요약
민사의 사실 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다.
1.1통로가 열리는 기준
사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는다. 끝없는 가능성을 모두 지우라고 하면 사실판단은 끝나지 않는다. 이런 상황에서 민사소송의 사실인정은 자연과학적 확실성까지 요구하는 것은 아니다. 그렇다면 이 구제의 입구는 어떤 기준에서 열리는가. 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가?
민사의 사실 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 판결요지 [1]에서 “민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것”이라고 밝혔다. 이 문언은 증명의 대상이 된 사실을 경험칙에 비추어 종합 검토한 뒤 시인할 수 있는 정도를 말한다.
이 기준은 사실의 문언이 가리키는 주체·행위·조건을 넘어서지 않는다. 여기서 증명의 정도는 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준을 뜻한다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우 이 구제의 입구가 열린다. 증명의 정도와 불명의 위험을 부담할 사람의 연결은 서로 다른 단계이며, 전자를 후자의 문제로 대신할 수 없다. 단정된 결론은 판시가 요구하는 정도의 개연성을 요건사실에 맞추어 가늠한 뒤에야 성립한다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다. 이런 손실과 불평등은 외면할 수 없다. 그렇더라도 판시의 고도의 개연성을 임의의 백분율로 환산할 수는 없다. 판시의 문언은 자연과학적 증명과 구별되는 정도를 말할 뿐, 백분율이나 확률 점수로 바꾸어 놓지 않는다.
원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에서 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되지 않았다면, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 상태이며 패소 위험의 귀속을 확정할 수 없다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다. 이 절은 증명의 정도의 기준만을 다루며, 장면에서 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는지 여부는 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 민사의 사실 증명이 자연과학적 확실성이 아니라 고도의 개연성의 기준을 따른다는 점이며, 이 구제의 입구는 증명의 정도와 그 불명의 위험을 부담할 사람의 연결이 특정될 때 열린다는 점이다. 허용하지 않는 것은 그 개연성을 임의의 백분율로 환산하거나, 합성 장면에서 확정되지 않은 승패·이행 결과를 단정하는 결론이다.
1.2구제가 막히는 조건
앞 단계가 다룬 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는다는 전제를 그대로 둔 채, 이번 단계는 그 경계에서 지금 무엇이 막히는지를 묻는다. ‘민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가?’라는 물음은 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준이라는 증명의 정도의 정의를 확인하는 자리에서, 확인할 수 있는 수준을 넘어서는 요구를 세울 수 있는지 스스로 가늠하게 만든다. 모든 가능성을 하나씩 제거하라고 요구하는 순간 사실판단은 끝나지 않으므로, 그 요구가 어떤 지점에서 실행을 멈추게 하는지를 살펴야 한다. 여기서 말하는 차단 조건은 새로운 요건을 추가하는 표현이 아니라, 확신의 기준에 이미 담겨 있는 검사의 끝지점을 가리키는 말이다.
판례는 민사소송의 증명이 요구하는 수준을 다음과 같이 정리한다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 “민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다.”고 하였다. 이 문언이 말하는 주체는 사실을 인정할 법원이고, 행위는 모든 증거를 종합 검토하여 사실이 있었다는 점을 시인하는 것이며, 그 조건은 경험칙에 비추어 보아 고도의 개연성이 증명되는 것이다. 사실상 질문과 증명 촉구는 이 검토를 돕는 기능을 할 뿐이고, 그 기능이 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신하는 것은 아니라는 앞 절의 전제는 여기서 그대로 유지된다.
이 문언과 앞 문단의 구별을 함께 보면, 증명의 정도라는 말은 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준을 가리키는 것으로 분명해진다. 자연과학적 증명이 요구하지 않는 것과 고도의 개연성이 요구하는 것은 수준의 차이일 뿐 기준의 자리는 같고, 이 둘을 나누어 보아야 사실판단이 어디서 멈추는지가 드러난다. 이 기준은 모든 가능성을 제거하는 것을 조건으로 삼지 않으므로, 추호의 의혹조차 남아 있지 않음을 요구하는 단계와 구별된다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 그 닫힘은 확신의 기준을 채우지 못한 결과를 가리키는 것이지, 남은 가능성을 모두 지우지 못한 잘못에 대한 제재를 가리키는 것이 아니다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론은, 판사가 마음속으로 품는 확신을 객관화하는 말로 개연성을 사용하면 판단의 근거가 흐려진다는 점을 겨눈다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 지적도, 그 자료를 가진 쪽이 협조하지 않음으로써 생기는 손실을 그대로 상대에게 넘기는 절차가 정의롭지 않다는 점을 짚는다. 경험칙과 증거의 종합 검토를 거쳐 도달하는 판단을 수치로 옮기면 문언에 없는 기준을 새로 세우는 일이 되고, 그 수치를 채우지 못한 경우를 실패로 정해 두는 것은 문언이 정한 범위를 벗어난다. 반론이 지적한 불평등은 남기되, 그 불평등을 해소한다는 이유로 확신의 기준을 임의의 수치로 바꿀 수는 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 양쪽 설명 모두 확신의 기준을 넘어서지 못했다는 것뿐이고, 어떤 설명이 참인지 여기서 결정할 수는 없다. 앞의 조건과 대조하면, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으므로 구제 통로가 닫히고, 그렇지 않은 경우에는 구제 통로가 열린다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우, 이 장면만으로는 차단 여부를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 추호의 의혹도 남아 있지 않아야 사실을 인정할 수 있다는 요구를 세우지 않는 쪽과, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단까지다. 동시에 허용하지 않는 결론은, 남은 의심의 크기를 백분율로 따져 확신의 기준을 새로 정하는 것과, 개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨긴다는 이유로 문언의 기준을 버리는 것이다. 증명의 정도가 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준을 뜻하는 한, 이 기준은 판단의 출발점과 끝을 함께 정하는 역할을 한다. 어떤 가능성이 남아 있는지가 아니라 어떤 수준의 확신이 증명되는지가 물음이고, 그 수준에 이르지 못한 사실에 대해 어떤 법적 효과가 따라붙는지는 따로 살펴야 한다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는 틀에서, 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가 하는 물음이 다시 열린다. 판사는 남은 의심을 어느 수준까지 참아야 하는지, 자료가 없어 끝내 확정할 수 없는 경계는 어디에서 그어야 하는지가 이번 단계의 쟁점이다.
사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는 틀 안에서, 판례는 민사의 사실 증명이 자연과학적 확실성이 아니라 고도의 개연성의 기준을 따른다고 말한다. 그 문언을 그대로 옮기면 “민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것”이라는 것이며, 그 판정은 “통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다”고 덧붙인다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 여기서 주체는 사실을 인정하는 법원이고, 행위는 모든 증거의 종합 검토이며, 조건은 경험칙에 비추어 본 고도의 개연성이다.
이 기준은 자연과학적 증명처럼 추호의 의혹도 남기지 않을 것을 요구하지 않는 대신, 통상인이 의심을 품지 않을 정도의 개연성을 요구한다. 확신의 기준이라는 상위 개념과 그 수준을 고도의 개연성으로 정하는 하위 판단은 서로 갈라놓아야 하는데, 전자는 사실을 인정할지 말지의 척도를 묻고 후자는 그 척도가 채워졌는지를 판단하는 단계이기 때문이다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 이 절의 결론은 바로 이 구별 위에 선다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론은, 법관 개인의 느낌이 경험칙이라는 이름으로 정당화되는 실질적 위험을 겨냥한다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 지적 역시 무겁다. 법원이 제시한 기준은 통상인의 의심이 남지 않는 정도라는 정성적 척도이지 수치화된 확률이 아니며, 이를 수로 바꾸는 순간 판시가 요구한 경험칙과 증거의 종합 검토라는 판단 경로가 지워진다. 반론이 지적한 불평등은 그대로 남기고, 결론은 이 문언의 범위 안에서 유지된다.
합성 장면에서 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았고 피고 B의 대체 설명도 증명되지 않았다. 이 장면은 두 설명이 동시에 채워지지 않은 상태를 보여주며, 어느 쪽 설명이 참인지를 이 장면만으로 확정할 수는 없다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록을 기준으로 삼을 때, 어떤 사실이 불명인지 또는 그 불명의 위험을 누가 부담하는지 특정되지 않았다면 그 사항은 확정된 불능이 아니라 미확정으로 남는다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 달라지는 것이 확인되면 패소 위험의 귀속이 달라지는데, 이는 경계를 옮기는 조건이 무엇인지 드러낼 뿐 실제 사건의 추가 사실은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은, 민사사실의 인정이 모든 가능성의 제거를 요구하지 않는다는 것과, 고도의 개연성이라는 기준이 자연과학적 확실성과 구별된다는 것까지다. 그렇다고 하여 개연성을 수치로 환산하거나, 자료가 없는 사항을 곧바로 증명 불능으로 단정하거나, 미확정의 위험 귀속을 이미 확정한 것으로 처리할 수는 없다. 확신의 기준을 세우는 일과 그 기준 아래서 남은 의심을 어떻게 다룰지를 가르는 일은 서로 다른 작업이며, 미확인 항목은 그대로 미확정으로 남는다.
1.4판단에 필요한 기록
앞 절에서 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별하였다. 이 물음에 답하려면 무엇보다 그 판정이 무엇에 기대어 서는지, 즉 어떤 기록이 남아 있어야 하는지가 분명해져야 한다. 이 절에서 정리하는 것은 증명의 정도, 다시 말해 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준이다.
대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 판결요지 [1]에서 민사소송에서 사실의 증명을 "자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 … 고도의 개연성을 증명하는 것"이라고 밝힌다. 이 문언이 가리키는 주체는 사실의 유무를 인정할 법원이며, 행위는 제출된 모든 증거를 종합 검토하여 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는지 판정하는 일이다. 조건은 "특별한 사정이 없는 한"이라는 단서 아래, 그 판정이 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도에 이르는 것이다.
이 기준과 이 절의 결론을 잇는다면, 판정은 막연한 확신이 아니라 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단을 근거로 서야 한다. 여기서 증명의 정도와 증명책임의 판단은 구별되어야 한다. 전자는 어떤 확신에 이르면 사실을 인정할 수 있는가를 정하는 기준이고, 후자는 그 확신에 이르지 못한 불명의 위험을 누가 부담할지 정하는 것이다. 두 단계가 섞이면 기준을 넘지 못한 불명과 그 불명의 귀속이 구별되지 않는다. 이 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다.
이에 대해 개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론이 제기된다. 판사가 마음속에 품은 확신을 개연성이라는 이름으로 포장하면, 판단 근거가 밖으로 드러나지 않고 자료를 가진 쪽이 침묵해도 통상적 증명책임 규칙이 그 불평등을 그대로 굳힌다는 불리함이 남는다. 반론이 지적한 불리함은 기록의 공개와 귀속 판단의 명시로 다루어야 할 몫이며, 기준 자체를 수치로 바꾸어 없애는 방식으로는 다루어지지 않는다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 양쪽 설명 모두 요건별 주장과 증거 기록으로 뒷받침되지 않았고 어느 쪽의 사실인정에도 이르지 못한다. 어떤 사실이 불명인지 특정되지 않고 그 위험의 부담자도 정해지지 않았으므로 이 장면만으로는 패소 위험의 귀속을 확정할 수 없다. 장면에 없는 연도나 금액, 판결 결과는 설정되지 않았으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이라는 기록 위에서 고도의 개연성에 이른 사실인정이다. 허용하지 않는 것은, 모든 가능성이 제거되어야만 사실을 인정한다는 요구와, 개연성을 임의의 백분율로 환산하는 방법이다. 기록이 없는 결론은 미확정이며 구제가 막힌 경우와 구별된다.
1.5판정을 바꾸는 사정
같은 불명의 장면에서도 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지가 지금의 물음이다. 여기서 말하는 기존 판정이란 앞 단계에서 내린 차단과 실효의 판단을 가리키며, 그 판단은 어떤 사실이 끝내 밝혀지지 않았는지에 대한 확정을 전제로 서 있었다. 따라서 물음의 초점은 가능성을 몇 가지 남겨 두었는지의 세기가 아니라, 그 남은 불명을 두고 어떤 규칙이 적용되는지로 옮겨간다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같은 문언이다. 판례는 “민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나”라고 전제하면서, 이어서 “어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다”고 말한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 여기서 증명의 주체는 민사소송에서 사실을 주장하는 당사자이고, 그 행위는 증거를 종합 검토하여 사실의 존재를 시인할 수 있게 만드는 것이며, 조건은 경험칙에 비추어 도달한 고도의 개연성이 통상인의 의심을 거두어들이는 정도에 이르는 것이다. 이 문언은 다른 조문의 쟁점까지 다루고 있지 않다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는다. 판례가 요구하는 것은 추호의 의혹도 없는 자연과학적 확실성이 아니라, 경험칙상의 고도의 개연성이므로, 끝까지 남은 가능성의 존재만으로 사실 인정이 가로막히지는 않는다. 그런데 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속이 바뀐다. 앞의 문언이 정하는 증명의 정도와 뒤의 문장이 정하는 위험의 귀속은 서로 다른 판단 단계다. 전자는 어떤 확신에 이르렀는지를 묻는 기준이고, 후자는 확신에 이르지 못한 채 남은 불명을 누가 감수할지를 묻는 배분 규칙이다. 이 둘을 섞으면 증명의 정도에 실패한 쪽이 곧 위험을 부담한다는 식의 판단이 생기지만, 저자의 결론은 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 즉, 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에만 그 판단이 서고, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 데 겨눈다. 법원이 개연성을 운운하면서 사실상 자신의 확신만으로 사실을 인정하거나 기각한다면, 통상인의 기준이라는 말은 형식에 그치고 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임 탓에 실질적 불평등이 고착된다는 불이익이 남는다. 이 반론이 지적하는 손실은 검증 불가능한 판단과 정보의 비대칭이 결합되어 생기는 불평등이다. 그러나 앞의 답은 반론의 불리한 부분을 지우지 않으면서도 판시의 고도의 개연성을 임의의 백분율로 환산할 수는 없다고 선을 긋는다. 판시가 제시한 문언은 백분율 같은 수치 기준으로 옮겨 적을 수 있는 것이 아니라 경험칙과 통상인의 판단을 매개로 하는 기준이기 때문이다. 반론이 남긴 불평등의 문제는 그대로 두되, 수치 환산으로 해소할 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 하나다. 이 장면에서 A의 설명이 뒷받침되지 않았다는 것은 위 문언이 말하는 고도의 개연성에 이르지 못한 것으로 대조할 수 있고, B의 대체 설명도 증명되지 않았다는 것은 그 대체 설명 쪽 역시 같은 기준을 넘지 못한 것으로 놓인다. 그런데 이 사실만으로는 어떤 요건사실이 끝내 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 A와 B 중 누가 부담하는지가 특정되지 않았다. 따라서 장면으로 확정할 수 있는 것은 두 설명 모두 증명의 정도를 넘지 못했다는 점뿐이고, 패소 위험의 귀속은 미확정으로 남는다. 지정된 변경, 즉 적용되는 증명책임 규칙이 달라진다는 검사가 확인되지 않는 한 기존 차단·실효 판단의 운명도 아직 결정되지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 증명의 정도가 고도의 개연성의 기준을 따르며 그 기준은 추호의 의혹까지 제거할 것을 요구하지 않는다는 것, 그리고 같은 불명이라도 증명책임 규칙이 달라지면 위험의 귀속이 바뀌어 기존 단계 판정을 폐기하고 다시 판정할 수 있다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 고도의 개연성을 백분율로 환산한 값으로 대체하는 것이거나, 장면의 사실만으로 특정 당사자의 패소 위험을 확정짓는 것이다.
1.6가장 강한 반론과 답
사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는다는 전제 위에서, 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가라는 물음이 남는다. 이 물음에서 남는 의심의 수준을 어떻게 다룰지가 이번 단계의 과제다.
대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 판결요지 [1]에서 민사소송에서 사실의 증명은 "추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명"하는 것이라고 밝힌다. 이 문언이 가리키는 주체는 사실의 증명을 담당하는 당사자이고, 행위는 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하는 일이다.
그 문언에 따르면 판정은 "통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다"(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 이 기준은 민사의 사실 증명이 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다는 점과 연결된다. 여기서 증명의 정도란 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준을 뜻한다. 자연과학적 증명의 요구와 고도의 개연성의 요구를 나누어 놓은 까닭은, 전자를 택하면 남은 의심의 수준을 허용할 여지가 사라져 사실판단이 끝나지 않기 때문이다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론은 그 수준이 판정자의 느낌에 맡겨지는 손실을 겨냥한다. 통상인의 의심 여부가 정해진 숫자로 옮겨지지 않는 한, 같은 증거에 대해 판단이 갈릴 여지가 남고 그 흔들림의 불이익은 쟁점의 실체보다 판단자의 기준에 따라 돌아간다. 판정의 대상이 통상인의 의심 여부이지 숫자의 도달이 아닌 이상, 환산은 판시가 정한 기준을 대신하지 못한다.
두 설명 모두 끝까지 남는 의심을 남긴 상태다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되었는지는 장면만으로 특정되지 않아 미확정으로 남는다.
허용되는 결론은 고도의 개연성이 추호의 의혹도 없는 자연과학적 확실성을 요구하지 않는다는 구별이고, 허용하지 않는 결론은 그 개연성을 백분율 같은 숫자로 옮겨 판정을 대신하려는 시도다. 증명의 정도는 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준으로 남고, 그 기준이 어떤 요건사실에 어떻게 적용되는지는 별개의 문제다.
1.7신청·주문과의 연결
민사사실을 인정하는 일에 끊임없이 다른 가능성을 세워 두고 그중 하나라도 남아 있다면 사실 인정을 거부해야 하는지가 문제이다. 앞 절에서는 판시된 고도의 개연성을 임의의 백분율로 환산할 수 없다는 점을 확인했고, 이번에는 증명의 정도에 관한 표준을 정하는 물음에 선다. 증명의 정도란 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준을 뜻하며, 이 기준이 모든 가능성의 제거를 요구하는지 살핀다.
이 물음에 답하는 근거는 (대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결) 판결요지 [1]이다. 그 문언은 민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이라고 밝힌다. 이 문언이 말하는 주체는 사실의 증명을 다투는 민사소송의 당사자와 그 증거를 판단하는 법원이며, 행위는 모든 증거를 종합 검토하여 사실이 있었다는 점을 시인하는 작업이다. 조건은 특별한 사정이 없을 것을 전제로 경험칙에 비추어 판단하는 것이다.
같은 문언은 그 판정이 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다고 덧붙인다. 판례가 요구한 것은 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성이며, 추호의 의혹도 없는 자연과학적 증명과 구별된다. 이 두 단계를 나누어 읽어야 하는 이유는 전자가 민사사실 인정의 실제 기준이고 후자가 민사소송이 요구하지 않는 더 높은 확실성이기 때문이다. 증명의 정도라는 개념은 이 구별 위에서 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준을 가리키며, 모든 가능성이 제거된 상태를 요구하지 않는다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론은 이 기준이 법원의 느낌에 따라 움직일 위험을 지적한다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점도 함께 짚힌다. 그렇다고 하더라도 판시의 고도의 개연성을 임의의 백분율로 환산할 수는 없다. 판례는 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하는 작업과 통상인의 판단을 표준으로 삼았을 뿐 수치로 옮기지는 않았다. 반론이 지적한 주관성의 위험은 지워지지 않지만, 그 위험을 없애려고 백분율을 만들어 내는 것은 확인된 문언 밖으로 나간다.
이 장면에서 두 설명이 모두 확정되지 않은 채 남아 있어도, 판례가 요구하는 것은 남은 가능성 하나까지 모두 지우는 일과는 다른 문제이다. 증명의 정도는 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준으로서, 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토한 뒤 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도인지로 판단된다. 어떤 불명이 남아 있고 그 위험을 누가 부담할지는 이 장면만으로 확정되지 않으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 민사의 사실 증명이 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다는 것이며, 반대로 모든 가능성이 제거되어야만 사실을 인정할 수 있다는 해석은 허용되지 않는다. 다만 그 개연성을 수치로 옮기거나 장면 밖의 사실로 확정하는 일도 이 절이 허용하지 않는다.
1.8이 절이 맡는 범위
민사 재판에서 사실을 인정하려면 남아 있는 가능성까지 모두 지워야 한다면 사실판단은 끝없이 미뤄진다. 앞 단계에서는 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않았다. 그 기능은 증명의 출발선을 잡아 줄 뿐, 어떤 수준의 확신이 필요한지까지 정해 주지 않았다. 그 공백을 채울 기준이 없으면 주관적인 느낌이 판정 기준이 되기 쉽다. 이제 남은 의심의 수준을 묻는다.
대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결의 판결요지 [1]는 그 물음에 대해 “민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나”라고 밝힌다. 그 문언은 증명의 주체를 민사소송의 사실을 인정하는 판단자로, 대상을 증거로 뒷받침해야 하는 사실로 정한다. 문언이 금지하는 것은 추호의 의혹도 남기지 않으라는 요구이며, 요구되는 것은 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다고 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이다. 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도여야 한다. 여기서 정해지는 것은 증명의 정도일 뿐, 이 문언이 다른 절차적 요건까지 함께 판정하지는 않는다.
고도의 개연성이라는 기준을 쓰는 이유는 증명의 대상이 누구의 청구가 설립되는지와는 별개로, 어떤 사실을 사실로 인정할 수 있는지의 문제이기 때문이다. 자연과학적 확실성과 판시의 개연성을 구별해야 하는 까닭은, 앞의 기준이 남은 모든 가능성의 제거를 요구한다면 뒤의 기준은 경험칙상 통상인이 의심을 품지 않을 정도로 사실이 있었다고 시인할 수 있는지를 보기 때문이다. 이 구별은 증명의 정도를 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준으로 둔다. 이 기준을 통과한 사실에 관해서는 사실인정이 가능하다고 본다. 그러므로 어떤 청구의 요건사실이 이 기준에 미치지 못했는지는 각 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단으로 확인할 일이다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론은, 판정자의 느낌이 사실상의 기준이 되는 폐해를 겨냥한다. 사실 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 비판도 같은 방향에서 나온다. 그 두 가지 손실은 지우지 않는다. 다만 판시의 고도의 개연성을 임의의 백분율로 환산할 수는 없다. 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하는 작업과 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도라는 문언은 숫자로 치환하지 않고, 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준으로 읽는다. 반론이 지적한 주관성의 위험은 이 기준의 도출 방식을 바꾸는 것으로 해소해야 한다.
이 장면만으로 판정할 수 있는 것은, A의 원인 설명이 고도의 개연성 기준에 이르지 못했다는 점이다. B의 대체 설명이 증명되지 않았다는 사실이 A의 설명이 성립했다는 근거가 되지는 않으므로, 두 설명 사이에서 어느 쪽이 옳은지는 이 장면으로 확정할 수 없다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 조건이 겹치기 때문이다. 어떤 사실이 불명인지, 그 불명의 위험을 누가 부담할지는 이 장면 밖의 판단 사항으로 남는다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은, 민사사실의 인정에 요구되는 기준이 모든 가능성의 제거가 아니라 고도의 개연성이라는 점이다. 이 기준은 자연과학적 확실성과 구별되며, 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준으로 작동한다. 이 기준에 미치지 못한 사실은 그대로 사실인정에 이르지 못한다. 그렇다고 해서 어떤 당사자의 청구가 어떻게 처리되는지까지 이 절에서 결론 내리지는 않는다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
그런 기준에서는 어떤 증거를 모아도 남은 가능성이 하나씩은 남으므로 재판은 끝나지 않는다. 사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는다는 전제에서 출발한다. 이와 같은 출발점에서 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가 하는 물음이 다시 놓인다.
이 물음에 대해 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결의 판결요지 [1]은 이렇게 말한다. "[1] 민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다." 이 문언은 민사소송에서의 사실 증명의 주체와 행위를 정하고, 특별한 사정이 없는 한이라는 조건 아래 어떤 기준으로 그 사실을 시인할 것인지를 밝힌다.
이 문언은 앞서 제기된 물음에 대해 자연과학적 증명이 요구되지 않는다는 점과, 증명의 정도라는 기준을 제시한다는 점을 함께 보여준다. 이 기준을 따로 둔 이유는 둘째 판단이 첫째 판단과 다른 차원의 문제이기 때문이다. 자연과학적 확실성의 유무는 가능성의 제거 여부를 묻는 데 대한 답변이라면, 고도의 개연성은 남은 의심을 통상인이라면 품지 않을 정도인지에 대한 판정 기준이다. 이를 구별해야 판시의 문언이 무엇을 정하고 무엇을 정하지 않는지 드러난다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론은 이 구별을 겨냥한다. 판사 한 사람의 내적 확신이 개연성이라는 이름 아래 사실상의 규칙이 되고, 이를테면 90% 같은 수치가 규범인 것처럼 쓰인다면 판단 기준은 사라진다. 문언은 그 판정이 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다고 하여 판단자를 통상인의 관점에 묶고 있을 뿐, 어떤 수치를 제시하지 않는다. 반론이 지적한 주관성의 위험은 지워지지 않지만, 문언에 없는 값을 만들어 넣는 방식으로 그 위험을 다루지는 않는다.
이 문언을 합성 장면에 적용할 때 고려되는 사실은 하나이다. 이 장면은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결될 때 판단할 수 있다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 적용할 규칙을 고를 수 없으므로 장면만으로는 판정이 미확정으로 남는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 점이 이 경계를 보여준다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만을 불명확한 사실에 따른 패소 위험 귀속 판정의 근거로 쓴다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다. 문언이 고도의 개연성을 기준으로 삼는다는 점은 확인되지만, 그 기준을 어떤 백분율로 옮기거나 요건별로 어떻게 배분하는지는 정해지지 않았다.
1.10단계 안의 세부 구분
사실상 질문과 증명 촉구의 기능을 인정하되 청구원인을 제출할 당사자의 역할을 대신했다고 보지 않는 가운데, 남은 물음은 어떤 사실에 관한 확신이 얼마만큼 모여야 판단이 끝나는가이다. 이 기준은 확신의 양을 새 단위로 나누지 않고 판단의 문턱만을 지정한다.
대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 판결요지 [1]에서 그 기준을 이렇게 서술한다. “[1] 민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다.” 여기서 증명의 주체는 요건사실을 주장하는 당사자이고, 증명의 대상은 그 사실이 있었다는 점이며, 판단의 조건은 모든 증거의 종합 검토와 경험칙에 따른 시인 가능성이다.
위 문언은 두 단계를 구별하게 한다. 첫째는 요건사실이 있었는지를 판단하는 증명의 정도이고, 둘째는 그 판단이 끝내 나지 않았을 때 불명의 위험을 누가 떠안는지 정하는 귀속의 문제이다. 전자가 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가에 대한 답이라면, 후자는 남은 의심이 생긴 뒤의 분배이다. 증명의 정도를 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준으로 둔 이유도 여기에 있다. 그 기준은 판단의 문턱을 정할 뿐이며, 문턱에 이르지 못한 경우의 부담까지 스스로 정하지 않는다.
통상인의 의심이 아니라 판사의 확신이라는 이름 아래 권위가 옮겨지고, 확신의 수준이 말로만 통제될 수 있다는 점이 문제로 지적된다. 판시는 경험칙과 증거의 종합을 말할 뿐 수치의 문턱을 제시하지 않았고, 수치로 바꾸는 순간 확인된 문언이 아닌 기준이 새로 생긴다. 반론이 지적한 손실은 그대로 남는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 하나이다. 이 경우 증명의 정도는 요건사실의 인정에 이르렀는지를 묻는 데까지 작동하고, 남은 불명은 그 지점에서 멈춘다. 다만 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담하는지가 특정되지 않았으므로, 이 장면만으로 패소 위험의 귀속을 확정할 수는 없다. 합성 장면에 설정된 연도나 금액, 판결 결과가 없으므로 이행이나 회수의 상태도 함께 정해지지 않는다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 달라지는 것이 확인되면 패소 위험의 귀속이 달라진다는 점도 남는다.
정리하면, 이 물음에 허용되는 답은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다는 것이다. 작동하는 경우는 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우이고, 막히는 경우는 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우이며, 미확정인 경우는 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우이다. 여기에 추가 단계를 발명하거나 백분율 환산을 끼워 넣는 답은 허용되지 않는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
여기서는 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가라는 물음에 이어, 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속을 실효·차단·미확정으로 가르는 기준을 묻는다. 이 구별은 증명의 정도라는 문제와 증명책임의 귀속이라는 문제를 겹쳐 놓지 않아야만 성립한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사사실의 증명이 요구하는 정도를 직접 정한다. 판례는 "민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다"고 밝힌다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 이 문언은 증명의 주체인 소송에서 사실을 주장하는 당사자와 그 행위인 증명, 그리고 조건인 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토한 뒤의 고도의 개연성을 가리킨다. 자연과학적 증명과 구별되는 사실 인정의 정도만을 정할 뿐이다.
이 문언이 정한 증명의 정도를 근거로 삼아 이번 물음의 결론이 선다. 판시는 민사사실의 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 고도의 개연성의 기준을 따른다고 확인한다. 그런데 증명의 정도와 불명의 위험을 부담할 사람은 구별해야 한다. 전자는 어떤 정도로 확신하면 사실을 인정할 수 있는가의 문제이고, 후자는 그 확신에 이르지 못한 불명을 누가 짊어지는가의 문제다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되면 그 귀속은 열리고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았는데 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하면 닫힌다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않으면 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 데서 나온다. 더 나아가 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 비판도 있다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 검증 불가능한 심증이 사실 인정을 지배하고, 정보가 열세인 청구자가 상대방의 침묵까지 감당해야 하는 불이익이다. 그렇다고 이 불이익이 사라지는 것은 아니며, 반론이 지적한 정보의 불균형은 그대로 남는다. 다만 그 불평등의 해소가 증명의 정도 자체를 수치화하는 일로 이어진다고는 볼 수 없다.
여기서 양쪽 설명이 함께 놓이는 상태는 핵심 요건사실에 대한 불명을 만든다. 그런데 이 장면만으로는 어떤 사실이 끝내 불명인지, 또 그 불명의 위험을 원고 A와 피고 B 중 누가 부담할지 특정되지 않는다. 따라서 이 절이 범위하는 조건으로는 이 사안을 실효나 차단으로 판정할 수 없고 미확정으로 남겨야 한다. 판결 결과나 이행 여부는 이 장면에 설정되어 있지 않다.
따라서 이번 단계가 허용하는 결론은 조건부 구별에 한정된다. 요건사실의 증명 여부와 불명의 위험 부담자가 정확히 연결된 경우만 열린 것으로 보고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명을 해당 청구자가 부담하는 경우만 막힌 것으로 본다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우를 열림이나 닫힘으로 확정하는 것은 허용되지 않는다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
사실의 인정에 남는 의심을 어디까지 견딜 것인가의 문제는 끝없는 가능성을 모두 지우라고 하면 사실판단이 끝나지 않는다는 점에서 시작한다. 앞의 분석 단계까지 이어진 결론은 민사사실을 인정하려면 모든 가능성이 제거되어야 하는가라는 물음에 자연과학적 확실성의 기준은 요구되지 않는다는 한 문장으로만 이어받는다. 이제 남은 의심의 수준이 무엇을 결정하는지, 그리고 그 수준이 닿지 않을 때 어떤 요건이 실패로 남는지를 묻는다.
이 물음에 대답하는 문언은 (대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결) 판결요지 [1]에 있다. 그 문언은 민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다고 적는다. 여기서 다루는 주체는 사실을 인정할 법원이고, 행위는 모든 증거의 종합 검토이며, 조건은 경험칙에 비추어 본 고도의 개연성의 도달이다.
이 문언은 두 판단 단계를 나누어 둔다. 첫째는 증명의 정도, 곧 사실을 인정할 수 있는 확신의 기준이 무엇인지 정하는 것이고, 둘째는 이 사건의 증거가 그 기준에 닿았는지 대조하는 것이다. 판례가 요구한 고도의 개연성은 전자의 기준이며, 자연과학적 증명과 구별되는 것은 추호의 의혹까지 남김없이 지우라는 뜻이 아니라 통상인이 의심을 품지 않을 정도를 가리키는 것이다. 따라서 어떤 가능성이 상상으로 남아 있다는 이유만으로 사실의 인정이 무너지지 않는다는 결론이 이 기준에서 나온다.
개연성이라는 말이 주관적 확신을 숨길 수 있다는 반론은 이 구별이 불러일으키는 손실을 겨냥한다. 기준이 말로만 정해지고 평가자의 감에 맡겨지면, 자료를 가진 쪽이 침묵해도 통상적 증명책임이 그 불평등을 그대로 고착한다는 비판이 남는다. 판시가 정한 것은 확신의 정도에 관한 기준일 뿐, 그 기준을 수치 점수로 옮겨 자동으로 판정하라는 지시가 아니므로, 반론이 지적한 주관성의 위험은 기준의 구체화로 줄일 수 있을지언정 환산으로 없앨 수 없다.
이 장면에 놓인 사실을 이 기준과 대조하면 경계가 분명해진다. 전자는 고도의 개연성에 닿지 못한 것이고, 후자는 별도로 그 기준을 채운 것이 아니다. 한쪽의 미증명이 다른 쪽의 입증으로 자동 전환되지 않는 이상, 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록은 어떤 사실이 끝내 불명으로 남았는지 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담하는지를 가르는 데에 쓰인다. 어떤 사실이 불명인지, 또 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 상태에서는 이 절만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 민사상 사실 증명이 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따르며, 그래서 모든 가능성이 제거되지 않았다는 이유만으로 사실의 인정이 부정되지 않는다는 것이다. 다만 이 결론은 증명의 정도를 정하는 데 그치고, 그 기준을 넘지 못한 불명의 결과를 누구에게 귀속할지까지는 정하지 않는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸기 때문이다. 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는가?