절차 비용이 권리를 삼켜 버리고, 사실상 집단적·대위적 권리보호가 막힐 수 있다는 점이 그 손실이다. 반론이 지적한 실무의 불편을 인정하면서도, 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생긴다고 본다면 선정이라는 요건 자체가 빈 자리가 된다.
이 장면에서 확인되는 것은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 한다는 사실과, 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 사실뿐이다. 정해진 기록인 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 있는지, 그리고 그 안에 어떤 자료가 담겼는지는 밝혀져 있지 않다. 따라서 공동 이해관계와 적법한 선정이 함께 인정되는지는 이 장면만으로 확정할 수 없고 미확정으로 남는다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라지지만, 남아 있는 기록으로는 판정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 공동 이해관계와 적법한 선정이 함께 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 것과, 그 판정은 정해진 기록에 담긴 자료만으로 한다는 것이다. 공동 이해관계라는 사정만으로 대표 권한이 저절로 생긴다고 보는 결론은 허용되지 않고, 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시하는 판단 역시 허용되지 않는다. 반대로 기록이 아직 없는 상태를 곧바로 구제 불능으로 단정하는 것도 이 단계의 결론이 아니다.
3.5판정을 바꾸는 사정
공동 이해관계만으로는 대표 권한이 저절로 생기지 않는다는 점은 앞에서 확인한 바이다. 그런데 대위소송에서 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에서 문제는 공동 이해관계가 대표 권한을 저절로 만드는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가이다.
민사소송법 제53조는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당하지 아니하는 경우에 그들 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다고 정한다. 이 문언은 선정의 주체를 공동 이해관계인들로, 행위를 당사자 선정으로, 조건을 제52조에 해당하지 아니함으로 정한다.
제53조의 문언과 앞선 결론을 잇는다. 공동 이해관계는 선정의 전제에 불과하고 선정행위가 있어야 선정당사자의 소송수행이 설명된다. 두 요소를 나누는 이유는 전자가 이해관계의 집단성을, 후자가 그 집단을 대표할 권한의 근거를 각각 담당하기 때문이다. 이 구별에 따라 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론이 바뀐다.
일일이 선정 의사를 요구하면 작은 권리의 집단적 행사가 어렵다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 권리자가 다수이고 개개의 권리가 작을 때 선정서를 따로 모으는 부담이 집단적·대위적 권리보호를 사실상 막을 수 있다는 점이다. 지지와 선정은 그 근거와 효과가 다르므로, 반론이 지적한 불편을 인정하면서도 대표 권한의 법적 근거를 바꾸지는 않는다.
이 사실만으로 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는지, 반대로 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는지는 확정할 수 없다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않았으므로 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 공동 이해관계와 적법한 선정이 있을 때 선정당사자의 소송수행을 설명하는 것까지이다. 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생긴다고 보거나, 선정서 없는 지지를 법적 선정으로 처리하는 것은 허용되지 않는다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라진다.
3.6가장 강한 반론과 답
앞에서 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다고 살펴보았으나, 이제는 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생기는지가 문제로 남는다. 이 장면에서 A가 나아가 여러 권리자를 대신하여 소송을 수행하려면 그 권한의 출처가 분명해야 한다. 따라서 같은 피해를 입었다는 사정과 소송을 이끌 권한은 서로 다른 것으로 다루어야 한다.
그 구별을 만드는 문언이 민사소송법 제53조에 있다. 제53조는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에, 이들이 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다고 정한다. 그리고 소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다고 덧붙인다. 이 문언은 선정의 주체가 공동 이해관계인들임을, 선정의 대상이 모두를 위하여 당사자가 될 사람임을, 선정의 시기가 소송 전후를 가리지 않음을 가리킨다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 선정당사자의 소송수행은 공동 이해관계와 적법한 선정이 함께 있어야 설명된다. 공동 이해관계는 그 사람들이 모두를 대표할 이유를 만들어 주지만, 대표할 권한까지 저절로 만들어 주지는 않는다. 권한은 그들 가운데 누가 모두를 위하여 당사자가 될지에 관한 선정에서 나온다. 그러므로 두 요소를 하나로 합치면 누가 어떤 자격으로 소송을 수행하는지가 구별되지 않는다.
가장 강한 반론은 바로 이 구별에서 드는 불편을 겨냥한다. 참여자 한 사람 한 사람의 뜻을 모으는 데 비용이 들고, 그 과정에서 일부가 빠지면 나머지가 소송을 이어가기 어려워진다는 손실이 뒤따른다. 권리가 작고 분산된 집단일수록 그 부담은 커진다. 지지와 선정은 그 무게가 같지 않으며, 반론이 지적한 어려움은 제도의 문턱으로 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 B의 권리를 행사하려 하면서 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 것뿐이다. A가 공동 이해관계인들로부터 선정받았다는 사정은 장면에 들어 있지 않다. 그들이 모두를 위하여 당사자가 될 사람으로 A를 뽑았다는 자료도 지정되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 선정의 유무가 확정되지 않으며, 공동 이해관계 여부도 밝혀지지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 공동 이해관계와 적법한 선정이 함께 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 좁은 판단이다. 반대로 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생기고, 선정서 없는 지지가 곧 법적 선정이 된다는 결론은 허용되지 않는다. 공동 이해관계는 대표 권한을 저절로 만드는가?
3.7신청·주문과의 연결
앞 절의 결론은 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시할 수는 없다는 한마디로 받아들이면 된다. 이런 장면에서 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생기는지가 물음이다.
이 물음에 답하려면 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 선정하거나 바꿀 수 있다고 정한 조문을 먼저 읽어야 한다. 민사소송법 제53조는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다고 규정한다. 이 문언은 선정의 주체를 공동 이해관계인들로, 행위를 당사자 선정과 변경으로, 조건을 제52조에 해당되지 아니함으로 정한다.
위 조문의 문언이 전제로 삼는 것은 공동 이해관계를 가진 여러 사람이 있다는 사실과, 이들 가운데에서 선정이 있었다는 사실이다. 이 정의에서 공동 이해관계와 적법한 선정은 별개의 요소다. 전자는 누가 선정할 수 있는 사람들의 범위를 가리키고 후자는 그 사람들이 실제로 대표자를 뽑았다는 권한의 근거를 가리킨다. 두 요소 중 하나만으로는 선정당사자의 소송수행을 설명하지 못한다.
이렇게 나누는 데 따르는 불편은 분명하다. 권리를 나누어 가진 사람들이 저마다 뜻을 모으는 절차를 거치지 않고서는 대표자를 세우지 못하고, 그 사이에 권리를 행사할 시기를 놓칠 수도 있다. 지지는 선정 의사를 확인해 줄 뿐이고 선정 행위 자체를 대신하지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 A가 B의 권리를 행사하려 한다는 것, 그리고 A가 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 점이다. 이 장면만으로는 B의 권리에 관하여 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 A를 선정했다는 사실이 확인되지 않는다. A와 B 사이의 법률관계가 밝혀지지 않았으므로 선정에 따른 소송수행권은 미확정으로 남는다. 다만 대위의 경우 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론이 바뀐다.
이 절이 허용하는 결론은 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 공동 이해관계만으로 대표 권한이 저절로 생긴다는 해석이나, 지지나 침묵만으로 선정이 있었다고 보는 해석이다. 미확정으로 남은 사정을 확정된 사실로 채우는 읽기도 허용되지 않는다.
3.8이 절이 맡는 범위
공동 이해관계의 존재 여부와 대표 권한의 발생 여부는 서로 다른 문제라는 점이 앞서 확인되었다. 이 절이 지금 묻는 것은 권리를 가진 사람과 실제로 소송을 수행하는 사람이 나뉘어도 구제가 권리자에게 돌아오는가라는 물음과, 이 절이 다루는 범위가 어디까지인지라는 물음이다. 같은 피해를 입었다는 사정만으로는 누구도 타인을 위하여 소송할 자격을 저절로 얻지 못하며, 수행권의 근거가 별도로 마련되어야 한다. 이 절은 그 근거가 무엇인지, 그리고 그 근거가 갖추어져야 구제가 누구에게 도달한다고 설명할 수 있는지를 정리한다.
제53조(선정당사자) ①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다. 이 문언은 선정의 주체를 공동의 이해관계를 가진 여러 사람으로, 행위를 그 가운데 한 사람 또는 여러 사람의 선정으로, 결과를 모두를 위하여 당사자가 될 자격으로 정한다. 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생기는 것이 아니라 공동 이해관계인들의 선정 행위가 있어야 선정당사자가 정해진다는 뜻이다. 조문은 그 밖의 요건이나 선정의 방식에 관한 쟁점까지 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 공동 이해관계와 적법한 선정은 선정당사자의 소송수행을 설명하기 위한 서로 다른 두 요소라는 점이 분명해진다. 공동 이해관계는 선정의 대상과 자격을 정하는 출발점이고, 선정은 그 공동 이해관계인들 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 사람을 실제로 지명하는 행위이다. 이 두 단계를 함께 따져 보아야 권리자와 수행자가 다른 경우에도 구제가 권리자에게 도달한다고 말할 수 있다. 공동 이해관계만으로 대표 권한을 인정하거나, 선정이 없어도 수행 자격이 있다고 보는 것은 문언이 정한 구성을 넘어서는 판단이다.
가장 강한 반론은 절차 비용과 집단적 권리 행사의 실질적 어려움을 겨냥한다. 일일이 선정 의사를 요구하면 작은 권리를 가진 여러 사람이 각각 선정에 응해야 하므로, 그 권리의 집단적 행사가 사실상 어렵다는 것이다. 권리자 직접 참여를 요구하는 쪽으로 나가면 집단적·대위적 권리보호가 막힐 수 있다는 우려도 같은 방향에 있다. 그럼에도 이 반론이 해결할 수 없는 문제는, 지지와 선정을 같은 것으로 보는 순간 공동 이해관계인들의 선정이라는 문언의 요소가 사라진다는 점이다. 선정 의사를 모으는 데 따르는 불편은 인정되지만, 그 불편을 들어 법적 선정의 요소를 지울 수는 없다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에서 A는 남의 권리를 행사하려는 사람으로, B가 그 권리를 가진 사람으로 등장하며, 선정당사자에 관한 판단에 필요한 공동 이해관계인들의 선정 여부는 장면에 드러나 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 선정에 따른 소송수행의 근거가 인정되는지 판단할 수 없다. 다만 A의 자기 채권과 보전 필요의 근거가 따로 제시되지 않았다는 사정은, 대위의 피보전채권과 보전 필요라는 별도의 경로를 확인할 수 없다는 점을 가리킨다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남겨야 한다.
이 절이 허용하는 결론은, 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다는 좁은 판단에 한정된다. 허용하지 않는 것은 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생긴다고 보거나, 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시하는 판단이다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
공동 이해관계와 선정의 문제를 지난 단계에서 다루면서, 공동 이해관계만으로는 대표 권한이 저절로 생기지 않는다는 점만 이어받는다. 여기서는 남의 권리를 행사하는 소송수행이 아니라 해당 조문의 문언이 그 수행을 어디까지 비추는지가 물음이다. 이 장면에서 문언의 적용 범위를 먼저 좁혀 본다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제53조이다. 그 문언은 “공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다”고 정한다. 문언이 가리키는 주체는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이고, 행위는 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 사람을 선정하거나 바꾸는 것이다. 조건은 제52조에 해당되지 아니하는 경우이다. 같은 조 제2항은 소송 계속 뒤 당사자를 바꾸면 전의 당사자가 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다고 하되, 이 절의 물음은 선정의 문언 적용에 머문다. 판결이유는 이 문언의 해석에 끌어오지 않는다.
이 문언과 그 문언의 이 절의 결론을 잇는 고리는 선정이라는 행위이다. 해당 원문 문언만 남의 권리에 대한 소송수행의 판정 근거로 쓰고, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용한다. 남의 권리를 행사하려는 사람이 스스로를 내세우는 일과, 공동 이해관계인들이 그 가운데에서 선정한 당사자가 모두를 위하여 소송을 수행하는 일은 그 근거가 갈리는 지점이다. 전자의 수행은 이 조문의 문언이 쓰이는 자리가 아니고, 후자의 수행만이 공동 이해관계와 적법한 선정이라는 문언의 조건 아래 놓인다. 여기에 선정서 없는 지지를 더해도 같은 자리는 되지 않는다.
이 좁은 적용이 겨냥하는 불편은 분명하다. 일일이 선정 의사를 요구하면, 각자 작은 권리를 지닌 여러 사람이 비용과 번거로움을 감수하지 않고서는 집단으로 권리를 행사하기 어렵다는 손실이 남는다. 그래도 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시할 수는 없다. 지지나 동조가 선정의 문언이 요구하는 행위를 대신한다는 근거를 해당 문언에서 찾을 수 없기 때문이다. 반론이 지적한 집단적 권리보호의 어려움을 지우지 않은 채로, 문언의 적용은 선정된 당사자의 수행에 관한 판단으로 한정된다.
이 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 한다는 것과, 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 것뿐이다. 공동 이해관계인들이 모두를 위하여 A를 선정했다는 사실이나 선정서가 제출되었다는 사실은 장면에 들어 있지 않다. 따라서 A의 소송수행을 이 조문의 문언으로 설명할 수 있는지는 미확정으로 남는다. 다만 판정의 조건을 하나 바꾸어 보아도, 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾼다. 기록으로 볼 자료는 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청이라 정해 둘 뿐, 장면에 없는 연도나 금액을 채워 넣지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 공동 이해관계와 적법한 선정이 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있으며 그 설명은 해당 문언의 범위 안에서만 성립한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 같은 피해를 입었다는 사정만으로 대표 권한이 생긴다고 보는 것, 그리고 선정서 없는 지지를 법적 선정과 같은 것으로 삼는 것이다.
3.10단계 안의 세부 구분
공동 이해관계인 가운데 일부가 나머지를 위하여 소송을 수행하려 할 때, 그 대표 권한은 피해를 함께 입었다는 사정만으로 저절로 생기는 것이 아니다. 앞 절이 정리한 일신전속권의 제외와 기한 전 행사의 예외는 그대로 전제한 채, 남의 권리에 대한 소송수행 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 살핀다.
민사소송법 제53조는 "①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다."고 정한다. 이 문언은 선정의 주체를 공동 이해관계를 가진 여러 사람으로, 선정의 대상을 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람으로, 선정의 시기를 소송 전후를 가리지 않고 가능하게 하여 정해 둔다.
이 정의가 요구하는 두 요소, 즉 공동 이해관계와 적법한 선정이 함께 갖추어져야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다. 앞 단계의 결론을 받아 선정의 근거가 없는 수행과 선정에 따른 수행을 나누는 까닭은, 전자를 후자의 조건에 끼워 넣으면 정해 둔 요건이 실질적으로 비워지기 때문이다.
그럼에도 불구하고 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시할 수는 없다. 저자는 이 경계를 지키며, 반론이 지적한 집단적 행사의 어려움을 해소할 근거가 따로 정해지지 않는 한 선정의 요건을 완화하지 않는다.
이 사실만으로는 대위의 피보전채권과 보전 필요, 그리고 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거 가운데 어느 것에도 이르지 못하므로 작동하는 경우 조건의 충족 여부는 미확정으로 남는다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라지며, 반대로 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우에는 미확정 상태가 유지된다.
이 절이 허용하는 결론은 공동 이해관계와 적법한 선정이 선정당사자의 소송수행을 뒷받침한다는 판단이며, 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시하는 판단은 허용하지 않는다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
공동 이해관계인 가운데 한 사람이 다른 이들의 권리를 대신하여 소송을 수행하려 할 때, 그 대표 권한이 이해관계의 존재만으로 저절로 생기는지가 여기서 다루는 물음이다. 남의 권리에 대한 소송수행이 실제 효과를 내는지, 막히는지, 아니면 아직 판단을 유보해야 하는지를 가르는 기준을 이 물음에서 찾는다.
민사소송법 제53조는 선정의 요건과 방식을 다음과 같이 정한다. "제53조(선정당사자) ①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다." 이 문언은 선정의 주체를 공동 이해관계를 가진 여러 사람으로, 선정의 대상을 그 가운데의 한 사람 또는 여러 사람으로 정한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는다면, 소송수행권이 열리는 경우와 막히는 경우를 나누는 척도는 대표 권한의 근거가 서류로 확인되는지에 있다. 대위의 경우 피보전채권과 보전 필요, 선정에 따른 수행의 경우 공동 이해관계와 적법한 선정, 승계에 따른 수행의 경우 승계 자료가 각각 그 근거다. 이 근거들이 인정되면 수행이 열리고, 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없으면 수행이 막힌다. 두 판단은 같은 것이 아니며, 전자는 대리할 자격의 유무, 후자는 그 자격이 이미 무너졌는지를 묻는다.
가장 강한 반론은 집단적 권리 행사의 비효율을 겨눈다. 작은 권리를 가진 사람이 여럿일 때 일일이 선정 의사를 요구하면 그 권리를 모아 행사하기 어렵고, 그 결과 보호받아야 할 이익이 사라진다는 것이다. 이러한 불편을 부정하지 않더라도, 법적 선정의 요건을 무너뜨려 선정서 없는 지지를 법적 선정과 동일시할 수는 없다. 제53조 제2항은 소송 계속 뒤의 당사자 변경 효과까지 법이 정해 둔 것으로, 선정의 형식과 효과는 그대로 두는 쪽이 문언에 맞는다.
이 장면만으로는 대위의 피보전채권과 보전 필요가 인정된다고 볼 수 없다. 나아가 A와 B 사이에 공동 이해관계가 있는지, 선정서가 있는지, 승계 자료가 있는지, 참가신청이 있는지는 장면에 드러나지 않았다. 다만 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 있는지는 확인되지 않았으므로, 수행의 개시 여부는 미확정으로 남는다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않았기 때문이다.
이 절이 허용하는 결론은, 공동 이해관계와 적법한 선정이라는 근거가 함께 확인될 때 선정당사자에 의한 소송수행이 열리고, 그 근거가 없거나 피보전채권이 부정되면 수행이 막힌다는 구별이다. 그렇다고 공동 이해관계만으로 대표 권한이 생긴다거나, 소송수행권의 판단이 그 권리의 존재까지 확정한다는 뜻은 아니다. 법률관계가 밝혀지지 않은 채로 남는 사안을 서둘러 승패로 정리할 수도 없다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 서로를 위해 당사자 자격을 행사하려 할 때, 누가 그 자격을 얻는지는 이해의 공통성만으로 정해지지 않는다. 앞 단계의 결론은 하나로만 이어받는다. 그 흐름 안에서 이번에 물어야 할 것은 공동 이해관계가 대표 권한을 저절로 만드는가이다.
민사소송법 제53조 제1항은 "공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다"라고 정한다. 이 문언은 선정의 주체를 공동 이해관계를 가진 여러 사람으로, 행위를 당사자가 될 사람의 선정으로, 조건을 제52조에 해당하지 않는 경우로 한정한다.
그러므로 공동 이해관계와 적법한 선정이 함께 있어야 선정당사자의 소송수행을 설명할 수 있다. 이해의 공통성과 선정은 단계가 다르다. 전자는 자격을 행사할 사람을 고를 수 있는 집단의 범위를 이루고, 후자는 그 집단 안에서 실제로 선택된 당사자를 정한다.
그렇다고 선정을 일일이 문서로 확인하도록 요구하는 방식이 모두에게 유리한 것은 아니다. 이러한 불편과 비용은 분산된 이해관계에서 특히 크다. 지지와 선정을 같은 것으로 보는 순간 공동 이해관계의 존재만으로 대표 권한이 생기는 결과와 구별할 수 없다.
이 장면에는 대위자의 피보전채권, 보전 필요, 선정에 따른 소송수행권의 근거 가운데 어느 것을 권한의 근거로 삼는지가 밝혀지지 않았다. 따라서 권리자와 수행자의 법률관계가 미확정으로 남는다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우 수행 권한은 닫힌다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 중 무엇이 제출되는지에 따라 판단이 갈린다.
공동 이해관계만으로 대표 권한이 생기고, 적법한 선정만으로 대위의 보전 필요까지 채워지는 것은 아니다. 두 경로는 각자 요구하는 근거 자료가 다르다. 정해진 자료 없이 다른 사람의 권리를 수행하는 법정 통로가 열리더라도, 그 권리에서 실제로 무엇을 얻었는지는 확정되지 않는다. 마찬가지로 공동 이해관계의 확인은 공동 이해관계인들이 소송을 위해 선정한 당사자라는 선정당사자 지위를 넘어설 수 없다. 공동 이해관계는 대표 권한을 저절로 만들지 않으며, 이 절에서 정리한 것은 선정과 수행 근거를 구별하는 선까지이다. 권리가 넘어갔을 때 소송의 시간은 어떻게 이어지는가?