요약
자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다.
4.1통로가 열리는 기준
모든 사실을 같은 증거 경쟁에 넣으면 소송이 이미 정한 전제를 놓친다. 소송에서 이미 정한 전제는 뒤이은 증거 심리의 대상에서 먼저 빠져야 하며, 그 범위를 정하는 작업이 이번 물음의 출발점이 된다. 앞서 살핀 바와 같이 사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼은 구분해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다. 이 구분을 유지한 채, 자백한 사실에도 일반 증명책임이 적용되는가? 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가?
민사소송법 제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다”라고 정한다(민사소송법 제288조). 이 문언에서 증명을 면제받는 주체 쪽의 행위는 당사자의 자백이며, 그 대상은 법원에 현출된 사실이다. 조건은 따로 붙지 않았고, 자백 사실과 현저한 사실이 나란히 열거되어 있다. 다만 같은 조문은 “진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다”라는 단서를 덧붙인다(민사소송법 제288조). 이 단서는 취소의 조건을 정한 것이지 불요증 규칙의 적용 범위 자체를 다시 그은 것은 아니다.
여기서 불요증사실은 증명을 필요로 하지 않는 사실을 뜻한다. 증명의 필요가 없다는 판단은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 누가 부담하는지에 대한 판단과 구별된다. 전자는 그 사실을 놓고 증거 경쟁을 벌일지의 문제이고, 후자는 경쟁을 거쳤거나 거칠 필요가 없게 된 뒤에도 진위가 정해지지 않았을 때 그 불이익이 누구에게 남는지의 문제다. 따라서 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에 구제의 입구가 열린다. 자백한 사실은 불요증 규칙에 따라 먼저 증명 경쟁에서 빠지고, 남은 요건사실에 대해서만 증명책임의 배분이 문제가 된다.
그럼에도 실제와 다른 자백이 진실발견을 막는다는 비판은 무겁다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 지적도 같은 방향에서 나온다. 자백이 사실과 어긋나는데도 법원이 그 자백에 묶인다면, 반대 쪽 당사자는 아무리 유리한 자료를 가져도 그것을 꺼낼 계기를 잃는다. 그러나 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다. 제288조가 정한 불요증은 증명 요구를 면제하는 규칙이지, 자백 내용을 과학적 진실과 일치시켜 보증하는 장치가 아니다. 착오로 말미암은 진실에 어긋나는 자백은 증명을 전제로 취소될 수 있다는 단서가 남는 것도 이 때문이다(민사소송법 제288조).
이 장면에서 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에 자백이 있었다는 사실이나, 자백이 착오에서 나왔다는 사실은 정해져 있지 않다. 따라서 자백 사실이 어느 범위에서 불요증으로 처리되는지는 이 장면만으로 확정할 수 없고, 미확정으로 남는다. 다만 적용되는 증명책임 규칙이 어느 쪽을 가리키는지에 따라, A의 요건사실이 끝내 불명으로 남았을 때 그 불명의 위험을 A가 부담하는지 여부가 갈린다는 점은 분명하다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속이 바뀌기 때문이다.
여기에서 확정되는 것은 자백 사실이 일반 증명책임의 대상이 되지 않고 불요증 규칙에 따라 먼저 분리된다는 구별이며, 그것이 자백 내용의 진실 보증까지 뜻하지는 않는다는 경계다. 확정되지 않는 것은 자백의 착오 여부, 그리고 이 장면 안에서 어떤 사실이 끝내 불명인지의 구체적 범위다. 자백의 취소 조건은 별도로 남고, 이 절은 그 조건을 다루지 않는다. 이 구별을 전제로 하면 자백 사실과 나머지 요건사실을 같은 경쟁에 놓지 않는 판단이 성립하고, 그러지 않으면 증명의 필요가 없다는 규정과 증명책임의 배분 규정이 한 덩어리로 뒤섞인다.
4.2구제가 막히는 조건
사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼을 구분해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다는 전제를 유지한다. 그 위에서 자백한 사실에도 일반 증명책임을 적용하는가라는 물음과 함께, 막히는 조건은 무엇인가를 묻는다. 이 물음은 자백이 있는 사실과 증명이 요구되는 사실을 같은 자리에서 처리할 수 있는지 가르는 자리에 놓인다. 자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다는 구별이 여기서 그대로 작용한다.
민사소송법 제288조는 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"라고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 그 대상은 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실이며, 조건은 그 사실이 자백된 것이거나 현저한 것으로 놓인 것이다. 따라서 자백된 사실은 증명이라는 단계에 넘어가지 않고, 증명책임을 묻는 판단 대상에서 먼저 빠진다. 문언은 자백의 취소 조건만을 따로 두고 있을 뿐, 자백 사실에 일반 증명책임을 함께 적용하라고 요구하지 않는다.
위 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 자백 사실을 둘러싼 판정은 증명이 이미 요구되지 않는 사실과 끝내 증명이 요구되는 사실을 구별한 뒤에야 성립한다. 전자는 불요증 규칙이 먼저 문제 되는 자리이고, 후자는 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았을 때 어떤 일이 생기는지를 묻는 자리다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다는 판단은 후자에 속한다. 이 두 구별을 무너뜨리면 자백 사실에 일반 증명책임을 묻는 것과 증명되지 않은 요건사실을 끝내 밝히지 못한 것을 한 덩어리로 처리하게 된다. 그렇게 되면 어떤 사실이 자백된 사실인지, 어떤 사실이 증명 대상으로 남는지가 뒤섞인다.
실제와 다른 자백이 진실발견을 막는다는 반론은 자백이 허위일 때 생기는 손실을 정면으로 겨눈다. 이 반론이 보는 불편은 명확하다. 진실과 다른 사실이 재판에서 이미 정해진 것으로 굳어지면, 그 사실을 토대로 한 판단 전체가 어긋날 수 있고, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착시킨다. 하지만 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다. 불요증은 증명 요구를 걷어내는 규칙이지, 그 사실이 자연과학적으로 참임을 보장하는 규칙이 아니다. 반론이 지적한 불이익은 자백 취소의 별도 조건이 처리할 몫으로 남겨지고, 여기에서 불요증 규칙 자체를 바꾸지는 않는다.
이 장면에 놓인 사실만 놓고 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면은 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에 해당한다. 여기서 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으므로 구제 통로는 닫힌다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸지만, 장면에서는 자백 사실이 놓인 자리에 관한 사정이 지정되지 않았다. 따라서 자백된 사실과 미증명 사실을 각각 어느 쪽에 두어야 하는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 자백한 사실에 일반 증명책임을 적용할 수 없다는 것이고, 불요증 규칙이 먼저 적용되는 사실과 끝내 증명되지 않은 요건사실을 구별해야 한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 읽는 것이다. 자백이 진실과 다를 수 있다는 사정만으로 불요증 규칙을 일반 증명책임으로 되돌릴 수는 없고, 자백 취소의 조건은 별도의 자리에 남는다. 이 물음에 남은 자백 취소의 쟁점은 이 절이 다루지 않는다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
불요증 규칙은 그 자백이 지닌 절차적 지위에만 붙어 있고, 자백의 내용이 자연과학적으로 참이라는 보증까지 뜻하지 않는다. 이 점을 먼저 분명히 해야 자백 사실을 놓고 어느 시점에 어떤 불명이 남는지가 보인다. 즉 진위불명과 법적 관점의 다툼은 갈라놓되, 설명의 공백을 요건사실 부존재로 곧바로 읽지는 않는다. 이 전제 위에서 자료가 없어 확정할 수 없는 상태가 능력의 결여인지 위험의 배분인지 판단해야 한다. 그 경계는 자백의 효력이 아니라 증명책임의 대상이 무엇인지에 달려 있다.
여기서 당사자가 법원에서 자백한 사실은 그 진술 주체와 절차가 정해진 사실이고, 현저한 사실은 별도의 제시 없이도 인식되는 사실을 가리킨다. 법원은 이 두 부류에 대해 증명을 요구하지 않으므로, 그 사실을 둘러싼 증거 경쟁은 처음부터 열리지 않는다. 다만 진실에 어긋나는 자백은 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에 취소할 수 있는데, 그 취소의 요건과 효과는 별도의 쟁점으로 남는다. 이 조문은 증명이 요구되지 않는 사실의 범위만 정하고, 그 밖의 요건사실에 어떤 증명책임이 붙는지는 정하지 않는다.
위 문언과 이 절의 결론을 이어 주는 고리는 증명의 대상이 무엇인지에 대한 특정이다. 불요증 사실은 그 사실 자체가 더는 증명 대상에 놓이지 않으므로, 그 사실이 진실인지 여부를 두고 남는 불명과, 어느 당사자의 요건사실이 끝내 입증되지 않은 채 남는 불명은 같은 것이 아니다. 전자는 증명 요건이 원래 걸려 있지 않아 생긴 공백이 아니고, 후자는 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 연결되지 않아 생긴 상태다. 후자의 상황에서 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않았다면, 그 판단 재료는 능력의 결여가 아니라 미확정으로 남긴다. 특정이 되어 그 불명의 위험을 청구자가 부담하는 경우에 한해 패소 위험의 귀속이 비로소 정해진다.
실제와 다른 자백이 진실발견을 막는다는 비판은, 자백 사실을 더는 검증하지 않으면 오류가 정정될 길이 닫힌다는 손실을 겨냥한다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 지적 역시, 무능력한 당사자에게 불리한 결과가 굳는다는 불편을 가리킨다. 그러나 저자는 그 대답으로 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다고 못 박는다. 자백 사실은 증명 요건이 면제된 것이지 그 내용이 참으로 확인된 것은 아니다. 자백의 취소 조건이 별도로 열려 있다는 점이 오류 시정의 출구로 남고, 남은 요건사실의 불명은 여전히 증명책임의 배분으로 처리한다.
이 장면만으로는 어느 쪽의 요건사실이 끝내 입증되지 않았는지, 또 그 불명의 위험을 누가 부담할지가 특정되어 있지 않다. 따라서 판단 재료가 특정되지 않은 이 상태를 자백의 부존재나 구제의 불능으로 읽을 수 없다. 자백 사실의 존재 여부나 그 취소 여부도 이 장면의 사실로 주어지지 않았으므로, 그에 대해서는 이 자리에서 확정하지 않는다. 경계를 확인하는 대조는 하나뿐이다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다. 이 문장은 확정된 사실이 아니라 경계를 확인하는 대조일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불요증 사실은 증명이 요구되지 않는 사실로서 처리하되, 그 자백 내용의 진실이 확인된 것으로 보지 않는다. 요건사실이 끝내 입증되지 않은 경우라 해도, 그 불명의 위험을 부담할 사람이 연결되지 않았다면 미확정으로 남길 뿐 능력의 결여로 단정하지 않는다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 갖추어지고 증명 여부와 그 위험의 부담자가 연결될 때에 한하여 패소 위험의 귀속이 정해진다. 반대로 어떤 사실이 불명인지 특정되지 않았다면 그 귀속을 확정할 수 없다.
4.4판단에 필요한 기록
그 결론은 사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼을 구분해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다는 것이었다. 이 전제 위에서 자백한 사실에도 일반 증명책임이 적용되는가라는 물음과, 판단에 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 함께 놓인다. 앞의 물음은 자백의 법적 성격을 묻고 뒤의 물음은 판정의 절차적 토대를 묻는다. 두 물음은 서로 다르지만 같은 기록 자료 안에서 함께 검사된다. 이 장은 증명이 필요 없는 사실을 다루며, 그 판단이 어떤 자료에 기대는지 분명히 해야 한다.
법원이 사실 인정의 근거로 삼을 수 있는 문언 가운데 하나가 민사소송법 제288조이다. 그 조문은 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"고 규정한다(민사소송법 제288조). 여기서 자백은 소송에서 당사자가 상대방이 주장한 사실을 진실로 인정한 행위를 말하고, 현저한 사실은 별다른 증명 없이 널리 알려진 사실을 뜻한다. 이 문언이 정하는 주체는 법원이며, 행위는 증명 요구의 배제이고, 조건은 당사자의 자백 또는 사실의 현저함이다. 같은 조문의 단서는 착오로 말미암은 자백의 취소 조건을 따로 두고 있으며, 이는 이번 물음의 범위 밖에 남는다.
이 조문이 정한 불요증사실은 증명을 필요로 하지 않는 사실이며, 그 규칙은 자백과 현저한 사실에 먼저 적용된다. 이 불요증의 효과와 일반 증명책임의 적용은 구별되어야 한다. 증명책임은 증명이 필요한 사실에서 그 증명이 실패했을 때 불명의 위험을 누가 부담할지를 정하는 판단이고, 불요증은 그러한 증명 요구 자체를 처음부터 거두어들이는 규칙이다. 따라서 자백된 사실은 증명이 요구되지 않는 사실에 해당하므로, 그 사실을 놓고 일반 증명책임의 부담을 다시 적용하는 것은 앞의 규칙과 충돌한다. 그러나 자백이 없거나 취소되어 다시 증명이 요구되는 사실로 돌아오면, 그때는 일반 증명책임의 판단이 다시 문제된다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
실제와 다른 자백이 진실발견을 막는다는 반론이 가장 큰 불편을 겨눈다. 당사자가 진실에 어긋나는 사실을 자백하고 법원이 그것을 증명 없이 받아들이면, 실제 사실과 다른 상태에서 판결이 내려질 수 있다. 반론은 이 손실을 줄이려면 자백이라도 증명책임의 검사를 거치게 해야 한다고 요구한다. 불요증 규칙이 정하는 것은 소송에서 증명 요구를 거두어들이는 것이지, 자백된 사실이 현실의 진실과 일치한다는 보증이 아니다. 실제와 다른 자백의 문제는 착오로 말미암은 자백의 취소 조건을 다루는 영역이며, 그 조건의 성립 여부는 이번 단계의 판정 범위 안에 들어오지 않는다.
이 장면을 놓고 보면 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에서 어떤 사실이 자백되었는지, 어떤 사실이 현저한지에 대한 기록은 제시되지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 어떤 사실이 불요증사실에 해당하여 증명 요구에서 제외되는지 특정할 수 없다. 마찬가지로 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 어떻게 구성되어 있는지, 즉 어떤 사실이 불명이고 그 불명의 위험을 누가 부담하는지가 정해져 있지 않다. 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다. 이 대조 조건은 실제 사건의 추가 사실이 아니라 판정의 조건을 바꾸어 보는 검사에 해당하며, 그 결과로 장면의 승패를 확정할 수는 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 자백된 사실은 증명을 필요로 하지 않는 사실이므로 그 사실에 일반 증명책임의 부담을 다시 적용하는 것은 허용되지 않는다. 불요증 규칙을 자연과학적 진실의 보증으로 바꾸어 자백의 진실성까지 보장하는 것으로 확장하는 것도 이 절이 허용하지 않는다. 그러나 어떤 사실이 자백되었는지, 어떤 사실이 현저한지, 어떤 요건사실이 끝내 불명인지, 그 위험을 누가 부담하는지는 정해진 기록으로만 판정하며, 없는 기록은 추정으로 메울 수 없다. 그 기록이 특정되지 않은 상태에서 패소 위험의 귀속을 확정하는 것은 미확정의 영역에 남는다. 자백 취소의 조건은 별도로 남아 있으며 이번 물음의 답이 아니다.
4.5판정을 바꾸는 사정
자백한 사실도 일반 증명책임을 적용하는가? 이 판정은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 여기서는 판정이 뒤집히는 조건을 따져 보되, 자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남긴다는 구별을 전제로 삼는다. 같은 불명이라도 어떤 증명책임 규칙이 적용되는지에 따라 패소 위험이 누구에게 귀속되는지가 달라지므로, 이 물음은 증거의 양이 아니라 규칙의 선택에 관한 것으로 좁혀진다.
해당 문언은 민사소송법 제288조로서, "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이며, 행위는 자백한 사실과 현저한 사실을 증명 대상에서 제외하는 것이고, 조건은 해당 사실이 자백된 것이거나 현저한 것으로 인정되는 것이다. 같은 조문은 자백 취소에 관한 단서를 따로 두어, 착오로 말미암음이 증명된 때에 취소할 수 있다고 하였으나 그 요건은 이 절의 범위 밖에 남는다.
이 문언과 앞서의 구별을 이으면, 자백된 사실은 일반 증명책임의 적용 대상이 아니라 증명이 필요 없는 사실로 먼저 분류된다. 증명책임이란 요건사실이 끝내 증명되지 않았을 때 그 불명의 위험을 누가 부담할지를 정하는 규칙인데, 증명 자체가 요구되지 않는 사실에는 이 규칙이 처음부터 작동할 여지가 없다. 따라서 두 단계를 나누는 까닭은, 증명 요구의 유무를 먼저 정하고 나서야 증명되지 못한 경우의 위험 귀속을 논할 수 있기 때문이다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸지만, 자백된 사실은 그 같은 불명의 자리에 놓이지 않는다.
가장 강한 반론은 실제와 다른 자백이 진실발견을 막는다는 점을 겨냥한다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착시키고, 진실과 어긋난 자백이 그대로 불요증사실로 굳어져 법원이 오류를 바로잡을 길을 잃는다는 손실을 지적하는 것이다. 그렇더라도 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다. 불요증 규칙은 증명 요구를 면제하는 절차상 분류일 뿐, 그 사실이 자연과학적으로 참임을 보증하는 장치가 아니며, 반론이 꼽는 불평등은 자백 취소의 별도 조건으로 다루어질 문제로 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나이다. 이 장면에 자백된 사실이나 현저한 사실이 있었다는 전제는 없으므로, 불요증 규칙이 적용되는지 여부는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되지 않는 한 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지도 특정되지 않는다. 따라서 여기서 남는 것은 미확정이며, 증명책임 규칙의 선택이 달라지는 조건만이 조건부 구별로 제시될 수 있다.
이 절이 허용하는 결론은, 자백된 사실이 일반 증명책임의 적용을 받는지 묻는 물음에 대하여 불요증 규칙이 먼저 분류되고 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속이 바뀐다는 좁은 판단이다. 허용되지 않는 것은, 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 읽거나, 자백 취소의 요건을 이 자리에서 확정하거나, 합성 장면의 승패를 단정하는 결론이다.
4.6가장 강한 반론과 답
사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼은 구별해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다. 이 전제 위에서 이번 단계는 자백한 사실에도 일반 증명책임이 그대로 적용되는지, 그리고 실제와 다른 자백이 진실발견을 가로막는다고 지적될 때 그 지적이 어떤 힘을 갖는지를 묻는다. 자백이란 당사자가 법정에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 행위를 가리키며, 그 사실은 이후 별도의 증거 제출 없이 재판의 전제로 남는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제288조이다. 여기서 법원은 판단의 주체이고, 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실이 그 대상이며, 증명을 필요로 하지 않는다는 것이 조건의 결과이다. 이 문언은 자백의 취소 요건까지 함께 다루지만, 이번 단계에서는 불요증 규칙이 먼저 문제 되는 범위만을 다룬다. 자백 취소의 조건은 별도로 남는다.
이 조문과 앞의 구별을 잇는다. 증명이 필요 없다는 것은 당사자에게 증거 제출의 부담이 남지 않는다는 뜻이지, 법원이 그 사실을 자연과학적으로 검증해 보장한다는 뜻이 아니다. 사실의 진위불명과 법률상 관점의 다툼을 구별하는 전제가 여기서 이어진다. 전자가 확정되지 않은 상태라면 후자는 확정된 사실에 어떤 법을 적용할지의 문제로 남는다. 그러므로 자백한 사실이 곧 진실 그 자체임이 보증되는 것은 아니며, 불요증은 증명 절차를 생략하는 규칙일 뿐이다.
가장 강한 반론은 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점에서 출발한다. 상대방만이 가진 기록에 접근할 수 없는 쪽이 끝내 요건사실을 증명하지 못해 패소 위험을 떠안는다면, 불요증을 좁게 읽는 태도가 그 불평등을 굳힌다는 것이다. 이 지적은 분명한 손실을 겨냥한다. 정보 비대칭이 실제와 다른 자백을 만들어내고, 그 자백이 진실발견을 막는다는 우려와도 맞닿는다. 반론이 지적한 불평등은 증명책임의 배분이나 자료 제출 절차의 문제로 다루어야지, 불요증 규칙의 의미를 바꾸어 해소할 수 없다.
이 장면을 이 물음에 맞추어 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에서 자백한 사실이 있는지, 현저한 사실이 있는지는 정해져 있지 않다. 따라서 불요증 규칙이 적용되는지 여부 자체를 장면만으로 확정할 수 없다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에는 패소 위험의 귀속이 정해지지만, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 자백한 사실과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제가 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다는 구별이다. 허용하지 않는 것은 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꾸는 판단이다. 증명이 생략되었다는 사실과 그 사실이 실제와 일치한다는 보장은 서로 다른 문제이며, 둘을 같은 것으로 취급하면 규칙의 의미를 넓혀 반론이 지적한 진실발견의 어려움을 풀려는 시도가 된다. 다음으로 남는 물음은 그 부담 규칙의 성격이다.
4.7신청·주문과의 연결
소송이 이미 받아들인 전제를 다시 증거로 다투게 하면 절차는 같은 사실을 두 번 다루게 된다. 앞 절에서 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받는다. 이 전제 아래 자백한 사실에도 통상의 증명책임을 그대로 적용해야 하는지가 남는다. 이 물음은 자백의 취소 가능 여부와 섞지 않고 다루어야 한다. 자백과 현저한 사실을 어떤 규칙이 먼저 다루는지가 현재의 관심사다.
이 문언은 증명을 요구하지 않는 대상을 두 갈래로 나누어 적는다. 하나는 법원에서 당사자가 자백한 사실이고, 다른 하나는 현저한 사실이다. 문언상 주체는 당사자이며, 행위는 법원에서의 자백이다. 조문은 이어 “진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다”고 단서를 둔다. 이 단서는 취소의 조건을 적은 것이지 불요증 규칙 자체를 바꾸는 것이 아니다.
위 문언과 자백한 사실에 대한 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 당사자가 법원에서 자백한 사실은 증명을 요구받지 않으므로, 그 사실을 놓고 일반 증명책임을 먼저 적용할 여지가 없다. 불요증사실은 증명을 필요로 하지 않는 사실을 뜻하며, 이 정의에 자백한 사실과 현저한 사실이 함께 들어간다. 여기서 두 단계를 구별해야 한다. 먼저 그 사실이 불요증 규칙에 걸리는지 보고, 걸린다면 증명 경쟁은 열리지 않는다. 자백이 착오로 말미암아 진실에 어긋난다는 취소 주장은 그 다음에 남는 별도의 판단이다. 취소의 조건과 그 증명은 단서가 정한 자리에서 다루며, 본래의 불요증 판단을 대신하지 않는다. 자백의 취소 가능성이 열려 있다는 사정만으로 그 사실을 곧바로 미증명 사실로 돌릴 수 없다.
이 구별을 가장 강하게 흔드는 반론은 진실발견의 측면에서 나온다. 실제와 다른 자백이 그대로 받아들여지면, 소송은 참과 거짓을 가리는 대신 자백이라는 형식에 묶인다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임은 실질적 불평등을 고착한다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 진술의 정확성이 다툼의 중심인 사건에서 이런 손실과 불편은 작지 않다. 그렇더라도 이 우려로 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다. 불요증 규칙은 소송에서 증명을 요구할지 여부를 정하는 규칙이지, 그 사실이 자연과학적으로 참이라는 보증을 주는 규칙이 아니다. 반론이 지적한 진실발견의 어려움은 남겨 두되, 그 때문에 자백한 사실에 일반 증명책임을 먼저 적용하는 방향으로 결론을 옮기지 않는다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은, 당사자 사이의 자백 여부가 정해져 있지 않다는 점이다. 장면은 원인 설명과 대체 설명의 증명 상태만을 정했고, 어느 쪽이 법원에서 어떤 사실을 자백했는지는 정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 자백한 사실이 무엇인지 특정되지 않아, 그 사실에 불요증 규칙이 적용되는지도 판정할 수 없다. 어떤 사실이 불명인지, 그 불명의 위험을 누가 부담할지도 함께 정해져 있지 않다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 점은 검사의 조건으로만 읽는다. 이 장면으로 판정할 수 없는 자백의 유무와 취소 가능성은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제 되고, 그 사실에 일반 증명책임을 먼저 적용하는 것은 문언에 맞지 않는다. 자백이 착오로 말미암아 진실에 어긋난다는 주장은 취소의 조건으로 별도로 남는다. 여기서 불요증이 자연과학적 진실의 보증이 되는 것은 아니며, 자백의 진실성이 문제 된다고 그 사실이 바로 미증명으로 돌아가는 것도 아니다. 자백 취소의 조건을 넘어 자백의 무효나 다른 사유까지 확정하지도 않는다. 앞 절의 전제는 이 구별의 바탕으로만 인용한다.
4.8이 절이 맡는 범위
증명이 필요 없는 사실: 모든 사실을 같은 증거 경쟁에 넣으면 소송이 이미 정한 전제를 놓친다. 이 절은 자백한 사실에 일반 증명책임이 그대로 적용되는지를 묻되, 그 앞에서 먼저 분명히 해야 할 것이 있다. 소송 과정에서 이미 합의된 사실과 누구도 다투지 않는 사실을 아직 입증되지 않은 주장과 같은 자리에 두면, 법원이 정해둔 전제를 다시 증거 경쟁에 놓는 셈이다. 이 물음은 증거가 충분한가의 문제가 아니라 어떤 사실은 애초에 증명을 요구하지 않는가의 문제다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제288조다. 조문은 법원이 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다고 정하면서, 착오로 말미암음이 증명된 진실에 어긋나는 자백은 취소할 수 있다고 덧붙인다(민사소송법 제288조). 여기서 자백은 당사자가 법정에서 상대방 주장의 사실을 인정한 것이고, 현저한 사실은 다툼 없이 널리 알려진 사실이다. 두 경우 모두 소송에서의 증명 요구를 벗어나는 사실이며, 그 사실을 주장하는 쪽이 추가로 입증할 필요가 없다.
이 문언과 앞의 결론을 이어 보면 구분이 왜 필요한지 분명해진다. 증명책임이 문제 되는 것은 사실의 진위가 끝내 불명확할 때이고, 불요증 규칙이 문제 되는 것은 증명 자체가 요구되지 않는 사실이다. 자백한 사실에는 일반 증명책임의 배분이 적용되기 전에 불요증 규칙이 먼저 작동하므로, 그 사실을 놓고 누가 입증하지 못해 불이익을 받는지를 따지는 단계로 넘어가지 않는다. 자백이 진실에 어긋나고 착오로 말미암음이 증명되면 취소할 수 있다는 조건은 이와 별도로 남아 있으며, 취소 이후의 사실 상태는 다시 판단할 문제다.
그러나 이 구분에는 강한 반론이 있다. 실제와 다른 자백이 그대로 인정되면 진실발견이 막히고, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 것이다. 이 손실은 실재하며 지워지지 않는다. 그렇다고 해서 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다. 불요증사실은 증명을 필요로 하지 않는 사실이라는 절차상의 지위를 뜻하며, 그 사실이 자연과학적으로 참이라는 보증을 뜻하지 않는다. 진실에 어긋나는 자백에 대한 착오 증명과 취소의 길을 열어둔 조문의 단서가 바로 이 경계를 보여준다.
이 장면은 요건사실의 진위가 끝내 불명확한 상태를 보여주며, 이 경우 증명책임을 부담하는 쪽이 패소의 위험을 감수한다. 그러나 장면에 자백이나 현저한 사실이 등장하지 않으므로, 불요증 규칙이 적용되는지 여부는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 어떤 사실이 불명인지, 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않으면 귀속 판단도 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 자백한 사실과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제가 되므로 일반 증명책임의 적용 여부를 따지기에 앞서 그 사실이 증명을 요구받는지를 살펴야 하고, 자백 취소의 조건은 별도로 판단한다. 허용되지 않는 결론은 불요증을 사실의 진실 보증으로 읽는 것과, 자백 취소의 요건을 넘어서 실제 사실관계를 확정하는 것이다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
그 결론 위에서 이번 단계는 자백한 사실도 일반 증명책임을 적용하는가라는 물음을 정면으로 받는다. 앞 절까지 논증을 다시 펼치지 않고, 지금 문장이 다루는 범위를 자백과 현저한 사실에 불요증 규칙이 먼저 문제 되는 상황과 자백 취소의 조건이 별도로 남는 상황의 구분에 둔다. 이 구분은 해당 원문 문언이 패소 위험의 귀속에 어떻게 적용되는지를 가르는 출발점이다.
이 문언은 증명을 필요로 하지 않는 사실, 곧 불요증사실의 범위를 가리키는 주체는 법원으로, 행위는 자백과 현저한 사실의 선언이고 조건은 당사자의 자백과 현저성이다. 해당 원문 범위 안에서 이 문언만 적용 대상으로 삼는다. 판결이유의 다른 부분으로 확장하면 해당 문언의 해석 범위를 넘어서게 된다. 같은 조문의 단서는 진실에 어긋나는 자백이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다고 하여, 자백 취소의 조건을 별도로 남겨 둔다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 불요증 규칙과 패소 위험의 귀속은 서로 다른 판단 단계라는 점이 드러난다. 자백한 사실도 일반 증명책임을 적용하는가라는 물음에 대해서는, 해당 원문 문언만이 판정 근거가 된다. 판결이유의 다른 부분으로 확장하면 안 된다. 이 구별은 자백된 사실이 증명을 요구받지 않는다는 불요증 효과와, 어떤 사실이 끝내 불명일 때 그 불명의 위험을 누가 부담하는가라는 별개의 질문을 섞지 않기 위해 필요하다. 두 단계를 하나로 합치면 자백된 사실의 취급과 요건사실의 미증명에 따른 패소 위험의 귀속이 같은 문언으로 한꺼번에 해석되는 착오가 생긴다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라진다.
실제와 다른 자백이 진실발견을 막는다는 반론은 자백이 진실과 어긋날 때 소송이 그릇된 사실을 전제로 나아갈 수 있다는 점을 겨냥한다. 증거를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점도 함께 문제 된다. 이 손실과 불평등을 외면하면 안 된다. 해당 원문 문언은 증명을 필요로 하지 않는 사실을 정할 뿐이고, 진실에 어긋나는 자백이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다는 단서를 두어 뒤집는 길을 조건부로 열어 둔다. 이 답은 반론이 지적한 위험을 지우지 않은 채, 문언이 정한 범위 안에서만 결론을 유지한다.
이 장면에서 자백한 사실은 확인되지 않았고, 현저한 사실로 특정된 전제도 없다. 해당 원문 문언의 조건이 충족되었다고 특정할 수 없으므로 불요증 규칙을 적용해 요건사실의 부존재를 정할 수 없다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담하는지가 특정되지 않은 이상 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록으로 특정할 항목이 남는다. 장면만으로 판정할 수 없는 판결 결과, 연도, 금액, 기산일은 미확정으로 남겨 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만을 근거로 자백한 사실도 일반 증명책임을 적용하는가라는 물음에 답하고, 불요증 규칙과 패소 위험의 귀속의 구별을 지키는 범위에 그친다. 허용하지 않는 결론은 해당 문언을 넘어 판결이유로 확장한 해석이고, 자백 취소의 조건을 무시한 채 불요증을 진실의 보증으로 치환하는 해석이며, 특정되지 않은 불명의 위험 귀속을 미리 확정하는 판단이다. 자료 부족은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다. 법적 통로가 열린 상태와 실제 지급·인도·회수 성과를 같은 것으로 보아도 안 된다.
4.10단계 안의 세부 구분
이 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속 안에서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다. 그렇다면 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 상태에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
그 문언은 「법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다.」고 정한다. 여기서 자백한 사실이란 당사자가 소송에서 사실의 진실을 인정한 사실이고, 현저한 사실이란 그 진실이 재판소에 현저한 사실을 말하며, 이 둘을 통틀어 불요증사실, 즉 증명을 필요로 하지 않는 사실이라 부른다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이며 행위는 증명 요구의 배제이고 조건은 당사자의 자백 또는 사실의 현저성이다.
이 문언은 증명을 요구하는 단계가 시작되기 전에 이미 정해지는 전제를 규율한다. 자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다. 반면 증명책임은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람을 정하는 규칙이며, 같은 절의 앞 단계에서 자백한 사실에도 일반 증명책임을 적용할지가 이미 물어졌다. 이 둘은 단계가 다르며, 한쪽이 성립하면 다른 쪽의 판단이 필요 없어지는 것이 아니라 판단할 필요가 없게 되는 층위의 차이가 남는다.
실제와 다른 자백이 진실발견을 막는다는 반론이 겨냥하는 손실은 실질적 진실의 훼손이다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점도 같은 방향에서의 불편이다. 그 불리한 부분은 지워지지 않으며, 다만 불요증 규칙이 정하는 것은 그 사실을 소송 안에서 다시 증명으로 다투지 않아도 되는 상태이지 그 사실이 과학적 검증을 거쳐 참임이 보증된다는 뜻은 아니다.
핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 막히는 경우에는 조건이 성립하며, 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 이 판정의 근거가 된다. 다만 자백한 사실이 그 장면 안에 있는지, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않았는지는 장면만으로 판정할 수 없어 미확정으로 남는다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과도 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 단계 안의 세부 구분이 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정하고, 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 판정 조건의 확인까지이다. 허용하지 않는 것은 불요증 규칙을 자연과학적 진실 보증으로 읽거나, 명시한 조건 밖에서 추가 단계를 발명하거나, 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하는 결론이다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼은 구별해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다는 전제 아래, 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속을 어떻게 나누어 판단할지가 남는다. 이 물음은 증명책임의 배분이 곧 패소 위험의 귀속인 이유를 전제로, 그 귀속이 실효하는 경우와 차단되는 경우와 미확정으로 남는 경우의 경계를 묻는다. 자백한 사실에도 일반 증명책임을 적용하는가라는 앞선 물음의 결론을 짧게 이어받는다.
조문은 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다”고 정하고 있다. 여기서 자백은 당사자가 불리한 사실을 인정한 진술을, 현저한 사실은 법원이 당연히 아는 사실을 가리키며, 증명을 필요로 하지 않는다는 것은 곧 증거로 이를 확정해야 할 소요가 없다는 뜻이다. 불요증사실이란 이처럼 증명을 필요로 하지 않는 사실을 지칭한다. 다만 뒤이은 단서가 자백의 취소 조건을 따로 두므로, 불요증의 범위와 취소의 사유는 같은 문장 안에서도 구분되어 읽힌다.
이 문언과 앞선 결론을 이으면, 자백과 현저한 사실에는 불요증 규칙이 먼저 문제 되며 자백 취소의 조건은 별도로 남는다는 구별이 성립한다. 증명이 요구되는지 여부와, 증명이 요구되지 않는 사실을 놓고 어떤 위험을 누가 부담하는지는 서로 다른 물음이다. 불요증의 성립은 요건사실의 증명 여부를 가리는 단계에 속하고, 불명의 위험 부담은 그 여부가 정해진 뒤에 남는 판단이다. 이 둘을 한 묶음으로 처리하면 자백된 사실까지 다시 증명해야 하는지, 아니면 아예 증명책임의 지시가 사라졌는지가 분리되지 않는다. 전자는 불요증 규칙이 자백에 먼저 작동한 결과이고 후자는 증명책임의 배분 자체를 문제 삼는 별개의 물음이다.
가장 강한 반론은 증명이 요구되지 않는 사실의 처리가 진실 발견을 막는다는 점에 겨눈다. 실제와 다른 자백을 법원이 그대로 받아들이면, 송송이 정해진 판단이 오류에 묶이고 그 자백을 풀어낼 길이 막힌다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 우려도 같은 자리에 놓인다. 그러나 자백된 사실을 놓고 그 사실의 자연과학적 진실이 보증되는 것은 아니다. 불요증은 법정에 두는 증명의 부담을 정하는 규칙이지, 현실에서 그 사실이 실제와 일치한다는 보장을 담지 않는다. 반론이 지적하는 오류 가능성은 제거되지 않은 채로 남는다.
이 절에서 합성한 장면은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 상태이다. 여기서 원고 A가 부담하는 요건사실의 증명이 끝나지 않았고, 그렇다고 피고 B의 설명이 증명된 것도 아니다. 이 장면만으로는 어떤 사실이 끝내 불명인지, 그 불명의 위험을 누가 부담하는지가 확정되어 있지 않다. 따라서 실효하거나 차단되는 결론이 바로 나오지 않고 미확정으로 남는다. 다만 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 점은 판단 조건의 변화이지 장면에 새로 생긴 사실이 아니다.
정리하면, 열리는 조건은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우이고, 막히는 조건은 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우이며, 미확정은 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우이다. 위 셋의 경계는 증명이 요구되는 사실의 범위를 정하는 것과, 그 범위가 정해진 뒤 남는 위험의 귀속자를 정하는 것을 따로 둘 때만 유지된다. 불명의 위험 부담이 확정된 뒤에야 실효와 차단이 갈리며, 그 부담이 정해지지 않았을 때 미확정으로 남는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
그 결론이 가리키는 경계는 앞 절에 남기고, 이번 장면은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 상태에 놓여 있다. 여기서 남는 의문은 자백한 사실에도 같은 증명책임 논의를 그대로 적용할 수 있는지이다. 법원이 판단할 자료와 판단의 기준이 겉으로는 섞여 보이기 때문이다.
이 물음에는 「민사소송법 제288조」의 문언이 먼저 놓인다. 그 법문은 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"라고 정하고, 이어서 "진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다"라고 덧붙인다. 여기서 말하는 자백은 당사자가 법원에서 사실을 시인한 것을 말하며, 증명이란 당사자가 주장을 뒷받침하기 위하여 제출하는 소명 활동을 가리킨다. 그래서 자백한 사실과 현저한 사실은 그 자체로 증명의 대상이 되지 않고, 자백이 진실과 다르다는 점은 별도의 단계에서 문제로 남는다.
이 문언을 이 물음과 연결하면 자백한 사실은 불요증사실, 즉 증명을 필요로 하지 않는 사실로 먼저 분류된다. 자백한 사실에 관하여 증명책임을 물을 자리를 만들어 주기 전에 이미 증명의 필요성이 빠진다. 이와는 별도로 자백이 착오에 의한 것임이 증명된 때에는 자백을 취소할 수 있는데, 이때 새로 문제 되는 것은 착오의 증명이지 자백 사실 자체의 증명이 아니다. 따라서 자백 사실의 인정과 자백의 취소를 하나로 뒤섞으면 자백한 사실에 어떤 증명책임을 부담시킬 것인지가 달라질 수 있다. 자백 사실의 불요증과 자백 취소의 조건은 각기 다른 판단에 속한다.
가장 강한 반론은 자백 자체가 사실과 다를 수 있다는 점을 겨냥한다. 자백이 실제와 다르면 법원은 허위의 사실을 전제로 판단하게 되고, 그 결과 진실발견이 막힐 수 있다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임은 실질적 불평등을 고착하게 된다는 비판도 함께 나온다. 이 손실과 불평등을 지울 수 없지만, 그때 불요증을 사실의 자연과학적 진실 보증으로 바꿀 수는 없다. 불요증은 증명을 요구하지 않는다는 법적 처리 방식이며, 그 처리가 자연과학적 진실을 보증한다는 뜻이 아니다. 그러므로 자백이 진실과 다르다는 위험이 있더라도 그 위험을 이유로 자백한 사실 자체를 다시 증명의 대상으로 돌려놓을 수는 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았다는 사실과 피고 B의 대체 설명도 증명되지 않았다는 사실이다. 자백한 사실이 등장하지 않았으므로 이 장면만으로는 불요증규칙이 적용되는 대상이 무엇인지 특정할 수 없다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않았다면 패소 위험의 귀속은 이 장면에서 확정되지 않는다. 다만 자백 취소 여부와 착오의 증명이 이 장면에서 어떻게 되는지는 정해진 바 없어 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 자백한 사실에 일반 증명책임을 먼저 적용하지 않는다는 것이다. 자백한 사실이 증명을 필요로 하지 않는다는 것은 그 사실의 자백을 착오로 취소할 수 없다는 뜻과 같지 않다. 자백 취소의 요건과 그 증명은 별도의 판단으로 남는다. 그러므로 자백 사실의 불요증을 자연과학적 진실의 보증으로 읽거나, 자백한 사실을 일반 증명의 경쟁에 그대로 되돌려 놓는 것은 이 절이 허용하지 않는 이행이다. 법원이 자유롭게 판단하면 부담 규칙이 사라지는가?