요약
자유심증도 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다.
5.1통로가 열리는 기준
자유라는 말은 근거 없는 확신이 패소를 정하게 하는 허가가 아니다. 법원이 자유롭게 판단하면 부담 규칙이 사라지는가? 자유심증도 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다. 이전 절은 자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다고 정리했다. 앞선 결론을 그대로 받아 온 뒤 이 절은 법원이 증명력을 자유로이 평가하는 단계에서 오히려 어떤 기준이 남는지를 묻는다. 판사의 확신이 개별적이라서 증명 부담을 나누는 규칙이 무용해지는 것은 아닌지, 그리고 그 규칙이 남아 있다면 이 구제의 입구가 어떤 상태에서 열리는지가 물음의 핵심이다. 이 물음은 자유심증을 쓰는 사람의 주관이 아니라 그 원칙의 경계에서 출발한다.
이 절에서 다룰 문언은 다음과 같다. 민사소송법 제202조는 「법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 … 판단한다」라고 정한다. 이 문장은 사실주장의 진실 여부를 판단하는 주체를 법원으로, 그 판단의 재료를 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로, 판단의 준거를 논리와 경험의 법칙으로 지목한다. 여기서 자유심증은 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원칙을 뜻한다. 문언이 규정한 주체·행위·조건은 이 세 가지뿐이며, 증명책임의 분배에 대해서는 직접 말하지 않는다. 그러므로 이 조문이 증명책임 규칙을 폐지한다는 읽기는 문언의 범위를 넘어선다.
자유심증의 지위를 이렇게 이해하면 증명책임의 배분과 결합될 때 구제의 입구 기준이 드러난다. 판사가 개별 증거의 증명력을 평가하는 일과, 증명이 끝내 되지 않은 사실의 불이익을 누가 질지를 정하는 일은 분리된다. 전자는 각 증거를 놓고 법원이 자유로이 판단하는 영역이고, 후자는 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되는 경우에 적용된다. 두 판단을 구별해야 하는 이유는 단순하다. 증거평가가 자유로워도 불명의 귀속은 여전히 규칙에 묶여 있고, 그 규칙이 작동하는 자리에 구제의 입구가 열린다. 확신의 진폭이 규칙의 자리를 대신할 수 없다.
가장 강한 반론은 이 규율의 언어가 실제 판단 편향을 막지 못한다는 점을 겨냥한다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다. 입증을 부담하는 쪽이 정보 접근에서 밀릴 때, 법이 정한 부담 규칙은 그 불리한 지위를 구조적으로 굳히고 상대방의 침묵을 방조하는 결과를 낳는다는 비판이다. 이 불이익을 축소하면 안 된다. 그러나 그 현실을 인정해도, 자유심증을 이유 없는 직감으로 대체할 수는 없다. 규칙이 불평등을 낳는다고 해서 사실 판단이 근거 없는 확신에 맡겨지는 방향이 정당화되지는 않는다. 법칙은 실제 편향을 완전히 제거하지 못하는 한계를 지니면서도, 그것이 없을 때보다 판단의 근거를 요구한다는 점에서 유지된다.
이 장면에 이 기준을 대조해 본다. 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면은 요건사실이 끝내 증명되지 않은 상태에 해당하지만, 원고 A가 그 불명의 위험을 부담하는지 여부는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 한 판단은 미확정으로 남는다. 만약 판정 조건 중 하나가 다르다는 점이 확인되면 결과가 달라진다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라진다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 이 연결을 확인하는 자리이고, 장면은 연도·금액·판결 결과를 정하지 않았으므로 그 밖의 결론은 쓸 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법원이 자유로이 판단해도 증명책임 규칙은 사라지지 않으며, 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우 구제의 입구가 열린다. 반대로 자유심증을 근거 없는 직감으로 바꾸는 판단, 또는 어떤 사실이 불명이고 누가 그 위험을 부담하는지 특정하지 않은 채 내려지는 결론은 이 기준을 충족하지 못한다. 자료 부족은 미확정이며 구제 불능을 뜻하지 않으므로, 확정되지 않은 범위를 추측으로 채우지 않은 채 남겨 둔다.
5.2구제가 막히는 조건
구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가? 자유심증이란 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원칙을 뜻한다. 이 원칙은 법원에 판단의 여지를 열어 주지만, 그 여지가 곧 증명책임의 배분까지 지워 버린다는 뜻은 아니다. 바로 이 지점에서 자유심증과 부담 규칙의 관계가 갈린다.
민사소송법 제202조는 법원이 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로" 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 정한다. 여기서 자유로운 심증은 공허한 확신이 아니라, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과라는 구체적 자료를 참작하는 판단 방식이다. 문언은 또한 사회정의와 형평의 이념에 입각하고 논리와 경험의 법칙에 따라야 한다고 전제한다. 이 세 가지 준거는 자유심증의 판단 주체인 법원이 무엇을 근거 삼아야 하는지를 한정한다. 따라서 자유심증이라는 원칙 자체가 증명책임 규칙을 대체한다고 보기는 어렵다.
이 조문의 문언이 가리키는 자유와, 핵심 요건사실의 증명이 끝내 되지 않았을 때 그 불명의 위험을 누가 떠안는가 하는 물음은 서로 다른 단계에 있다. 전자는 법원이 제시된 증거를 어떻게 평가하는가의 문제이고, 후자는 평가를 마치고 나서도 사실이 불명으로 남았을 때 패소 위험을 누구에게 귀속시키는가의 문제다. 전자가 후자를 대신할 수 없다는 구별이 성립해야, 구제 통로가 닫히는 조건을 특정할 수 있다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
이 구별을 강조하는 데서 생기는 손실과 불편은 분명하다. 정보 접근의 격차가 패소 위험의 배분에 그대로 반영되는 구조는, 결과적으로 자료가 없는 청구자에게 반복적으로 불이익을 남긴다. 그렇더라도 자유심증을 이유 없는 직감으로 대체할 수는 없다. 법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향이 완전히 막히지는 않더라도, 변론과 증거조사의 결과에 묶인 판단을 벗어나 근거 없는 확신이 패소를 정하게 두는 것은 더 큰 위험을 부른다. 반론이 지적한 불평등을 지우지 않으면서도, 차단 조건 자체까지 무너뜨리지는 않는 해답이다.
합성 장면에 주어진 사실은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았다는 점과, 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 점이다. 이 두 사실을 앞의 조건에 대조하면, 어떤 사실이 불명인지 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담하는지가 특정되어야 한다. 이 절의 판단 기록은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이다. 이 기록 위에서, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에만 차단 조건이 성립한다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 판단을 미확정으로 남긴다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라진다는 가정도 여기에 해당한다.
자유심증이라는 말이 법원의 판단 여지를 넓힌다고 해서, 부담 규칙이 사라지거나 구제 통로가 자동으로 열리는 것은 아니다. 이 절이 허용하는 결론은, 핵심 요건사실의 증명이 끝내 되지 않고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담할 때 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 법원이 자유롭게 판단한다는 이유만으로 증명책임의 배분이 사라지거나 근거 없는 확신이 패소를 정하게 두는 판단이다. 어떤 사실이 불명인지 특정되지 않은 채로 구제 불능을 선언하는 것도 이 절의 결론 밖에 있다. 다음에 남는 물음은 피고 B의 대체 설명이 참인지의 여부다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
앞선 단계는 자유심증주의 아래에서 법원의 심증 형성이 임의로 흐르지 않음을 확인했다. 이 물음은 자유심증과 증명책임의 관계를 묻는 것이며, 그 안에는 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 더 좁은 물음이 들어 있다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제202조에 마련되어 있다. 법원은 “변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여” 판단하며, 그 심증은 “자유로운 심증”이라 불리지만 “사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라” 행사된다(민사소송법 제202조). 이 문언은 판단의 주체를 법원으로, 판단의 대상을 사실주장의 진실 여부로, 판단의 조건을 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로 정한다.
제202조의 문언이 가리키는 조건들, 곧 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과 그리고 논리와 경험의 법칙이 자유심증의 경계가 된다. 법원이 자유로운 심증으로 판단한다 해도 이 판단은 참작할 자료와 법칙에 묶이며, 자료가 없으면 자유심증이 채울 자리는 남지 않는다. 따라서 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 불능은 판단 근거가 사라진 상태이고, 미확정은 근거가 있으나 확정할 수 없는 상태다. 두 상태를 구별해야 판단이 어디에서 멈추었는지 알 수 있다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 견해는 법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다는 점을 든다. 이 반론이 지적하는 손실은 실제이며, 편향의 가능성은 지워지지 않는다. 법칙에 묶인 판단이 불완전하더라도 근거 없는 확신이 패소를 정하도록 두는 것보다 낫다는 이유로 반론에 답한다. 반론이 남기는 불리함은 그대로 인정한다.
합성 장면을 놓고 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에서 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되지 않았다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않았으므로 이 사항은 확정할 수 없고, 미확정으로 남는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸므로, 규칙 적용이 달라지는 경우의 결론은 이 장면으로 판정하지 않는다. 합성 장면은 이 조건 구별만을 확인할 뿐, 실제 사건의 사실이나 결과를 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자유심증은 변론과 증거조사의 결과에 묶이고, 그 결과가 특정되지 않은 사항은 불능이 아니라 미확정으로 남는다. 이 절이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 자유심증을 근거 없는 직감으로 대체하거나, 확정하지 못한 사항을 불능으로 처리해 패소 위험을 미리 정하는 것은 이 구별 밖에 있다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 한 판단은 그 자리에 멈춘다.
5.4판단에 필요한 기록
법원이 자유심증에 따라 사실을 판단할 때 자유라는 말은 근거 없는 확신이 패소를 정하게 하는 허가가 아니다. 자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제가 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다. 그 뒤에 놓인 물음은 분명하다. 더 구체적인 물음은 판정에 필요한 기록이 무엇인가 하는 것이다. 여기서 단계란 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속을 가리는 절차를 뜻한다. 저자는 이 물음이 자유심증 원칙의 범위를 묻는 것으로만 그치지 않고, 판정에 쓸 자료의 목록까지 요구한다고 본다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제202조에 있다. 그 조문은 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"라고 정한다. 이 문언이 말하는 주체는 법원이고, 행위는 사실주장의 진실 여부에 대한 판단이며, 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과의 참작과 논리와 경험의 법칙에의 구속이다. 여기서 자유심증이란 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원칙을 가리키는데, 이 정의는 증거의 증명력을 법원이 평가한다는 뜻일 뿐 판단의 근거까지 사라진다는 뜻은 아니다. 이 절은 제202조의 이 부분만 다룬다.
따라서 자유심증이 증명력 판단의 형식을 자유롭게 한다는 사실과, 그 판단이 이미 조사된 자료에 묶인다는 사실은 동시에 성립한다. 저자는 이 둘을 나누어 본다. 먼저 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정에 기록된 자료가 무엇인지 정하고, 다음으로 증명책임 판단이 그 자료 위에서 무엇을 정하는지 본다. 이 구별이 필요한 까닭은, 증명력의 평가와 패소 위험의 귀속이 서로 다른 문제이기 때문이다. 전자는 어떤 자료가 사실을 얼마나 뒷받침하는지를 다루고, 후자는 증명이 끝내 되지 않을 때 그 불명의 위험을 누가 지는지를 정한다. 이 두 단계를 기록된 자료 없이 하나로 뒤섞으면, 자유심증이라는 이름 아래 무엇을 근거로 삼았는지 드러나지 않은 판단이 남는다. 그래서 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추측으로 채우지 않는다.
이 기록 요건은 이론상의 깔끔함일 뿐이라는 반론이 나온다. 그 반론이 겨냥하는 것은 실질적인 불평등이다. 법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다는 지적도 같은 맥락에 있다. 이 반론이 짚는 손실은 분명하다. 기록에 남지 않은 채 불명으로 남은 사실이 그대로 패소 위험의 귀속으로 이어질 때, 자료에 접근하기 어려운 쪽이 그 위험을 고스란히 떠안게 되는 점이다. 저자는 이 불이익을 지우지 않는다. 반론이 제기하는 형평의 요청은 근거 없는 확신으로 옮겨가야 할 이유가 되지 않으며, 오히려 어떤 자료가 빠졌는지 기록으로 드러내야 할 필요를 더한다.
이 사실을 기록 요건과 대조하면, 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에 한해 단계를 판정할 수 있다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우, 패소 위험의 귀속은 그쪽으로 돌아간다. 다만 장면만으로는 어떤 사실이 불명인지, 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않았다면 그 쪽은 미확정으로 남는다. 원고 쪽 설명이 뒷받침되지 않았다는 사실만으로 피고 B의 설명이 참이 되지는 않는다는 것은, 이 장면에서 판단할 수 있는 경계 안에 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법원이 자유롭게 사실을 판단한다는 이유만으로 증명책임 규칙이 없어지는 것은 아니며, 단계 판정은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단에 기록된 자료에 한정된다. 기록에 없는 사실을 지레짐작으로 메우면 그 판단은 이 절이 요구하는 근거를 잃는다. 반대로 자료가 아직 없어 단정할 수 없다는 사정은 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않으며, 어떤 사실이 불명이고 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 경우에는 판정 자체를 미뤄야 한다. 이 경계 안에서 자유심증은 판단의 형식을 여는 원칙으로 남고, 부담 규칙은 판단이 끝나지 않았을 때의 귀속을 정하는 기준으로 남는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
앞서 법원이 자유롭게 판단해도 부담 규칙이 그대로 남는다고 보았다면, 이제는 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지가 문제로 남는다. 이 물음은 판정 결과를 뒤집는 조건이 어디에 놓이는지를 가려내는 작업이다. 변화의 자리가 불분명하면 재판정이라는 말도 판단의 반복에 그친다.
민사소송법 제202조는 「법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여」 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 규정한다. 그 판단은 자유로운 심증으로 이루어지지만 논리와 경험의 법칙에 따라야 한다. 이른바 자유심증이란 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원칙을 가리키며, 판단의 재료와 방법에서 벗어난 권한은 아니다.
조문이 정한 판단의 구속과 이번 결론 사이에는 명확한 이음매가 있다. 변론과 증거조사의 결과가 아무리 자유롭게 참작되더라도, 끝내 확인되지 않은 요건사실의 불명을 누가 떠안을지는 그 심증의 작용 밖에 남는다. 저자는 여기서 두 단계를 구별한다. 하나는 증거에 따른 사실인정의 작용이고, 다른 하나는 그 인정이 끝나지 않았을 때 패소 위험을 귀속시키는 규칙이다.
그러나 증명책임 규칙을 내세우는 것만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다는 반론이 있다. 이 반론은 규칙 적용이 자료의 불균형을 그대로 결과로 옮길 수 있다는 점을 놓치지 않으며, 법칙이라는 말이 편향의 존재를 지워주지 않는다는 점도 함께 지적한다. 그럼에도 저자의 답은 변하지 않는다. 자유심증을 이유 없는 직감으로 대체할 수는 없다. 반론이 지적한 불평등을 남겨둔 채, 규칙이 정하는 귀속의 자리만은 유지된다.
이 장면은 두 설명이 모두 끝나지 않은 상태만을 지정하며, 승패나 금액 같은 결과는 정하지 않았다. 두 설명이 동시에 미완인 상태에서, 원인에 관한 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 원고 A가 부담하면 요건사실의 증명 여부와 불명의 위험이 특정된 자에게 연결된다. 반면 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라지므로, 기존 차단 판단이나 실효 판단은 남아 있지 않게 된다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 범위는 이 장면으로 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자유심증이 부담 규칙을 지우지 않으며, 적용 규칙의 변경이 확인되면 단계 판정을 처음부터 다시 한다는 것이다. 어떤 사실이 불명인지 특정되지 않은 상태에서 누구에게 패소 위험이 있는지 단정하거나, 판정이 끝나지 않은 쟁점의 결론을 미리 정하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 없다는 사실만으로 구제가 불가능하다고 보는 것도 앞서 정한 범위를 벗어난다.
5.6가장 강한 반론과 답
법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다. 자유라는 말은 근거 없는 확신이 패소를 정하게 하는 허가가 아니라는 점에서 출발한다. 그 결론은 법원이 자유롭게 판단해도 부담 규칙이 사라지지 않는다는 것이었다. 이제 반론은 그 문장이 실제로 작동하는가를 겨냥한다. 법원이 내면의 확신을 내세우며 말을 아낀다면, 자유심증이라는 이름 아래 어떤 판단도 정당화될 수 있다. 그러한 통제 불능을 막지 못하는 규칙이 실질적 불평등을 고착할 뿐이라고 반론은 말한다. 이 물음은 최강 반론에 어떻게 답하는가이다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여" 사실주장을 판단한다고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이며, 행위는 사실주장의 진실 여부 판단이다. 판단의 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과의 참작이다. 법원은 판단의 출발점을 자기 안에서 찾을 수 없다. 판단의 재료는 당사자가 펼친 변론과 수행된 증거조사의 결과이며, 그 범위를 벗어난 확신은 이 조문이 허용하는 심증이 아니다.
위의 문언과 결론을 잇는 연결은 조문의 후반부에 있다. 법원은 "사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라" 사실주장을 판단한다. 여기서 두 판단 단계를 구별해야 한다. 첫째는 증거의 증명력을 법정한 형식에 구애받지 않고 평가하는 단계이고, 둘째는 그 평가를 근거 없는 직감으로 대체할 수 있는지 여부이다. 전자가 허용된다고 해서 후자도 허용되는 것은 아니다. 증명력 판단의 자유는 판단 근거의 자유를 뜻하지 않는다.
이 구분이 그대로 받아들여지지 않는 데서 오는 손실이 반론의 중심에 있다. 반론이 염려하는 것은 형식적 균등이 실제 힘의 불균형을 덮는 상황이다. 원고가 자료에 접근하지 못해 설명을 입증하지 못하면, 그 불이익을 그대로 원고에게 돌리는 것이 옳은가. 이러한 불편과 불공정을 지우지 않고도 결론은 유지될 수 있다. 대체가 금지된다고 해서 불평등 문제가 해소되는 것은 아니다. 다만 그 문제의 해소가 근거 없는 확신을 허용하는 통로를 정당화하지는 않는다는 뜻이다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 다음과 같다. 양쪽 설명 모두 확정되지 않은 상태이다. 이 장면에서 법원이 자유심증에 따라 판단하더라도, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 한정된다. 한쪽 설명이 입증되지 않았다는 사정만으로 다른 쪽 설명이 참으로 인정되는 것은 아니다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담할지는 이 장면만으로 특정되지 않았다. 이 가정은 장면에 추가된 사실이 아니라 판정 조건을 바꾸는 경우이다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 정리하면 다음과 같다. 법원이 자유심증에 따라 판단하는 것은 증거평가의 형식에서 벗어나는 자유를 뜻한다. 그러나 그 자유가 변론과 증거조사의 결과, 논리와 경험의 법칙이라는 구속에서 벗어나는 것을 뜻하지는 않는다. 근거 없는 확신이 패소를 정하게 하는 허가로 읽힐 수 없다. 동시에 자유심증이라는 이름이 모든 판단 편향을 막는 장치는 아니며, 통상적 증명책임이 고착시키는 불평등도 이 원리만으로 해소되지 않는다. 미확인인 채로 남는 항목은 그대로 두고, 확정되지 않은 사항을 추측으로 메우지 않는다.
5.7신청·주문과의 연결
자유심증을 이유 없는 직감으로 대체할 수는 없다는 결론을 전제로, 이번에는 법원이 자유롭게 판단하는 일이 증명책임 규칙을 무력화하는지 묻는다. 여기서 말하는 법정 증거평가란 증거의 종류나 수에 미리 정해진 값을 두는 방식이며, 자유심증은 그 구속에서 벗어나 개별 증거와 변론의 전체 흐름을 함께 읽어 사실주장의 진실성을 판단하는 방식을 가리킨다. 그런데 그 자유가 판단의 근거까지 없애는 것은 아니다.
이 절에서 다룰 문언은 민사소송법 제202조이다. 그 제202조는 법원이 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."고 규정한다. 이 문언에서 판단의 주체는 법원이며, 판단의 대상은 사실주장의 진실 여부이다. 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과이고, 판단이 지켜야 할 준거는 사회정의와 형평의 이념, 그리고 논리와 경험의 법칙이다. 자유로운 심증은 앞의 재료와 뒤의 준거 사이에서 증명력을 평가하는 방식일 뿐, 재료에서 떨어진 확신을 말하는 것이 아니다. 그러므로 자유심증주의는 법원의 증거평가를 넓히되 판단의 근거는 좁게 묶어 두는 규칙이다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보면 자유심증과 부담 규칙이 서로 다른 단계의 규제임을 알 수 있다. 자유심증은 하나하나의 증거가 사실주장의 진실성을 어느 정도로 떠받치는지, 여러 증거가 모이면 어떤 인정에 이르는지를 정하는 방식이다. 증명책임 규칙은 그 인정에 이르지 못해 사실이 끝내 불명일 때 패소 위험을 누가 질지를 정한다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는 전자가 후자를 대신하지 않기 때문이다. 법원이 자유롭게 판단한다 해도, 판단의 결과가 요건사실에 이르지 못하면 그 불명의 위험을 부담할 사람이 남는다. 증명력의 평가와 불명의 귀속이 함께 가는 것은 이 연결이 정확히 짜였을 때이며, 자유심증이 뒤쪽 규칙을 지워 버리는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 법칙이라는 말이 판단의 실제 편향까지 막지는 못한다는 점을 겨냥한다. 반론은 이렇게 말한다. 자료를 가진 쪽이 입을 닫으면 법원은 남은 증거만 보게 되고, 그때 논리와 경험법칙은 통상적인 증명책임이 이미 정해 둔 불평등을 그대로 굳힐 수 있다는 것이다. 이 지적은 불리하다. 법칙이 서술한 경험이 편향된 것이라면 자유심증은 그 편향을 반복할 수 있다. 근거 없는 확신이 패소를 정하는 방식은 편향의 통제를 오히려 어렵게 만들기 때문이다. 답은 판단의 근거를 변론·증거조사와 논리·경험법칙에 묶어 두는 데 있으며, 반론이 지적한 불편을 사라지게 만들지는 못한다.
합성 장면에서 관련되는 사실은 하나이다. 이 장면을 앞의 조건과 대조하면, A의 원인 설명은 요건사실의 증명이 끝내 이르지 못한 상태에 놓였고, B의 대체 설명 역시 독립적으로 증명되지는 않았다. 자유심증이 묶여 있는 준거에 따라 법원은 두 설명을 변론·증거조사와 논리·경험법칙으로 읽지만, 이 읽기가 어느 쪽 설명을 참으로 만드는지까지 결정하는 것은 아니다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담하는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 검사를 적용할 수 있을 뿐이다.
이 절에서 허용되는 결론은 이렇다. 법원의 자유심증은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과라는 재료, 그리고 논리와 경험의 법칙이라는 준거에 묶여 있으며, 그 구속이 있음에도 증명책임 규칙은 따로 남아 불명의 위험을 나눈다. 허용되지 않는 결론은 자유심증이 곧 근거 없는 확신이라서 어떤 판단도 그대로 둔다는 쪽이다. 자유심증을 이유 없는 직감으로 대체하면 법칙이라는 준거가 빠지고, 그때 부담 규칙이 살아 있어도 판단이 편향에서 벗어나는 것은 아니다. 미확인 사항은 남는다. 실제 사건의 사실이나 송달·이행 결과, 그리고 장면에 없는 판결 결과는 이 절이 확정하지 않으며, 증명책임 규칙의 선택에 따라 달라지는 귀속은 조건부로만 말한다.
5.8이 절이 맡는 범위
지금 남는 물음은 법원이 증거를 자유로이 평가할 때 부담 규칙이 그 힘을 잃는지 여부다. 이 물음은 자유심증의 범위와 그 한계를 가리는 데 달려 있다.
자유심증의 근거와 그 구속 조건은 한 조문에 함께 규정되어 있다. 민사소송법 제202조는 이렇게 적는다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 이 문언은 판단의 주체를 법원으로, 판단의 대상을 사실주장의 진실 여부로 정한다. 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다.
자유심증은 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원칙이다. 이 정의에서 자유는 법원이 증거의 증명력을 법정 방식에 묶이지 않고 판단할 수 있다는 뜻이다. 다만 그 자유는 앞서 본 문언의 재료와 법칙에 묶인다. 자유롭게 판단한다는 것과 아무 근거 없이 단정한다는 것은 서로 다른 단계다. 전자가 증거의 평가 방식에 관한 원칙이라면, 후자는 판단의 근거를 아예 두지 않는 상태다. 이 둘을 구별해야 증명책임 규칙이 자유심증에 의해 지워지지 않는다고 말할 수 있다.
법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다는 반론은 감정적이다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 지적도 같은 방향을 겨눈다. 이 반론은 법원의 심증 형성이 경험과 논리를 내세워도 현실의 편향을 되돌리지 못하는 손실을 정면으로 드러낸다. 이유 없는 직감은 근거를 요구하지 않으므로, 오히려 편향이 근거 없이 작동할 통로를 넓힌다.
이 장면에서 법원이 자유심증을 운용한다고 해서 어느 한쪽 설명이 채택되는 것은 아니다. 자유심증은 증거의 증명력을 판단하는 원칙이지, 증명되지 않은 사실의 불명 위험을 무시하는 원칙이 아니다. 어떤 사실이 끝내 불명인지, 그 위험을 누가 부담하는지가 특정되지 않은 한, 장면만으로 청구의 존부를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법원이 자유롭게 판단해도 부담 규칙이 사라지지 않고, 자유심증은 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다. 허용되지 않는 것은 자유심증을 근거 없는 확신의 허가로 읽는 것과, 증명 책임의 소재가 정해지지 않은 채 판정을 앞세우는 것이다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
여기에서 남은 물음은 이와 다르다. 자유심증 아래에서 증명이 끝나지 않은 사실에 따른 패소 위험을 누가 가질지가 문제다. 이 장면을 놓고 법원이 자유롭게 판단하면 부담 규칙이 사라지는지 살핀다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제202조 하나다. 그 문언은 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다”고 정한다(민사소송법 제202조). 여기서 법원은 사실주장의 진실성을 판단하는 주체이고, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다. 자유로운 심증은 이 재료 위에서 증명력을 가늠하는 방식이며, 논리와 경험의 법칙은 그 가늠이 지나갈 수 없는 경계다.
이 문언을 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속에 적용할 때 판정 근거는 해당 범위 안의 문언뿐이다. 판결이유의 다른 부분으로 확장하지 않는다. 문언은 사실주장의 진실 여부를 판단하는 일과 그 판단이 끝내 서지 않을 때 위험을 누가 가질지를 구분한다. 자유심증은 전자의 판단 방식을 열어 주는 조항이고, 후자의 위험 배분은 그 판단을 맡길 뿐 대신 정해주지 않는다. 그러므로 자유로운 판단이 열렸다는 사정만으로 부담 규칙이 지워진다고 볼 수 없다.
이 구분을 반대하는 가장 강한 목소리는 따로 있다. 법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다는 점이다. 유리한 자료를 쥔 쪽이 말을 아껴도 정해진 부담 규칙이 그 침묵을 그대로 받아들일 수 있다는 뜻이다. 문언이 놓아 둔 논리와 경험의 법칙은 편향의 위험을 완전히 없애 주지는 못해도, 확신을 근거 위에 두지 않겠다는 최소한의 요구를 남긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이 한 줄이다. 이 상태는 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우이다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록 위에서 어떤 사실이 불명인지와 그 위험을 누가 부담하는지가 함께 특정되어야 위험의 귀속이 선다. 장면만으로는 어떤 적용 규칙이 정해졌는지까지 확인되지 않으므로, 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라진다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속 판정의 근거로 쓰며, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용한다. 자유심증이 법원의 판단에 자유를 주더라도, 그 자유가 근거 없는 확신으로 패소를 정하는 허가가 되는 것은 아니다. 반대로 자유심증이 부담 규칙 자체를 지운다고 보는 것도 문언이 담지 않은 결론이다. 미확인으로 남은 항목은 미확정으로 두되, 확정된 범위를 밖으로 넓히지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
앞 단계에서는 법원이 자유롭게 판단하는 범위와 부담 규칙의 관계를 살폈다. 이제 그 논의를 이어받아, 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 이 물음은 자유심증의 범위를 넓히거나 줄이는 문제가 아니라, 판정의 단계 안에서 어떤 조건을 따로 거쳐야 하는지를 가리는 일이다. 이번 단계에서는 명시된 조건 안에서만 세부 구분을 둔다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제202조이다. 그 문언에 따르면, 법원은 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여" 사실주장의 진실 여부를 판단한다(민사소송법 제202조). 여기서 주체는 법원이고, 행위는 사실주장의 진실 여부에 대한 판단이며, 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 대한 참작이다. 이 문언은 법원이 증명력을 판단하는 원칙, 곧 자유심증을 규정하면서도 그 판단의 재료를 변론과 증거조사에 묶어 둔다. 다른 조문의 쟁점은 이번 물음의 범위에 넣지 않는다.
이 문언은 자유심증이 근거 위에서 작동함을 보여 주며, 그 위에서 단계 안의 세부 구분을 둘 수 있다. 이 정의와 앞 문언의 조건은 서로 다른 두 단계를 가리킨다. 전자는 법원이 어떤 근거로 증명력을 가늠하는가의 문제이고, 후자는 그 가늠이 무엇에 묶여 있는가의 문제이다. 두 가지를 구별해야 하는 이유는, 자유심증이라는 이름으로 후자의 조건까지 사라지는 것처럼 읽으면 안 되기 때문이다. 이 구별을 전제로, 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하며, 그 밖의 단계를 새로 만들지 않는다.
자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착할 수 있다는 점이, 이 반론이 겨냥하는 손실이다. 법원이 논리와 경험의 법칙에 따르기를 약속해도, 어떤 자료가 화면에 오르는지를 정하는 데에서 이미 기울어짐이 생길 수 있고, 그 기울어짐은 패소의 부담이 누구에게 떨어지는지에 따라 더욱 무겁게 느껴진다. 반론이 지적한 불평등은 지워지지 않지만, 그것이 법원의 판단을 근거 없는 확신에 맡길 근거가 되지는 않는다는 점이 앞의 답이다.
합성 장면에서 관련된 사실은 하나이다. 이 장면이 작동하는 경우 조건과 대조하면, 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되어야 하는데, 이 장면은 요건사실이 끝내 증명되지 않은 쪽의 모습을 보여 준다. 막히는 경우 조건은 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우인데, 여기서 어떤 사실이 불명인지, 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 채로 남으면 미확정인 경우 조건이 된다. 장면은 이 셋 중 어느 쪽인지까지는 정해 두지 않았다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건, 곧 증명과 그 불명의 위험 부담자가 연결되는 경우, 핵심 요건사실의 불명과 그 위험을 청구자가 부담하는 경우, 그리고 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에 한정한다. 이 셋을 넘어 추가 단계를 발명하면 안 된다. 자유심증이라는 원칙은 법원이 증명력을 판단하되 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 묶인다는 뜻이며, 이를 근거 없는 확신으로 옮겨 적는 것은 허용되지 않는다. 어떤 사실이 불명인지 특정되지 않은 구간에서는 결론을 유예하는 대신 그 구간을 미확정으로 남겨 둔다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
그 문장은 자유심증 아래에서 법원이 어떤 근거에 묶여 사실을 판단하는지를 확인한 결과였을 뿐, 지금 여기서 열린 물음은 또 다르다. 지금 물음은 법원이 자유롭게 판단하면 부담 규칙이 사라지는가이며, 그보다 구체적으로는 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속을 실효·차단·미확정으로 어떻게 구별하는지이다. 앞 절에서 받아둔 전제는 하나다. 이 전제를 단서로 삼아, 자유심증 아래에서 증명이 끝나지 않은 상태가 남았을 때 무엇이 열리고 무엇이 막히는지를 분리해서 살피는 것이 이 글의 몫이다.
자유심증이 무엇인지는 국내 사법절차 안에서 정해진 문언으로 확인된다. 민사소송법 제202조는 그 규정 제목을 「자유심증주의」로 두면서, 법원이 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여" 사실주장의 진실 여부를 판단하도록 정한다(민사소송법 제202조). 이 문언에서 판단의 주체는 법원이며, 판단의 대상은 사실주장의 진실 여부이고, 판단의 근거는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과라는 점이다. 이 문언이 말하는 것은 법원이 임의로 심증을 빚어내도 된다는 뜻이 아니라, 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원칙을 정하되 그 판단이 변론과 증거조사에 연결되어야 한다는 뜻이다. 다른 조문의 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
위 문언은 자유심증이 부담 규칙을 지우지 않는다는 판단과 맞물린다. 법원의 판단 근거가 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로 제한되어 있으므로, 어떤 사실주장이 진실인지 가리지 못한 상태에서 그 불명의 부담을 누구에게 떠넘길지가 저절로 사라질 수 없다. 여기서 두 단계를 구별해야 하는 이유가 드러난다. 첫 단계는 요건사실의 증명 여부를 가리는 일이고, 둘째 단계는 그 증명이 끝내 이루어지지 않았을 때 그 불명의 위험을 누가 부담하는지를 정하는 일이다. 이 두 판단을 하나로 뒤섞으면 자유심증이 곧 무규칙한 확신인 것처럼 오해된다. 반대로 이 둘을 정확히 연결해 둔 경우 열리는 조건이 성립하고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우 막히는 조건이 성립한다.
법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다는 반론은, 규범의 문언이 실무에서 작동하는 방식과 어긋날 수 있다는 손실을 겨냥한다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 지적도 같은 방향에서 나온다. 이 반론은 근거 없는 확신이 패소를 정하게 되는 불이익, 그리고 자료 편중이 패소 위험의 배분을 왜곡하는 불편을 지우지 않은 채로 받아들여진다. 그러나 그 불평등이 걱정된다고 해서 자유심증을 이유 없는 직감으로 대체할 수는 없다. 자유심증은 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원리일지언정 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 묶여 있으며, 논리와 경험의 법칙을 벗어난 직감이 그 자리를 대신하는 순간 판단의 근거가 사라진다(민사소송법 제202조). 불평등의 우려는 판단 근거를 더 요구하게 만들 뿐, 근거 없는 확신을 정당화하지는 못한다.
이 조건들이 겹치는 합성 장면을 하나 놓고 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 여기에서 눈여겨볼 사실은 둘 사이의 대조다. 원고 A 쪽의 설명은 요건사실에 대한 증명이 충분히 이루어지지 않았고, 그렇다고 피고 B 쪽의 대체 설명이 그 자체로 증명된 것도 아니다. 즉 증명이 끝나지 않은 대상이 A의 요건사실인지, B의 반증 사유인지를 먼저 특정해야 하고, 그다음에 그 불명의 위험을 누가 부담할지에 관한 증명책임 규칙을 적용해야 한다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 이 대조의 근거가 된다. 어떤 사실이 불명인지 특정되지 않았거나 누가 그 위험을 부담하는지 확정되지 않은 채 남는다면, 이 장면만으로 판단할 수 없으므로 미확정으로 남긴다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라진다는 가정이 바로 이 경계를 보여준다.
이 절이 허용하는 결론은 셋으로 나뉜다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에만 패소 위험의 귀속이 열리는 조건에 닿는다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에는 막히는 조건에 닿아 그 청구가 뚫리지 않는다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 위 어느 쪽에도 넣지 못하고 미확정으로 남겨 두어야 한다. 이 구별은 실제 지급·인도·회수의 성과를 말하는 것이 아니라, 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단을 거쳐 패소 위험의 귀속 조건이 열리는지 막히는지를 판단하는 기준을 제시한 것이다. 자료가 부족한 사정은 미확정의 사유일 뿐 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제가 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다는 점을 접어두고 나면, 남는 물음은 자유심증이 증명책임의 구조를 흔들 수 있는지라는 형태로 정해진다. 이 물음은 단순한 학설 배치가 아니라, 판정 기록에 무엇이 남고 그 기록 위에서 누가 불명의 위험을 지는지를 가르는 문제에 붙어 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제202조에 있다. 해당 조문은 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 정한다(민사소송법 제202조). 여기서 주체는 법원이고, 행위는 사실주장의 진실 여부 판단이며, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다. 자유로운 심증이라는 표현은 그 판단을 법정 증거평가의 틀 밖에서 증명력의 문제로 다루는 원칙, 곧 자유심증을 가리키며, 논리와 경험의 법칙은 그 판단이 놓이는 준거로 함께 적혀 있다.
이 문언이 고정 결론과 맞닿는 지점은 심증의 자유와 판정의 구속이 함께 적혀 있다는 데 있다. 법원이 증명력을 자유롭게 평가할 수 있다는 것과, 어떤 사실이 끝내 불명일 때 그 불명을 누가 감당하는지가 정해지지 않는다는 것은 서로 다른 단계의 일이다. 전자는 요건사실의 진실 여부를 어떤 기준으로 들여다보는가의 문제이고, 후자는 그 여부가 판정되지 않았을 때 어느 쪽이 패소 위험을 떠안는가의 문제다. 두 단계를 섞으면 자유심증이 곧 부담 규칙의 소멸로 이어지는 것처럼 보이지만, 조문이 참작의 재료로 삼는 변론과 증거조사의 결과가 남는 한 그런 소멸로 읽을 수는 없다.
그러나 이 자리에서 가장 강한 반론을 비껴갈 수는 없다. 법칙이라는 말만으로 실제 판단 편향을 막을 수 없다는 지적이 그것이다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 비판은, 문언상의 준거가 심리 현장에서 작동하지 않을 때 어느 쪽이 손해를 보는지를 겨냥한다. 이런 비판이 지니는 무게에도 불구하고 결론은 유지된다. 논리와 경험의 법칙이 실제 판단에서 완전히 작동하지 않을 수 있다는 우려는, 그 준거를 버리고 근거 없는 확신으로 판정해도 된다는 허가로 옮겨가지 않는다.
이 장면에서 확인되는 것은 한 가지 사실 관계뿐이다. 이 장면에서 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되는지가 묻힌다. A의 설명이 뒷받침되지 않은 채로 B의 설명도 증명되지 않았다면, 두 설명 사이에서 어느 쪽이 참인지가 확정된 것이 아니다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 위험을 누가 부담하는지가 특정되지 않은 범위는 미확정으로 남는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 점이 이 장면에서 확인할 수 있는 유일한 판정 조건이다.
따라서 이 자리에서 허용되는 것은, 자유심증이 변론과 증거조사의 결과에 묶인 판단 원칙이며 그 판단만으로 부담 규칙이 사라지지 않는다는 확인이다. 여기서 자유심증은 법정 증거평가를 벗어나 법원이 증명력을 판단하는 원칙을 뜻하며, 이 정의는 증명력 평가의 방식을 가리키는 것이지 불명의 위험 배분까지 새로 정하는 것이 아니다. 이 범위를 넘겨 피고 B의 대체 설명이 참이라는 결론을 끌어내거나, 어느 쪽이 패소하는지까지 정하는 것은 허용되지 않는다. 다음으로 남는 것은, 원고가 못 증명하면 피고 설명이 참인가?