요약
일신전속권은 제외되며 기한 전 행사에는 법이 정한 허가와 보전행위 예외를 함께 적용한다.
2.1통로가 열리는 기준
채권 보전의 필요가 권리자만 행사할 권한까지 흡수하지는 않는다. 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 채권자대위는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사이며 피보전권리가 인정되지 않으면 대위소송의 적격이 없다. 이 결론을 전제로, 채무자의 모든 권리가 대위 대상인지, 그리고 이 구제의 통로가 어떤 기준에서 열리는지가 문제로 남는다. 앞의 논증을 다시 쌓지 않고 입구의 기준만을 묻는다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민법 제404조다. 제404조 제1항은 채권자가 자기 채권의 보전을 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으되 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다고 정한다(민법 제404조). 이 문언은 대위의 주체를 자기 채권을 보전하려는 채권자로, 행사의 대상은 채무자의 권리로 정한다. 동시에 행사 여부가 권리자 자신에게 맡겨진 권리를 대위의 대상에서 빼둔다. 같은 조 제2항은 기한 전 행사에 법원의 허가와 보전행위의 예외를 함께 둔다.
이 문언이 대위의 대상과 대위의 근거를 나누어 다루는 까닭은, 권리가 채무자의 몫이라는 사실만으로 채권자가 그 행사를 떠맡을 수 있기 때문은 아니기 때문이다. 따라서 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 피보전채권과 보전 필요가 이 문단의 첫째 판단 단계라면, 특정된 청구취지와 선택한 소에 대한 방어 가능성은 그 뒤를 잇는 둘째 단계다. 앞의 근거가 없으면 뒤의 특정이 아무 역할도 하지 못하고, 뒤의 특정이 없으면 앞의 근거도 무엇을 달라붙게 할지 정하지 못한다.
반론은 대위 제한이 채무자의 방치나 은닉을 돕는 경우가 있다는 데 있다. 채무자가 권리를 내버려 두거나 감추어 두어도 채권자가 대신 행사할 수 없으면, 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힐 수 있다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 손실이 남는다는 불편이 분명하다. 그렇더라도 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣을 수는 없다. 채권 보전의 필요가 행사 여부를 권리자에게 맡긴 이유까지 지워 버릴 수는 없다는 판단에서다. 반론이 지적한 손실을 감추지 않은 채, 대위 대상의 경계는 유지된다.
합성 장면에 들어 있는 사실은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 점뿐이다. 이 사실은 앞의 조건과 맞닿아, 피보전채권과 보전 필요의 근거가 마련되지 않은 상태가 지금 다루는 입구의 문제임을 보여 준다. 여기서 일신전속권은 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리를 뜻하며, B의 권리 가운데 그러한 것이 섞여 있는지는 장면만으로 정해지지 않는다. 마찬가지로 급부·당사자·조건의 특정이나 선택한 소에 대한 방어 가능성도 장면 밖의 자료로 확인된 바 없다. 장면으로 판정할 수 없는 이 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 대위의 근거와 청구취지의 특정이 함께 갖추어질 때 그 입구가 열린다는 판단이며, 일신전속권을 일반 재산권에 끼워 넣는 것은 허용되지 않는다. 여기서 말하는 실효는 남의 권리에 대한 소송수행이다. 만약 피보전채권의 존재가 부정되는 것으로 확인되면 대위소송의 적격에 관한 결론은 달라진다. 이 조건은 바뀌어서는 안 되는 조건을 가리킬 뿐, 기록이 아직 모자란 상태를 곧바로 구제 불능으로 끌고 가지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
앞에서 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되는 경우에는 이 구제가 작동한다고 보았다. 그렇다면 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았을 때, 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가? 이 물음은 대위자가 자기 몫의 근거를 결여한 채 남의 권리를 잡아채는 상황을 겨냥한다. 대위는 남의 것을 대신 행사하는 형식을 취하지만 출발점은 자기 채권의 보전이라는 점에서, 근거의 결여는 절차의 문턱을 닫는 사유가 된다.
민법 제404조는 "제404조(채권자대위권) ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다."라고 정한다. 이 문언은 대위의 주체를 채권자로, 행위를 채무자의 권리행사로, 조건을 자기 채권의 보전으로 한정한다. 다시 말해 채무자의 모든 권리가 대위 대상인가라는 물음에 대해서는, 문언 자체가 보전 근거를 전제하고 일신전속권을 밖으로 밀어낸다. 조문의 다른 항이 둔 기한 전 행사의 제한은 별도의 판단 단계로 두고, 여기서는 대상 권리와 보전 근거의 결합에만 시선을 둔다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 대위의 성격이다. 대위는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사이므로, 피보전채권이 인정되지 않으면 대위소송의 적격이 없다. 여기서 두 단계를 나누는 까닭은 첫째 피보전채권의 인정 여부와 둘째 타인을 위하여 소송할 법정 근거의 유무가 서로 다른 벽이기 때문이다. 채권자 A가 B의 권리를 움켜잡으려면 자기가 가진 채권과 그 보전 필요를 따로 밝혀야 하고, 그 채권이 없다면 남의 소송을 수행할 자리 자체가 성립하지 않는다. 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에는 이 구제가 막힌다.
이 한정은 때로 채무자의 방치나 은닉을 돕는 결과를 낳는다. 채무자가 권리를 내버려 두거나 감추어도, 자기 채권의 근거를 갖추지 못한 대위자는 손을 뻗지 못하는 것이다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 걱정도 같은 뿌리에서 나온다. 그러나 그 손실과 불편을 인정한다 해도 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣을 수는 없다. 이때 일신전속권은 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리를 뜻하며, 행사 여부를 권리자에게 맡긴 취지가 보전의 필요에 밀려나지 않는다.
이 사실을 앞의 조건에 놓으면, 피보전채권 자료나 그에 준한 근거 없이 남의 권리에 대한 소송수행을 시작할 수 있는지는 여기서 미확정으로 남는다. 다만 장면은 연도·금액·기한기산일을 정하지 않았고, 실제 사건의 사실이나 이행 결과도 모른다. B의 권리가 일신전속권인지, 혹은 기한 전 행사의 허가와 보전행위 예외가 문제인지 역시 이 장면만으로는 판정할 수 없다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론을 바꾸지만, 그 부정 여부는 미확인으로 남는다.
따라서 허용되는 결론은 좁다. 허용되지 않는 결론은 일신전속권까지 보전의 필요에 흡수시켜 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 돌리는 것이다. 채무자의 권리 가운데 무엇이 대위 대상인지를 판단할 때에도 일신전속권은 제외되며 기한 전 행사에는 법이 정한 허가와 보전행위 예외를 함께 적용한다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
이 전제 위에서 채무자의 모든 권리가 과연 대위 대상인지, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 놓이는지를 묻는다. 앞 절이 확인한 적격의 요건을 다시 논증하지 않으면서도, 대위의 대상이 되는 권리의 범위와 그 밖의 권리 사이에는 구별이 필요하다.
이 물음에 답하는 문언은 민법 제404조에 있다. 제1항은 "채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다"라고 정하고, 제2항은 기한 도래 전 행사에 법원의 허가와 보전행위 예외를 함께 둔다(민법 제404조). 이 문언은 대위의 주체를 채권자로, 행위를 채무자의 권리 행사로, 조건을 자기 채권의 보전으로 특정하면서, 일신에 전속한 권리를 그 대상에서 빼 둔다. 조문의 다른 쟁점은 이 자리의 설명 대상이 아니다.
이 문언과 이 절의 결론은 다음과 같이 이어진다. 제404조는 대위의 대상을 넓게 열거하되 일신전속권을 제외함으로써, 권리자에게 행사 여부가 맡겨진 권리는 채권 보전의 필요만으로 채권자가 대신 행사할 수 없음을 분명히 한다(민법 제404조). 이 구별은 판단의 단계를 나누는 근거가 된다. 권리가 대위 대상인지 묻는 일과, 판단에 필요한 자료가 모여 그 권리의 성격을 확정할 수 있는지 묻는 일은 별개이다. 후자의 사정이 없다고 해서 앞의 구별까지 무너지지는 않으며, 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
가장 강한 반론은 대위 제한이 채무자의 방치나 은닉을 돕는 경우가 있다는 데 겨냥한다. 채무자가 권리를 내놓지 않고 두면 채권자는 보전 수단을 잃고, 권리자를 직접 찾아 나서야 하는 불편과 비용이 남는다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 그러나 이 손실과 불편을 인정하면서도 결론은 달라지지 않는다. 반론이 지적한 방치나 은닉의 가능성은 제404조의 문언이 정한 대상의 한계를 넘어서는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에 설정된 사실에 한정해 보면, 채권자 A는 채무자 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에서 A가 행사하려는 B의 권리가 일반 재산권인지 일신전속권인지, 그리고 A의 피보전채권이 인정되는지는 자료로 정해지지 않았다. 그러므로 이 장면만으로 대위의 대상 여부를 확정할 수 없고, 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 다만 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론이 바뀌며, 이는 조건을 바꾼 대조일 뿐 새로 일어난 사실이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 채무자의 권리 가운데 일신전속권은 대위 대상이 아니며, 기한 전 행사에는 법원의 허가와 보전행위 예외가 함께 놓인다(민법 제404조). 이 구별을 근거로 모든 권리를 일괄해 대상에 넣거나, 반대로 자료 부족을 들어 대위 자체의 불능으로 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 쪽이다. 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능이 아니라 미확정으로 남기며, 그 범위를 넘는 확정은 아직 주어지지 않았다.
2.4판단에 필요한 기록
이렇게 대위의 근거가 부족한 장면에서 그 권리를 행사할 수 있다고 보려면 무엇이 먼저 확인되어야 하는가. 이에 대해 저자는 대위할 수 없는 권리와 그 판단 기록을 함께 살핀다. 이 절에서 다루는 물음은 채무자의 모든 권리가 대위 대상인가 하는 것이다.
이 물음에 대해 민법 제404조는 이렇게 규정한다. 「채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.」 (민법 제404조). 이 문언에서 채권자대위란 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 형태를 말한다. 그 주체는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리에 대한 행사이며, 조건은 자기 채권의 보전이라는 목적에 묶인다. 다만 문언은 일신에 전속한 권리를 행사의 대상에서 빼놓는다. 이 절에서 다루는 범위는 이 조문의 이 항에 한정된다.
여기서 일신전속권은 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리를 뜻한다. 그 행사 여부를 권리자 개인에게 맡겨 둔 성질상, 그 권리를 자기 채권의 보전 수단으로 가져오는 것은 허용되지 않는다. 이 판단은 대위의 요건을 확인하는 단계와 수행의 기록을 확인하는 단계를 나누어야 비로소 드러난다. 전자는 어떤 권리가 대위의 대상인지의 문제이고, 후자는 그러한 대위가 인정될 때 이 단계에서 무엇으로 확인하는지의 문제다. 이 둘을 섞으면 대상에 관한 결론이 기록의 유무에 따라 달라지는 것처럼 보인다.
그런데 대위 제한이 채무자의 방치나 은닉을 돕는 경우가 있다. 채무자가 권리를 내놓지 않으면 채권자로서는 별다른 대응 수단을 찾기 어려운 상황이 생길 수 있다. 권리를 행사할 수 있는지 없는지에 관한 불이익을 고스란히 채권자가 감수해야 한다는 점도 부정하기 어렵다. 그럼에도 저자의 결론은 흔들리지 않는다. 이는 권리자만 행사할 권한을 채권 보전의 필요가 흡수하지 않는다는 기준에서 나온다.
대위의 피보전채권과 보전 필요가 기록되어 있으면 대위의 소송수행권이 인정되는 경우가 생기고, 그 근거가 기록되지 않았거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없는 경우에는 열리지 않는다. 실제로 채무자 B의 권리에 대한 행사 근거와 자기 채권의 보전 필요가 기록되어 있지 않으므로, 이 장면만으로는 대위의 소송수행을 인정할 수 없다.
그렇다면 이 절이 허용하는 결론은 무엇인가. 판정은 기록된 자료만으로 하고 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 권리를 행사할 수 있음과 그 권리를 어떤 단계에서 어떻게 행사하는지는 구분되어야 한다. 전자는 어떤 권리가 대위의 대상이 되는가의 문제이고, 후자는 그 행사가 인정될 때 무엇으로 확인하는가의 문제다. 이 구분을 넘어서서, 대위 제한이 어떤 불이익을 낳는지에 관한 논의가 일신전속권을 일반 재산권으로 바꾸는 근거가 되지는 못한다.
2.5판정을 바꾸는 사정
채무자의 모든 권리가 대위 대상인가? 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가? 이 물음은 앞서 확인한 대위소송의 적격 기준을 그대로 두고, 어떤 조건이 달라지면 그 판정을 처음부터 다시 내려야 하는지를 묻는다. 앞 절은 자기 채권의 보전이라는 출발점을 확인했을 뿐이며, 여기서는 그 출발점 자체가 흔들릴 때 무엇이 무효가 되는지를 정리한다. 앞의 결론을 전제로 삼되 재론하지 않는 방식으로 이 물음의 경계를 잡는다.
이 물음에 해당하는 문언은 「민법 제404조」에 있다. “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. ②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 여기서 말하는 주체는 자기 채권의 보전을 꾀하는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리를 행사하는 것이며, 조건은 자기 채권의 보전이라는 목적과 함께 일신전속권의 제외다. 기한 전 행사에는 법원의 허가가 요구되지만 보전행위는 그 예외로 남는다.
이 문언은 대위의 대상과 대위의 요건을 나누어서 읽게 한다. 일신전속권이 대위 대상에서 빠지는 것은 행사할 권리의 성격에 관한 문제이고, 피보전채권이 인정되는가 하는 것은 대위소송 자체의 적격에 관한 문제다. 두 가지는 같은 단계의 판단이 아니다. 피보전채권의 존재가 부정되면 대위소송의 적격에 관한 결론이 바뀐다. 차단이란 대위로 행사할 권리를 막는 판단이고, 실효란 남의 권리에 대한 소송수행 단계에서 대위의 통로가 실제로 열리는지를 묻는 판단이므로, 이 두 판단은 모두 피보전채권이라는 선행 조건 위에 선다.
채무자가 권리를 내버려 두거나 감추는데도 채권자가 손댈 수 없다면, 채권자는 자기 채권의 실현 수단을 잃고 그 불이익을 고스란히 받는다. 권리자의 직접 참여를 요구하면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 점도 같은 방향의 걱정이다. 일신전속권은 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리라는 정의에 비추어, 행사 주체의 선택이 권리 성격 자체에 새겨져 있기 때문이다. 방치나 은닉의 편의가 그 성격을 바꾸지는 못하며, 반론이 지적한 손실은 인정하되 결론의 자리는 옮기지 않는다.
이 장면에 등장하는 사실은 A와 B 그리고 A가 행사하려는 B의 권리뿐이며, A가 자기 채권을 가지고 있다는 자료나 보전 필요를 뒷받침하는 자료는 따로 제시되지 않았다. 앞의 조건은 대위의 요건 가운데 피보전채권과 보전 필요의 근거를 요구하는 것이므로, 장면의 사정만으로는 대위소송의 적격이 인정된다고 할 수 없다. 다만 장면에 연도·금액·기한이 설정되지 않았으므로 기한 전 행사와 법원의 허가, 보전행위 예외의 적용 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않았을 때에는 남의 권리에 대한 소송수행 단계의 판단을 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 대위의 대상에서 일신전속권을 빼고 그 나머지 권리를 두고 피보전채권과 보전 필요의 근거를 따로 확인한 뒤, 그 근거가 인정될 때에만 대위소송의 적격과 소송수행 단계의 실효를 논할 수 있다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 채무자의 방치나 은닉이 안타깝다는 이유만으로 일신전속권을 일반 재산권과 나란히 대위 대상에 넣는 것이나, 근거를 내지 않은 채 대위소송의 적격을 먼저 인정해 버리는 것이다.
2.6가장 강한 반론과 답
대위 소송에서는 권리자 대신 남의 권리를 행사하는 사람이 서는 자리가 문제인데, 그 사람이 서 있을 수 있는 근거는 따로 마련되어 있다. 대위 제한이 채무자의 방치나 은닉을 돕는 경우가 있어도, 그 때문에 권리자만 행사할 권한을 대위의 대상으로 넣을 수는 없다. 그래서 이 물음은 남의 권리를 행사하려는 사람이 그 권한의 경계를 넘어서는지를 묻는다. 여기서 권리자만 행사할 수 있는 권리를 일신전속권이라 부른다.
이 물음에 해당하는 법문은 민법 제404조이다. 민법 제404조 제1항 본문은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 정하고, 단서는 일신에 전속한 권리는 예외로 둔다. 이 문언에서 행사의 주체는 채권자이고, 보전의 목적은 자기의 채권이며, 행사의 대상은 채무자의 권리다. 그리고 단서가 제외하는 일신에 전속한 권리는 그 행사 여부가 권리자 자신에게 맡겨진 권리를 뜻한다. 같은 조 제2항은 기한이 도래하기 전의 행사에 법원의 허가를 요구하면서 보전행위를 예외로 둔다.
이 문언을 이번 물음과 연결하면 판단은 하나의 기준에 모인다. 대위로 행사할 수 있는 권리는 채무자의 권리 가운데 행사 여부가 권리자에게 맡겨지지 않은 범위에 머문다. 일신전속권은 바로 그 행사 여부가 맡겨진 권리이므로, 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣을 수 없다. 여기서 두 구별이 함께 작동한다. 첫째는 대위 대상이 되는 권리와 되지 않는 권리의 구별이고, 둘째는 기한 전 행사에서 허가와 보전행위 예외를 함께 적용하는 구별이다. 두 구별은 서로 다른 조건을 다루므로, 하나의 판단으로 뭉개지 않는다.
가장 강한 반론은 실질적인 손실에 겨눈다. 권리자만 행사할 권한을 대위에서 제외하면, 채무자가 권리를 방치하거나 숨기는 경우에 채권자가 볼 수 있는 구제가 줄어들 수 있다. 공동의 이해를 가진 사람이 직접 참여하지 않으면 집단적·대위적 권리보호가 사실상 막힌다는 불만도 같은 뿌리에서 나온다. 그 손실을 부정하지 않더라도 답은 정해진 범위에서 유지된다. 대위는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사이며, 그 행사 여부를 권리자에게 맡긴 권리를 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣을 수는 없다. 불편이 커지는 자리는 다른 법률관계의 문제로 남는다.
이 사실을 위 기준과 대조하면, A가 행사하려는 권리를 B에게 맡겨진 권한으로 두었다면 A가 서 있는 자리는 대위 대상의 범위를 벗어난다. 반대로 그 권리가 대위 대상의 범위 안에 놓인다고 하더라도, 자기 채권과 보전 필요의 근거가 드러나지 않은 상태에서 소송수행의 길이 열렸다고 말할 수는 없다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 남아 있는지 장면은 밝히지 않으므로, 그 부분은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대위로 행사할 수 있는 권리는 채무자의 권리 가운데 행사 여부가 권리자에게 맡겨지지 않은 범위에 머무르며, 그 범위 밖의 권리는 대위의 대상으로 넣지 않는다. 동시에 기한 전 행사에서는 법원의 허가와 보전행위 예외를 함께 보아야 한다. 이 결론이 허용하지 않는 것도 분명하다. 권리자만이 행사할 수 있는 권한을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣는 해석, 그리고 장면에 없는 자료를 채워 넣어 수행의 성과까지 확정하는 서술은 이 절의 범위를 넘는다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣을 수는 없다는 결론을 받아, 채무자의 모든 권리가 대위 대상인지 묻는다. 이 장면에서 다루어야 할 것은 대위로 행사할 수 있는 권리의 범위이며, 권리자에게만 맡겨진 권한의 처리와 채권자의 채권 기한이 도래하기 전 행사의 조건이 함께 놓인다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제404조이다. "채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다."라고 정하고, 제2항은 "채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다."라고 덧붙인다(민법 제404조). 문언이 가리키는 주체는 자기 채권의 보전을 꾀하는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이며, 제1항 단서는 일신에 전속한 권리를 그 대상에서 뺀다.
이 근거와 이 절의 결론은 두 단계로 갈려서 한결의 제한을 이룬다. 첫 단계는 대상의 범위로, 일신전속권, 곧 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리는 대위로 끌어들일 수 없다. 다음 단계는 시기와 방식으로, 자기 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 대위 행사를 하지 못하면서도 보전행위는 그 예외로 남는다. 이 둘은 서로 다른 제한이므로, 대상에 들었다는 판단과 기한 전 행사가 허용되는지를 따지는 판단을 섞지 않아야 한다.
대위를 좁게 잡으면 채무자가 권리를 방치하거나 숨길 때 채권자가 손을 놓고 보고만 있어야 한다는 반론이 제기될 수 있다. 집단적 이해를 가진 채권자가 제한 때문에 직접 참여를 강요당하면 권리 보호가 사실상 막힌다는 점도 같은 방향에서 걱정된다. 행사 여부를 권리자 자신에게 맡긴 권한은 보전의 필요만으로 채권자에게 넘어가지 않으며, 그 불리한 결과는 반론을 정하는 요소가 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 채무자 B의 권리를 행사하려 하면서도 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다는 것뿐이다. 이 사실과 제404조가 요구하는 자기 채권의 보전 목적을 대조하면, A의 행사가 그 근거 위에 서 있는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. A가 행사하려는 B의 권리가 일신전속권인지의 여부, 기한의 도래 여부, 보전행위에 해당하는지도 별도로 밝혀지지 않았다. 따라서 미확정으로 남는 항목은 그대로 두되, 대위 대상에서 일신전속권을 빼고 기한 전 행사에는 허가와 보전행위 예외를 함께 적용한다는 구별은 유지된다.
이 절이 허용하는 결론은 채무자의 권리 가운데 일신전속권은 대위 대상에서 제외되고, 기한 전 행사에는 법원의 허가 요건과 보전행위 예외가 함께 적용된다는 것이다. 이 결론이 허용하지 않는 것은 일신전속권을 일반 재산권과 동일하게 대위 대상에 넣는 판단이며, 자기 채권의 보전 근거 없이 남의 권리를 행사할 수 있다는 판단도 여기에 포함되지 않는다.
2.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 남의 권리를 대신 행사하는 소송수행의 통로가 열려 있는지를 묻는 앞 단계와 달리, 지금 물음은 채무자가 가진 권리 가운데 어떤 것이 대위의 대상이 될 수 있는가를 겨냥한다. 소송수행의 근거를 묻는 것과 달리 여기서는 대위로 넘길 수 있는 권리의 종류를 묻는다. 이 물음에 답하려면 대위의 대상이 되는 권리를 가리는 경계가 어디에 놓여 있는지 밝혀야 한다.
대위 대상의 경계를 가르는 문언을 민법 제404조가 둔다. 그 조문은 “①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 선언한다(민법 제404조). 이 문언은 대위로 행사할 수 있는 주체를 채권자로, 행사의 목적을 자기 채권의 보전으로, 행사의 대상을 채무자의 권리로 정한다. 그러면서도 일신에 전속한 권리를 그 대상에서 빼 놓는다. 여기서 말하는 대위는 채권자가 채무자를 대신하여 채무자의 권리를 행사하는 것을 가리키며, 채무자의 권리 가운데 행사 여부가 권리자 본인에게 맡겨진 것은 그 밖의 재산권과 달리 다뤄진다.
그 문언과 이 절의 결론은 대위의 대상에 관한 두 판단을 구별하도록 요구한다. 첫째로 채무자의 권리가 대위 대상에 해당하는지를 묻고, 둘째로 그 권리가 행사 시기상 제약을 받는지를 따로 묻는다. 조문은 제1항에서 일신전속권을 대상에서 제외한 뒤 제2항에서 “채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.” 대상에서 제외되는 권리와 대상에는 들어가되 기한 전 행사가 제한되는 권리는 같은 것이 아니다. 앞의 것은 권리의 성격상 대위 자체가 막히는 경우이고, 뒤의 것은 대위 대상이 되지만 기한 전 행사라는 시점에서 법원의 허가나 보전행위라는 예외가 함께 작동하는 경우이다. 이 두 구별을 함께 적용하지 않으면 대상의 경계와 행사 시기의 경계가 뒤섞인다.
이 구별이 가져오는 불편은 작지 않다. 채무자가 권리를 방치하거나 은닉하려 할 때 대위 제한이 그 방치나 은닉을 사실상 돕는 결과가 생길 수 있다. 소송수행을 맡은 사람이 권리를 적극적으로 구제하려 해도, 그 권리가 일신전속권에 해당하면 대위의 대상으로 넣을 수 없어 채권자의 보전 수단이 줄어든다. 집단적·대위적 권리보호가 권리자 본인의 직접 참여를 요구받는 형식을 취하면 그 참여가 어려운 경우 구제가 사실상 막힌다는 점도 이 구별이 치르는 대가이다. 방치나 은닉이라는 사정은 대위 대상의 경계를 옮길 근거가 되지 않으며, 대위로 행사할 수 있는 권리의 범위를 정하는 구별은 그대로 유지된다.
이 장면에서 B의 권리 가운데 대위 대상이 되는 권리가 있는지, 있다 하더라도 일신전속권에 해당하지 않는지 여부는 밝혀지지 않았다. 또한 기한이 도래하기 전인지, 법원의 허가나 보전행위라는 예외가 적용될 사정이 있는지도 장면만으로는 정해지지 않았다. 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 실제로 제출되었는지도 합성 장면은 말하지 않는다. 그러므로 이 장면으로 확정할 수 있는 것은 일신전속권을 대위의 대상에서 제외하고 기한 전 행사에는 법이 정한 허가와 보전행위 예외를 함께 적용한다는 판단 기준뿐이며, 그 기준이 B의 어느 권리를 어떻게 가르는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 채무자의 모든 권리가 대위 대상이 되는 것은 아니며, 일신전속권이라 하는 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리는 대위의 대상에서 제외된다. 이와 별도로 대위 대상이 되는 권리라도 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 행사할 수 없고, 보전행위는 그 예외로 함께 놓인다. 이 구별이 허용하지 않는 것은 대위 제한이 가져오는 방치나 은닉의 불편을 들어 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 편입하는 결론이다. 이 절이 묻고 답하는 물음은 대위 대상의 경계에 관한 것으로 한정되며, 남의 권리를 대신 행사하는 소송수행의 다른 요건이나 다른 절차상 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
A는 B의 권리를 행사하려 하지만 자기 채권과 보전 필요의 근거를 따로 내지 않았다. 이 장면에서 남의 권리를 행사하는 소송수행이 과연 성립하는지가 남은 물음이며, 그 판정은 해당 원문 문언에 맡겨진다. 대위제한이 방치나 은닉을 돕는 경우가 있어도 권리자에게 남긴 행사 권한을 채권 보전이 대신 흡수하지 않는다는 점이 여기서 확인되어야 한다.
민법 제404조의 문언은 「제404조(채권자대위권) ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.」로 정해진다. 이 문언에서 행사 주체는 채권자이고, 행사 대상은 채무자의 권리이며, 그 목적은 자기 채권의 보전으로 한정된다. 그리고 일신에 전속한 권리는 행사할 수 있는 범위에서 제외된다. 이 항의 문언은 남의 권리를 행사할 수 있는 자격의 근거와 그 한계를 함께 제시한다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 대위의 판정은 두 단계로 나뉜다. 첫째는 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 행사한다는 목적이 성립하는지이며, 둘째는 행사하려는 채무자의 권리가 일신에 전속한 권리에 해당하지 않는지다. 두 단계는 성격이 다르다. 앞 단계는 대위의 목적을 정하고, 뒤 단계는 대위의 대상을 제한한다. 이 구별을 무시하면 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣는 결과가 되어, 행사 여부가 권리자 자신에게 맡겨진 권리를 채권 보전이 가로채는 셈이 된다.
대위 제한이 채무자의 방치나 은닉을 돕는 경우가 있어도 결론은 유지된다. 채무자가 권리를 행사하지 않거나 행사 사실을 숨기면, 채권자는 권리의 존재를 알고도 그 행사에 나설 수 없어 자기 채권의 보전이 어려워질 수 있다. 이런 손실과 불편은 인정된다. 그러나 그 불편을 해소한다는 이유로 일신에 전속한 권리를 대위의 대상에 넣는 것은 허용되지 않는다. 행사 여부가 권리자 자신에게 맡겨진 권리는 채권 보전의 필요가 흡수할 수 있는 범위에 속하지 않기 때문이다.
이 사실은 문언이 정한 목적 요건과 대조된다. 문언은 자기 채권의 보전을 위한 행사만을 허용하므로, 근거가 따로 제시되지 않은 장면에서 그 행사가 그 목적에 부합하는지는 확정되지 않는다. 행사하려는 B의 권리가 일신에 전속한 권리인지 여부도 이 장면만으로는 밝혀지지 않았다. 따라서 이 장면으로 판정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 해당 원문 문언만 남의 권리에 대한 소송수행의 판정 근거로 쓰는 것이며, 그 문언이 정한 목적과 대상의 한계를 적용하는 데 그친다. 허용되지 않는 결론은 그 문언을 넘어 판결이유로 확장하거나, 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣는 것이다. 앞서 확인한 두 단계의 구별은 이 경계를 지키는 데 필요하다.
2.10단계 안의 세부 구분
채무자의 모든 권리가 대위 대상인가라는 물음에 이어 남의 권리에 대한 소송수행 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인지 정하여야 한다.
민법 제404조는 이렇게 정한다. “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.” 이 문언은 행사 주체를 채권자로, 대상 행위를 채무자의 권리 행사로, 한정 조건을 자기 채권의 보전 목적으로 각각 지정한다. 같은 조는 기한 전 행사에 법원의 허가와 보전행위 예외를 함께 둔다.
위 문언과 앞 절의 결론을 잇는 축은 행사 목적의 한정이다. 자기 채권의 보전을 위한 권리행사라는 성격이 성립하려면 피보전권리가 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 대위소송의 적격이 서지 않는다. 같은 조문이 둔 일신전속권 제외와 보전 목적 요건은 서로 다른 판단 단계인데, 전자는 대상 권리의 성격을 가르고 후자는 행사자의 자격을 가르기 때문이다. 대위할 수 없는 권리의 경계에서 일신전속권은 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리로 정의된다.
이 손실은 실제로 무겁다. 채무자가 권리를 내버려 두거나 감추어도 채권자가 그 권리를 직접 일으킬 수 없다면, 권리의 교환이나 회수 관점에서 불편이 남는다. 행사 여부가 권리자에게 맡겨진 성격을 지운 채 채권 보전의 편의만으로 그 권리를 일반 재산권과 나란히 두는 판단은 성립하지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 근거를 따로 내지 않았다는 점에 머문다. 피보전채권 자료, 선정서, 승계 자료, 참가신청 가운데 무엇이 실제로 제출되었는지는 밝혀지지 않았고, 그래서 남아 있는 기록으로는 근거가 인정되는 경우인지 부정되는 경우인지 판정할 수 없다. 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 남의 권리에 대한 소송수행 안에서 다시 나눌 것은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건뿐이며, 이 구분은 명시한 조건에 한정된다. 대위의 피보전채권과 보전 필요 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정되면 수행이 가능하고, 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없으면 막히며, 법률관계가 밝혀지지 않으면 미확정이다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음은 대위의 경계에 관한 것이지만, 그 경계에서 걸러지는 것은 권리의 종류만이 아니다. 그 결론은 채권자대위가 자기 채권의 보전을 위한 권리행사이며 피보전권리가 인정되지 않으면 대위소송의 적격이 없다는 것이다. 여기서 남의 권리를 소송으로 수행할 때 그 수행이 실제로 열리는가, 막히는가, 아니면 자료가 모자라 판단을 미루어야 하는가를 구별해야 한다.
제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 정하고, 제2항은 “채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.” 이 문언이 가리키는 주체는 자기 채권의 보전을 꾀하는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이며, 조건은 피보전채권과 보전 필요, 그리고 행사 시기가 함께 갖추어지는 것이다.
이 문언에 근거하면 세 가지 판정이 갈린다. 먼저 열리는 경우는 대위자의 피보전채권과 보전 필요, 또는 선정·승계에 따른 소송수행권의 근거가 인정될 때이다. 여기서 피보전채권은 대위자가 행사의 근거로 삼는 자기의 채권이고, 보전 필요는 그 채권을 지키기 위해 남의 권리를 행사할 필요가 있는 상태를 뜻한다. 막히는 경우는 대위자의 피보전채권이 인정되지 않거나 타인을 위하여 소송할 법정 근거가 없을 때이다. 미확정은 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 경우로 남긴다. 권리의 종류를 가르는 문제와 수행 권한의 근거를 묻는 문제를 함께 묶지 않는 이유는, 전자가 대위 대상의 범위를 정한다면 후자는 그 권리를 실제로 누가 어떻게 이끌어 가는지를 정하기 때문이다.
채권자가 채무자의 권리를 직접 챙기는 길이 막히면, 방치된 권리나 감춰진 재산이 정리되지 않고 채권자의 보전은 공회전할 수 있다. 이러한 손실과 불편에도 불구하고, 그렇더라도 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣을 수는 없다. 그 까닭은 일신전속권이 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리이기 때문이다. 행사 여부를 권리자 본인에게 맡긴 권리를 일반 재산권처럼 채권자가 대신 굴릴 수 있게 바꾸면, 행사 여부가 맡겨졌다는 성질 자체가 무너진다.
이 사실만으로 대위의 문이 열리는지 닫히는지 판정할 수 있는지를 따져 보면, 현재로서는 피보전채권 자료와 보전 필요의 근거가 둘 다 비어 있는 상태에 놓여 있다. 이 조건만으로는 열림도 차단도 단정할 수 없으므로 미확정으로 둔다. 이는 실제로 일어난 사실이 아니라 조건을 바꾼 대조일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 대위의 근거와 수행 권한의 근거를 각각 확인한 뒤에 소송수행이 열리는가, 막히는가, 미확정인가를 가르는 것이다. 대위자의 피보전채권이나 보전 필요가 서지 않으면 수행은 막히고, 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않았으면 미확정으로 남긴다. 다만 여기서 허용되지 않는 결론이 있다. 채권 보전의 필요가 있다고 해서 일신전속권을 일반 재산권처럼 대위 대상에 넣는 쪽으로 나아가거나, 자료가 비어 있는 장면을 자동으로 열림이나 자동으로 차단으로 마감하는 것이다. 남의 권리에 대한 소송수행의 실효·차단·미확정을 서로 다른 단계로 나누어 보는 구별만이 이 절의 범위를 지킨다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
즉 채권자대위는 자기 채권의 보전을 위한 권리행사이며 피보전권리가 인정되지 않으면 대위소송의 적격이 없다는 전제 위에서, 지금은 그 행사의 대상이 되는 권리의 범위가 어디까지 열려 있는지를 따로 묻는다. 이 물음에 답하기 전에 밝혀둘 것은, 대위 대상의 한계와 수행 권한의 근거가 서로 다른 두 단계에 관한 판단이라는 점이다.
민법 제404조는 대위할 수 있는 권리를 이렇게 적는다. “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.” 이 문언에서 정해지는 주체는 채권자이고, 행위는 채무자의 권리행사이며, 조건은 자기 채권을 보전하기 위한 필요이다. 여기서 말하는 일신전속권이란 권리자 자신에게 행사 여부가 맡겨진 권리를 뜻하며, 문언은 바로 그러한 권리를 행사 대상에서 빼 둔다.
같은 조문이 함께 둔 것은 대상의 배제와 시기의 제한이라는 두 가지 판단이다. 일신전속권을 빼 두는 구절은 행사할 수 있는 권리를 가려내는 문제이고, 기한 도래 전의 행사에 법원의 허가와 보전행위 예외를 함께 두는 구절은 같은 대상 안에서 행할 시기를 다루는 문제이다. 이 둘은 서로를 대신하지 않으며, 하나가 허용된다고 해서 다른 하나까지 저절로 열리지는 않는다. 즉 일신전속권은 대위 대상에서 빠지고, 남은 권리라도 기한이 오기 전에는 법이 정한 허가와 보전행위 예외의 틀 안에서 행사가 정해진다.
대위 제한이 채무자의 방치나 은닉을 돕는 경우가 있다는 반론은 무시할 수 없는 손실을 겨눈다. 채무자가 권리를 그냥 놓아둘 때 그 불이익을 보는 쪽은 채권자이며, 이 제한이 그 방치를 방어해 주는 결과가 될 수 있다는 것이다. 이 반론이 부당한 이유가 아니라 불리한 점까지 남겨둔 채로도, 일신전속권을 일반 재산권과 같은 대위 대상으로 넣을 수는 없다. 채권 보전의 필요가 그만큼 크더라도, 권리자에게 맡겨진 행사 여부까지 끌어올 수는 없다는 선이 남는다.
이 장면의 사실은 A와 B의 관계뿐이며, 대위할 권리를 하나로 특정하지도, 그 권리가 일신전속권인지 밝히지도 않았다. 장면만으로는 피보전채권 자료·선정서·승계 자료·참가신청 가운데 무엇이 놓여 있는지 알 수 없으므로, 권리자와 수행자의 법률관계가 밝혀지지 않은 쪽에 속한다. 따라서 지금 확정할 수 있는 것은 조건부 구별뿐이다.
이 절에서 허용되는 것은 대위할 권리의 범위에서 일신전속권을 빼 두고, 남은 권리에 대해서도 기한 전의 행사에 법이 정한 허가와 보전행위 예외를 함께 적용한 판단이다. 허용되지 않는 것은, 채권 보전의 필요만으로 권리자에게 행사 여부가 맡겨진 권리를 일반 재산권과 나란히 대위 대상에 넣는 판단이다. 공동 이해관계가 무엇을 흡수하는지, 대표 권한이 어떤 근거로 생기는지는 지금 다루는 바가 아니다. 공동 이해관계는 대표 권한을 저절로 만드는가?