요약
사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼은 구분해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다.
3.1통로가 열리는 기준
법의 뜻을 아직 정하지 못했다는 이유로 사건에서 일어난 일까지 사라지는 것은 아니다. 증명책임의 귀속은 증명의 정도와 다르며 해당 판례는 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있다고 보았지만, 앞선 논증의 요지는 그 귀속이 밝혀진 방향대로 놓인다는 것이었다. 이제 남는 물음은 그 구제가 작동하는 조건이다. 즉 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우라는 조건이 실제로 성립하는지, 아니면 어긋나는지가 판단의 자리에 놓인다.
이 물음에 답하려면 먼저 해당 문언의 자리로 돌아가야 한다. 민사소송법 제202조(자유심증주의)는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여" 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 정한다(민사소송법 제202조). 이 문언이 직접 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 변론 전체의 취지와 증거조사 결과에 대한 참작이며, 조건은 자유로운 심증과 논리·경험의 법칙에 따른 판단이다. 이 조문이 다루는 것은 사실주장의 진위이며, 적용할 규범을 정하는 문제는 이 문언만으로 결정되지 않는다.
이 근거는 소정의 결론과 이어진다. 사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼은 구분해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다. 요건사실이 무엇인지를 특정하는 단계와, 특정된 요건사실의 증명이 끝났는지를 판단하는 단계는 서로 다른 판단을 요구한다. 전자가 먼저 열리지 않으면 후자가 판단할 대상이 없고, 후자의 불명이 곧 전자의 공백을 메우지도 않는다. 두 단계를 이어 놓는 연결점이 바로 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람의 대응이며, 이 대응이 정확히 맞물린 자리에서만 이 구제는 작동한다.
그러나 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵다는 반론은 사라지지 않는다. 반론은 법률상 관점이 불확정한 상태가 증명의 표적을 흐리고, 결과적으로 청구가 실질적인 어려움에 빠지는 손실을 겨냥한다. 그 불편을 무시하면 요건의 특정은 사라지고 증명책임은 허공에 매달리는 셈이 된다. 그래도 법률 해석의 미확정을 사실의 부존재 증명으로 바꿀 수는 없다. 해석의 미확정은 규범의 뜻이 아직 정해지지 않은 상태이고, 부존재의 증명은 확인할 사실이 없다는 판단이며, 둘은 서로 다른 종류의 결론이다.
합성 장면에 놓인 사실은 이 구분을 시험한다. 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에서 확인되는 것은 양쪽 설명 모두 끝내 뒷받침되지 않았다는 불명이며, 이 불명이 어느 쪽 설명의 부존재까지 정하는 것은 아니다. 따라서 이 장면으로 확정되는 것은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 연결된 상태가 요구된다는 조건이며, 요건의 뜻이 실제로 어떻게 정해졌는지, 어떤 사실이 최종적으로 인정되는지는 이 장면만으로 밝혀지지 않는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸는 검사 기준은 이 범위 안에서만 놓인다.
이 절이 허용하는 결론은, 사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼을 구분하고 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에 이 구제가 작동한다는 것이다. 법률상 다툼은 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼을 뜻하며, 이 뜻을 정하지 못한 상태를 사실의 부존재로 바꾸어 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 반대로 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우의 판정은 유보한다.
3.2구제가 막히는 조건
요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에는 이 구제가 작동한다고 앞 절에서 밝혔다. 그런데 확인할 사실에 적용할 규범과 해석을 두고 법률상 다툼이 남아 있으면, 그 미확정이 곧바로 사건에서 일어난 일의 부정으로 이어지는지 물어야 한다. 이번 물음은 법률상 해석이 다투어지는 상태를 사실의 미증명으로 처리할 수 있는가에 맞춰진다.
이 물음에 해당하는 원문은 두 가지 법률상 절차의 문언이다. 민사소송법 제136조는 「법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다」라고 정하면서(민사소송법 제136조), 확인할 사실에 적용할 규범과 해석을 다루는 법률상 사항이 당사자의 사실 주장과는 다른 층위에 있음을 보여 준다. 한편 민사소송법 제202조는 「법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 … 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다」라고 정하고(민사소송법 제202조), 사실주장의 진위 판단 대상을 분명히 가리킨다. 여기서 법률상 다툼은 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼을 뜻하며, 이는 진위를 판단할 사실주장과 구별된다.
이 두 문언을 이으면 이 절의 결론이 나온다. 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로 판단하는 대상은 사실주장의 진실 여부이고(민사소송법 제202조), 그 판단에 적용할 규범과 해석은 별도의 법률상 사항으로 남는다. 이 구별이 필요한 까닭은, 사실의 진위불명은 증거로 뒷받침된 사실 주장이 진실한지 확정되지 않은 상태인 반면 법률상 다툼은 확인된 사실에 어떤 규범을 적용할지가 정해지지 않은 상태이기 때문이다. 전자가 후자로 대체되지 않는 한, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에만 이 구제가 막힌다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되는 경우와 구분되는 지점이 바로 여기에 있다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 물음은 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵다는 점을 겨눈다. 청구자가 어떤 사실을 어떻게 모아야 하는지 그 지도선부터 흔들리면, 실제로는 자료를 가진 쪽이 침묵하는 상황에서 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 손실이 생긴다. 이 불이익은 지워지지 않는다. 그래도 요건의 의미 해석이 미확정인 상태와 요건사실이 진실임이 증명되지 않은 상태는 놓이는 자리가 다르다. 전자의 경우 법원은 당사자에게 의견을 진술할 기회를 줄 법률상 사항의 문제로 남기고(민사소송법 제136조), 후자의 경우에 한하여 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람을 연결하여 판단한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나다. 원고 A가 제시한 원인 설명이 뒷받침되지 않았다는 점은, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았다는 차단 조건의 사실 쪽에 대응한다. 그러나 그 불명의 위험을 원고 A가 부담하는지는 이 장면만으로 확정되지 않았다. 적용할 규범과 해석이 법률상 다툼으로 남아 있는 범위에서, 요건의 뜻에 관한 미확정을 원고 A 쪽의 사실 부존재로 돌려 판단할 수는 없다. 따라서 이 장면이 가리키는 것은 차단 조건의 사실 요소가 채워졌다는 점이지, 그 불명의 위험 귀속까지 판정된 것은 아니다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되지 않은 한 미확정이 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에, 이 구제가 막힌다고 말할 수 있다. 반대로 요건의 뜻을 두고 법률상 다툼이 남았다는 사정만으로 그 구제가 막혔다고 말할 수는 없다. 어떤 사실이 불명인지, 또 그 위험을 누가 부담하는지가 특정되지 않은 경우에도 확정된 판단은 미루어진다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 달라지는 것이 확인되면 패소 위험의 귀속이 달라지는데, 이는 바로 이 경계를 표시한다. 남은 자료의 경계는 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가?라는 물음으로 넘겨진다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
증명책임의 귀속은 증명의 정도와 다르며 해당 판례는 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있다고 보았다. 이제 법의 뜻을 정하지 못한 상태에서 사건의 기록을 어떻게 다룰지가 남는다. 여기서 문제는 무엇이 실제로 일어났는지가 아니라, 확인할 사실에 어떤 규범을 적용할 것인지가 먼저 정해지지 않았다는 점이다. 두 가지 상태를 함께 묶어 판단하면, 아직 정해지지 않은 법률상 기준 때문에 사실의 부존재까지 확정한 결과가 된다. 그러므로 법률상 해석이 다투어지는 상태를 사실의 미증명으로 처리할 수 있는가를 묻는다.
여기서 법률상 다툼은 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼을 뜻한다. 이 다툼은 이미 확인된 사실에 어떤 법적 의미를 부여할지가 정해지지 않았음을 말하며, 사실 자체가 기록에 없음을 뜻하지는 않는다. 그러므로 판단할 대상이 어느 쪽에서 불확실한지 먼저 가려야 하고, 그 결과는 남은 판단 단계에도 영향을 미친다. 같은 표면상의 공백이라도 무엇이 미정인지에 따라 처리 방법이 달라진다.
그 구별이 필요한 까닭은 사실의 부존재와 판단 기준의 미정이 각각 다른 판단 단계에 속하기 때문이다. 전자가 기록에 남은 사실 주장을 뒷받침하는 자료가 충분한지의 문제라면, 후자는 그 사실에 적용할 규범을 어떻게 읽을지의 문제다. 따라서 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 여기서 미확정으로 남긴다는 것은 판단을 보류해 두는 것이지, 그 사항이 없다고 확정하는 것이 아니다.
가장 강한 반론은 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵다는 점을 겨눈다. 어떤 사실이 요건에 해당하는지 알 수 없으면 당사자는 반박할 대상을 찾지 못하고, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착할 수 있다. 요건의 의미가 흔들리는 동안 증명의 방향과 범위가 함께 흔들리므로, 사실 문제를 먼저 매듭짓지 않고는 절차가 굴러가지 않는다는 걱정이다. 이 불편을 지우지 않은 채 결론을 유지할 수 있는지는, 그 불확실성이 사실의 부존재로 기록되는지를 가르는 문제다. 요건의 해석이 미정이라는 이유만으로 사실의 부존재를 인정하면, 반론이 지적한 불평등은 오히려 법률 해석을 유보한 채 당사자의 손실로 확정되는 형태가 된다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 두 설명의 뒷받침 정도가 모두 기준에 이르지 못했다는 것뿐이며, 어느 설명이 실제로 사건을 일으켰는지는 여기서 정해지지 않았다. 따라서 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 범위는 미확정으로 남는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다. 이는 발생한 사건이 아니라 판정 조건을 바꾸는 검사이며, 자료 부족은 미확정일 뿐 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 이 절에서 확정할 수 없는 사항으로 남는 범위를 실제 승패·이행 결과까지 넓히지 않는다.
이 절이 허용하는 것은, 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼이 남은 상태에서 사실의 부존재까지 확정하지 않는 처리다. 허용되지 않는 것은, 요건의 뜻이 정해지지 않았다는 이유로 요건사실이 없다고 기록하거나, 미확정으로 남은 사항을 이미 판정이 끝난 것으로 다루는 처리다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되는 경우에 한해 패소 위험의 귀속을 말할 수 있고, 반대의 경우는 여기서 확정하지 않는다. 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에 이르는지는 별도의 판단에 맡긴다.
3.4판단에 필요한 기록
증명책임의 귀속은 증명의 정도와 구별되며 발화 원인의 입증 책임이 누구에게 있는지는 앞서 다루었다. 같은 사정을 두고도 판정 단계가 달라지면 빈칸의 의미가 달라진다. 어떤 기록이 있어야 법률상 해석이 다투어지는 상태와 사실의 미증명 상태를 구별할 수 있는가. 이 물음은 이 절에서 유일하게 다루는 것이다.
민사소송법 제202조는 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다”라고 정한다. 이 문언의 주체는 법원이고, 판단할 대상은 “사실주장”이며, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다. 즉 제202조가 다루는 것은 사실의 진실성이고, 적용할 규범이 무엇인지에 관한 것은 그 판단 대상이 아니다.
그리고 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 정한다. 두 조문의 자리를 나란히 놓으면 구분의 근거가 나온다. 이 절의 결론은 이 구분에 기초한다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단에 대해서는 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 제202조의 사실 판단과 제136조 제4항의 법률상 사항은 그 대상이 다르므로, 한쪽의 공백을 다른 쪽의 기록으로 보충할 수 없다.
이 구분에는 반론이 뒤따른다. 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵다는 것이다. 이 반론이 겨냥하는 불편은 실질적이다. 어느 사실이 요건에 해당하는지가 모호하면 당사자는 증거의 방향을 잡지 못하고, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임 규칙이 자료의 불평등을 그대로 고착할 수 있다. 그런데 이 불편을 인정한다고 해서 구분 자체가 무너지지는 않는다. 반론이 지적한 문제는 기록이 남기 때문에 오히려 두텁게 남는다.
합성 장면에 놓고 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 여기서 확인할 것은 기록의 모양이다. A의 주장과 제출 증거는 요건별로 남고, B의 대체 설명도 별도의 주장·증거로 남는다. 다만 이 장면만으로는 어떤 사실이 끝내 불명인지, 그리고 그 불명이 어느 요건사실에 해당하는지 특정되지 않았으므로 이 시점의 판정은 미확정으로 둔다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에만 단계가 정해진다.
이 절이 허용하는 결론의 경계는 이렇다. 기록에 남은 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단만으로 단계를 매길 수 있다. 법률 해석의 미확정을 요건사실의 부존재로 옮겨 적는 일은 허용되지 않는다.
3.5판정을 바꾸는 사정
확인된 사실에 어떤 규범을 적용할지가 다투어지는 동안에도 그 사실 자체의 유무는 별개의 판단 대상으로 남는다. 이 장면에서 두 불명을 한꺼번에 다루면 판정의 단계가 섞인다. 이제 물음은 무엇이 증명되지 않았는지, 그리고 그 불명이 어디에 귀속되는지 구분하여 살펴보는 것이다.
해당 다툼을 규정하는 문언부터 확인하면, 「민사소송법 제202조」는 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다”고 정한다. 이 문언이 규율하는 주체는 법원이며, 판단의 대상은 사실주장의 진실 여부이고, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과이다. 여기에 적용할 규범을 정하는 문제까지 끼워 넣으면 판단의 대상이 바뀐다.
그 구별을 바탕으로 결론에 이르면, 사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼은 구분해야 하며 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다. 전자는 확인된 사실이 진실인지 가려내지 못한 상태이고, 후자는 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼이다.
이 구분에 대한 반론은 실질적 불평등을 겨냥한다. 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵고, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 것이다. 이 우려는 기록과 자료의 배분이 불균형한 사건에서 증명 부담이 한쪽에 몰리는 폐해를 지적한다. 반론을 받아들이면 불리한 부분을 지울 수 없다. 해석의 공백을 채우는 일과 사실의 유무를 증명하는 일은 별개의 단계에 속하기 때문이다.
이 장면의 조건을 대조하면, 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록에서 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았고 피고 B의 대체 설명도 증명되지 않았다. 여기서 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우 차단 조건이 성립하지만, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 장면에 없는 판결 결과는 확인되지 않았으므로 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은, 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에 한해 패소 위험의 귀속이 가려진다는 것이며, 법률상 설명의 공백을 요건사실 부존재의 근거로 삼는 것은 허용되지 않는다. 이에 따라 승패·회수·현장 효과까지 단정할 수 없고, 확인되지 않은 값은 미확정으로 남는다.
3.6가장 강한 반론과 답
이번에 다루는 물음은 법률상 해석이 다투어지는 상태를 사실의 미증명으로 처리할 수 있는가이다. 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵다는 반론이 이 지점에서 생긴다. 확정되지 않은 법규범을 두고 사실의 유무를 어떻게 가릴 것인지가 쟁점이다.
해당 문언은 민사소송법 제202조이며, 그 문언에 따르면 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다. 이 조문은 판단의 주체를 법원으로, 판단의 대상을 사실주장의 진실 여부로, 판단의 근거를 변론의 취지와 증거조사의 결과로 정한다. 규범의 의미를 확정하는 문제는 이 판단이 다루는 사실의 진위와 별개의 차원에 놓인다. 조문이 다른 판단 절차까지 규정하는지는 이 장에서 다루지 않는다.
따라서 사실의 진위불명과 적용할 법률상 관점의 다툼은 구별되어야 하며, 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정할 수는 없다. 민사소송법 제202조가 요구하는 심증 형성의 대상은 사실주장이며, 규범 해석의 미확정은 그 대상 안에서 사라지는 실체가 아니라 적용 전제가 채워지지 않은 상태다. 이 판정에서 두 단계가 분리되는 까닭이 여기에 있다. 한쪽은 일어난 일의 유무를 묻고 다른 쪽은 확인된 일에 붙일 규범의 뜻을 묻는다. 전자의 부족을 후자의 공백으로 메우거나 그 반대로 옮기는 것은 판단 대상의 교체를 뜻한다.
이 구분에 대한 가장 강한 반론은 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점을 겨눈다. 요건의 뜻이 정해지지 않은 채로는 무엇을 내놓아야 할지 모르는 당사자가 증거를 모으는 단계에서 이미 불리해진다는 것이다. 반론이 지적한 손실은 절차 안에서 설명해야 할 범위를 모르는 쪽이 짊어지는 정보의 불이익이며, 그 불이익은 법적 지식의 격차를 패소 위험으로 굳힐 위험이 있다. 질문을 받을 권리를 보호하는 일과 사실의 부존재를 확정하는 일은 같은 조치가 아니다. 전자가 보완하려는 것은 말할 기회와 설명의 방향이고, 후자가 정하는 것은 입증의 실패와 그 위험의 귀속이다. 반론이 지적한 불평등을 해소하려는 노력이 있어도 전자를 후자의 자리로 옮겨 놓을 수는 없다. 민사소송법 제136조 제4항은 법원이 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 정한다. 이 조항은 말할 자리를 마련하는 의무를 정할 뿐이며, 그 자리에서 사실의 부존재가 확정되는 것은 아니다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A의 원인 설명이 뒷받침되지 않았다는 점과 피고 B의 대체 설명도 증명되지 않았다는 점이며, 어느 쪽 설명이 참인지는 장면만으로 정해지지 않는다. 요건의 뜻을 두고 법률상 다툼이 남아 있는 상태라면, 그 다툼은 원고 A나 피고 B가 사건에서 일어난 일을 각자 어떻게 보여 주었는지와는 별개의 항목으로 남는다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 달라지는 것이 확인되면 패소 위험의 귀속이 달라지는데, 이는 불명의 원인이 법령 해석에 있는지 사실의 증거에 있는지를 먼저 가르는 조건이 달라진다는 뜻이다. 장면이 확정한 값이 없는 연도, 금액, 기산일, 판결 결과는 여기에서 판단되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 요건의 뜻에 관한 해석이 미정인 상태를, 요건사실이 없다는 증명으로 대체하지 않는 것이다. 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼은 그 자체로 남아 있고, 그 공백을 사실의 부존재로 읽어 버리면 판단 대상이 바뀐다. 반대로 법률상 설명이 부족하다는 이유만으로 이미 모인 사실의 평가가 달라지지도 않는다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에만 패소 위험의 귀속이 정해지며, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 채로는 그 귀속도 미확정으로 남는다.
3.7신청·주문과의 연결
확정된 사실은 그렇다 해도 어떤 규범을 적용할지가 다투어지는 상태를, 곧바로 사실이 증명되지 않은 상태와 뒤섞어 버리면 확인된 사건의 모습이 서류에서 지워진다. 이어지는 물음은 하나이다. 법률상 해석이 다투어지는 상태를 사실의 미증명으로 처리할 수 있는가? 앞 절에서는 법률 해석의 미확정을 사실의 부존재 증명으로 바꿀 수는 없다는 점이 정해졌고, 지금은 그 구분이 무엇에 기대는지를 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언은 자유심증주의에 관한 것이다. 민사소송법 제202조는 법원이 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 … 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 정한다(민사소송법 제202조). 여기서 법원이 판단의 대상으로 삼는 것은 사실주장의 진실 여부이다. 즉 어떤 일이 일어났는지 하는 질문이고, 그 사실에 어떤 규범을 적용해 어떤 의미를 부여할 것인지는 이 판단의 바로 앞에 놓이는 별개의 자리에 있다.
따라서 확인할 사실이 무엇인지가 먼저 정해져야만 진실 여부를 묻는 심증 판단이 성립한다. 여기서 이 둘을 구별하지 않으면 그 둘 사이의 경계가 무너진다. 진실 여부의 불명은 심증으로 채울 대상이 남아 있다는 뜻이고, 적용 규범의 다툼은 그 대상의 목록을 만드는 일 자체가 아직 끝나지 않았다는 뜻이다. 후자를 전자로 돌리면 법원은 존재하지 않는 증명 과제를 부여받는 셈이 되며, 판정의 절차적 기록은 소모된다.
가장 강한 반론은 이 지점을 정면으로 겨눈다. 요건의 뜻이 흔들리는 동안 제시된 자료를 평가하는 기준 자체가 잠정적이므로, 그 잠정성에 따른 손실을 곧바로 어느 한쪽의 사실 미증명으로 적어 두어서는 안 된다. 반론이 지적한 불평등은 해석이 확정된 뒤 그때 채워야 할 자료의 공백으로 다루어야 한다.
합성 장면을 이 물음에 맞게 대조해 보자. 이 장면은 요건사실의 진위가 끝내 밝혀지지 않은 경우이지, 요건사실에 적용할 법규정이 무엇인지가 다투어지는 경우를 다루지 않는다. 어떤 사실이 불명인지, 또 그 불명의 위험을 누가 부담하는지가 특정되지 않은 상태에서는 이 장면만으로 위험의 귀속을 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 이러하다. 확인할 사실의 진위불명은 민사소송법 제202조의 심증 판단이 다루는 자리이고, 적용할 법률상 관점의 다툼은 사실주장의 진실 여부를 묻기 전에 남아 있는 자리이다. 법률상 설명의 공백이 있다고 요건사실의 부존재를 인정하거나, 해석의 미확정을 사실의 미증명으로 처리한 것으로 기록해서는 안 된다. 반대로 사실의 진위가 불명이라는 이유로 적용할 법규정의 선택 자체를 미룬 채 넘겨도 안 된다.
3.8이 절이 맡는 범위
앞서까지의 분석은 증명책임의 귀속과 증명의 정도를 구별하고, 그 판례가 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임을 원고에게 두었다는 한 문장으로만 이어받는다. 그 판단은 “무엇을 증명해야 하는가”의 귀속을 다루었지만, 지금 다루어야 할 물음은 다르다. 확인할 사실이 아니라 적용할 법의 뜻 자체가 아직 다투어지는 상태를, 요건사실이 끝내 증명되지 않은 상태와 같은 것으로 처리할 수 있는가. 이 물음은 이웃 절의 귀속 논의를 되풀이하지 않고, 사실의 불명과 법률상 불명이 서로 다른 자리에 놓인다는 점을 특정한다.
이 물음에 응답하는 조문의 하나로 민사소송법 제202조는 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.”라고 정한다. 이 문언이 위임하는 판단의 주체는 법원이고, 판단의 대상은 “사실주장이 진실한지 아닌지”이며, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다. 따라서 이 조문은 사실의 진실성을 다루고, 어떤 규범과 해석이 적용되어야 하는지까지 한꺼번에 정하는 것은 아니다. 다만 이 절에서 이 조문을 붙이는 범위는, 판단 대상이 사실인지 법률인지 구분하는 선을 긋는 데 한정된다(민사소송법 제202조).
같은 물음을 떠받치는 다른 조문인 민사소송법 제136조는 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언은 “법률상 사항”을 사실과 별개로 다루며, 당사자가 간과한 것으로 보이는 법률상 사항에 관하여 법원이 의견 진술의 기회를 주도록 한다. 이렇게 “사실주장의 진실성”과 “법률상 사항”이 별도로 적혀 있는 것은 우연이 아니다. 앞의 조문이 사실의 진위를 판단하는 틀을 정한다면, 뒤의 조문은 적용할 규범과 해석에 관한 법률상 다툼을 당사자의 진술 기회를 지나쳐 정하지 않도록 한다. 이 두 자리를 섞지 않는 일이, 법의 뜻이 미정이라는 이유로 사건에서 일어난 일까지 지워지지 않게 하는 출발점이다.
그렇더라도 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵다는 반론은 실질적인 힘을 갖는다. 요건사실의 의미가 닫히지 않은 채로는 당사자가 어떤 사실을 어떻게 뒷받침해야 할지 잡히지 않고, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다. 이 불편과 손실은 가볍지 않다. 하지만 이 반론의 타격은 무엇을 증명할지 정하는 순서의 문제에 가깝고, 요건사실이 끝내 증명되지 않았다는 이유로 적용할 법률상 관점의 불확정까지 사실의 부존재로 확정하는 데까지 나아가지는 않는다. 그 때문에 주어진 답은 “법률 해석의 미확정을 사실의 부존재 증명으로 바꿀 수는 없다”이다. 여기서 변호 대상은 반론의 불리한 지점까지 남겨 둔 채, 설명의 공백을 요건사실의 부존재로 바꿔 쓰지 않는 선이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 하나다. “원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다.” 이 장면은 원고 A의 설명이 뒷받침되지 않았다는 쪽과 피고 B의 대체 설명이 증명되지 않았다는 쪽을 함께 둔다. 앞서 받은 전제와 맞닿는 지점은, 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있었다는 판단이 이 장면의 부족한 설명을 평가하는 틀로 주어진다는 것이다. 다만 장면은 적용할 규범과 해석이 아직 정해지지 않았는지까지는 말하지 않는다. 그러므로 이 장면에서 법률상 다툼이 실제로 있었는지는 미확정으로 남긴다. 만약 어떤 규범과 해석이 정해졌음에도 확인할 사실이 남아 있다면 그 빈자리는 그대로 사실의 진위 문제로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 확인할 사실이 진실인지 아닌지를 판단하는 자리와, 그 사실에 적용할 규범과 해석을 놓고 다투는 자리를 함께 묶어 하나의 부존재 판단으로 굳히는 것은 허용되지 않는다. 법률상 설명의 공백이 보였다고 해서 요건사실의 부존재가 곧바로 확정되는 것도 아니며, 자료 부족은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다. 다만 이 절이 어떤 요건사실이 실제 부존재인지, 그 불명의 위험을 누구에게 두어야 하는지까지 확정하는 것은 아니다. 이는 “불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속”을 다른 단계에서 확인할 물음으로 남는다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
여기서 말하는 법의 뜻은 적용할 규범의 의미이며, 사건에서 일어난 일은 확인 대상이 되는 사실이다. 두 가지가 함께 흐려지는 장면에서 법원이 무엇을 묻고 무엇을 확정하는지가 갈린다. 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼, 즉 법률상 다툼은 따로 둔다. 지금의 물음은 이 법률상 다툼이 진행 중이라는 사정만으로 사실의 미증명으로 처리할 수 있는가이다.
해당 원문의 첫 문언은 판단의 재료와 방법을 가리킨다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 정한다. 이 문언의 주체는 법원이고, 행위는 사실주장의 진실 여부에 대한 판단이며, 참작의 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과이다. 판단의 기준으로 논리와 경험의 법칙이 함께 놓인다. 여기서 다루는 것은 사실주장의 진실 여부이지, 적용할 규범의 뜻을 정하는 문제가 아니다.
민사소송법 제136조 제4항은 다른 단계를 맡는다. 그 문언은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다. 여기서 주체는 다시 법원이고, 대상은 법률상 사항이며, 조건은 당사자가 그것을 간과하였음이 분명하다고 인정되는 경우이다. 당사자의 행위는 의견 진술이고 법원의 의무는 그 기회의 부여이다. 이 두 문언을 나란히 두어야 하는 까닭은 판단 대상이 다르기 때문이다. 제202조는 사실주장의 진실 여부를 다루고, 제136조 제4항은 적용할 법률상 사항을 둘러싼 기회를 다룬다. 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속을 판정할 때는 이 구별을 유지한다. 앞의 문언이 사실의 진위를 정하는 틀이라면 뒤의 문언은 법률상 관점에 관한 말할 기회를 여는 장치이다. 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는 것도 이 구별에서 나온다.
가장 강한 반론은 판단의 출발점 자체가 흔들린다는 데 겨눈다. 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵고, 그 상태에서 통상의 증명책임을 그대로 적용하면 자료를 가진 쪽이 침묵할 때 실질적 불평등이 굳어진다는 것이다. 반론이 지적하는 손실은 증명의 방향을 잃은 당사자가 짊어지는 소송상 불리이고, 불편은 법원이 규범의 뜻을 정하기 전에 사실의 부존재를 미리 선고해야 하는 상황이며, 우려되는 가치는 책임 분배의 형평이다. 이런 점을 감추지 않더라도 결론은 유지된다. 요건의 뜻을 둘러싼 공백은 규범 해석의 미확정으로 남고, 그것만으로 어떤 사실이 없다고 확정되지는 않는다.
합성 장면에서는 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에서 확인되는 것은 양쪽 설명 모두 확정되지 않았다는 사실 상태뿐이다. 어떤 설명이 참인지가 끝내 밝혀지지 않은 이 상태를 두고, 적용할 규범의 뜻까지 정해졌다고 말할 수는 없다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 점이 그 경계를 보여 준다. 따라서 이 장면으로 확정되는 것은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되어야 패소 위험의 귀속이 정해진다는 조건이다. 반대로 어떤 사실이 불명인지, 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 채로 남은 부분은 미확정으로 남는다. 자료가 부족하다는 사정만으로 구제가 불가능하다고 단정하지 않는다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 남는 범위에서만 이 판정이 이뤄진다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속 판정의 근거로 쓰고, 그 범위 안의 문언만 적용한다. 제202조의 문언은 사실주장의 진실 여부 판단을 다루며, 제136조 제4항의 문언은 간과된 법률상 사항에 관한 의견 진술 기회를 다룬다. 이 문언들에 기대어 판결이유나 다른 항까지 확장하지 않으며, 법률 해석의 미확정을 사실의 부존재 증명으로 바꾸지도 않는다. 확정되지 않은 설명이 둘 남아 있는 장면을 확정된 사실의 부재로 읽는 것도 허용되지 않는다. 반대로 법률상 다툼이 있다는 점만으로 사실의 진위 판단이 멈추어야 한다는 결론 역시 이 문언들에서 나오지 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
확인된 사실에 적용할 규범과 해석을 두고 견해가 갈리는 법률상 다툼은 별개의 문제다. 그 다툼을 해소하지 못한 채 기록을 남겨둔 상태에서 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 판단의 방식을 정한다. 민사소송법 제202조는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사실주장의 진실성을 판단하도록 정한다. 이 규정은 증거와 변론을 종합하여 법원이 어떤 심증으로 사실의 진위를 판정할지를 정한다. 따라서 그 문언은 사실주장의 진실과 그 반대 사이에서 판단이 이루어지는 과정을 다룬다. 그 문언은 적용할 법률을 아직 정하지 못한 상태를 사실의 부정으로 바꾸는 규칙을 담고 있지 않다.
그리고 민사소송법 제136조 제4항은 법원이 간과된 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주도록 한다. 두 문언은 판정 단계를 구분해 둔다. 하나는 사실의 진실 여부를 판단하는 단계이고, 다른 하나는 적용할 법을 두고 견해를 들을 기회를 주는 단계다. 두 단계를 구분하는 이유는 전자가 미정으로 남는 것이 요건사실의 부존재를 의미하지 않기 때문이다. 이전 단계에서 증명책임의 귀속은 증명의 정도와 다르다는 점을 확인한 바 있다. 단계 안의 세부 구분은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에 한정한다.
그렇다면 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 정하기 어렵다는 반론이 남는다. 이 반론은 소송에서 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 손실을 겨냥한다. 어느 쪽이 증명할지 정해지지 않은 채 절차가 진행되면 소명의 부담이 의도하지 않게 한쪽에만 남을 수 있다. 그러한 불이익을 무시할 수는 없다. 반론이 지적한 난점은 요건의 뜻을 확정하는 절차가 아직 끝나지 않은 상태에서 발생한다. 그 상태를 사실의 부정으로 처리하면 반론의 뜻과 달리 해석의 공백을 증명의 결함으로 바꿔 버린다.
이를 이 장면과 대조하면 구분의 구체적 쓰임이 드러난다. 이 장면에서 확인된 것은 원고 A의 원인이 끝내 입증되지 않았다는 사실의 불명이다. 그러나 확인된 사실에 적용할 규범의 뜻이 무엇인지에 관하여는 별개의 해석상의 다툼이 남는다. 두 항목은 같은 것으로 취급되지 않는다. 실제 사건의 송달·이행 결과는 확인되지 않았다. 이 절이 정하는 것은 명시된 조건부 구별이다.
따라서 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되면 단계 안의 세부 구분이 성립한다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하면 해당 청구가 막힌다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 상태는 미정으로 남긴다. 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 여기서 허용되는 것은 명시한 조건부 판정이며, 요건의 뜻을 확정하기 전에 사실의 부존재를 정하는 것은 허용되지 않는다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
증명책임의 귀속은 증명의 정도와 다르며, 앞 단계에서는 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있다고 보았다. 여기에서는 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속이 언제 열리고, 언제 막히며, 언제 미확정으로 남는지를 묻는다. 이 구분은 법률상 다툼, 즉 확인할 사실에 적용할 규범과 해석에 관한 다툼과, 사실 자체의 진위불명을 나누는 데서 출발한다.
이 구분의 근거 문언은 민사소송법 제202조이다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 판단의 대상은 “사실주장이 진실한지 아닌지”이며, 판단의 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 대한 참작이다. 문언은 법률해석의 공백을 사실의 부존재로 읽는 규칙을 두지 않는다.
그 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 열리는 조건은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우이다. 여기서 두 개념을 나누어야 한다. 하나는 요건사실이 무엇이며 어느 쪽이 그것을 증명할 책임을 지는가, 즉 증명책임의 귀속이고, 다른 하나는 제시된 증거가 그 요건을 실제로 어느 정도로 뒷받침했는가, 즉 증명의 정도이다. 전자가 후자의 산출물이 아니듯, 후자의 부족도 전자의 배분을 바꾸지 않는다. 막히는 조건은 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우이다.
가장 강한 반론은 요건의 뜻이 정해지지 않으면 무엇을 증명할지도 알기 어렵다고 지적한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 실질적이다. 요건의 외연이 모호하면 당사자는 입증의 표적을 잡지 못하고, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 그런 불평등을 고착한다. 그러나 그 손실을 인정한다고 해서 결론이 바뀌지는 않는다. 법원이 당사자가 간과한 법률상 사항에 관해 의견을 진술할 기회를 주도록 한 민사소송법 제136조 제4항(민사소송법 제136조)은 해석의 공백을 메우는 절차적 통로이지, 사실의 부존재를 확정하는 근거가 아니다. 그래서 앞의 답은 법률 해석의 미확정을 사실의 부존재 증명으로 바꿀 수 없다는 것이다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남는다.
합성 장면에 정해진 사실은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 것이다. 이 장면을 앞의 조건과 대조하면, 원고 쪽 요건사실의 증명이 부족한 점은 확인되지만, 그 불명의 위험을 어느 쪽이 부담하는지는 장면만으로 특정되지 않는다. 적용되는 증명책임 규칙이 무엇인지가 정해지지 않았기 때문이다. 따라서 장면상 원고의 설명 부족만으로 패소 위험이 확정적으로 원고에게 귀속된다고 단정할 수 없고, 대체 설명의 미증명도 그 위험을 피고에게 옮기지 않는다. 이 지점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 이렇다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에 한하여 실효를 말할 수 있고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에는 차단을 말할 수 있다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우를 앞의 둘로 끌어들이는 것은 허용되지 않는다. 판단의 기록은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 형태로 남는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에는 작동하고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에는 막히며, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 보았다. 이 결론을 전제로 법률상 해석이 다투어지는 상태를 사실의 미증명으로 처리할 수 있는가를 묻는다. 요건의 뜻이 정해지지 않았다는 사정만으로 사건에서 일어난 일의 존재가 함께 소멸한다고 볼 수는 없다. 확인할 사실과 그 사실에 적용할 규범의 해석은 서로 다른 자리에 놓인다. 전자는 기록상 무엇이 있었는지의 문제이고 후자는 그 사실을 어떤 법적 잣대로 읽을지의 문제이다.
이 물음에 답하는 데 필요한 문언은 두 조각이다. 먼저 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."고 선언한다(민사소송법 제202조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 그 행위는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사실주장의 진실 여부를 판단하는 일이다. 판단의 기준으로 제시된 논리와 경험의 법칙은 사실 인정의 틀이지 적용할 규범의 해석을 대신 확정해 주는 장치가 아니다. 다음으로 민사소송법 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."(민사소송법 제136조)고 정한다. 이 규정은 당사자가 간과한 법률상 사항, 즉 적용할 규범과 해석에 관한 사항을 법원이 다루는 절차를 열어 줄 뿐이다.
이 두 문언을 이 절의 판단과 연결하면 사실의 부존재와 법률상 설명의 공백은 나란히 놓이지 않는다. 전자는 진위를 판단할 기록이 끝내 뒷받침하지 못하는 상태이고, 후자는 확인된 사실에 어떤 법규를 붙여 읽어야 할지 저자가 정리하지 못한 상태이다. 이 절의 결론은 후자만으로 전자를 만들 수 없다는 것이다. 저자가 이 정의를 굳이 분리해 두는 까닭은 적용할 규범이 흔들리는 상태에서 사실 인정의 완결을 먼저 선언해 버리면, 사실의 불명이 아니라 법률 판단의 보류였던 것이 증명책임의 실패로 굳어지기 때문이다. 민사소송법 제202조가 요구하는 자유심증의 판단 대상은 사실주장의 진실 여부이지 규범 선택의 미결이 아니다. 따라서 요건의 뜻을 확정하는 일과 요건사실의 증명을 요구하는 일은 별개로 진행되어야 한다.
가장 강한 반론은 증명의 실무상 난점을 겨냥한다. 요건의 뜻이 정해지지 않으면 당사자 입장에서는 무엇을 주장하고 무엇을 증명해야 할지 가늠하기 어렵고, 자료를 가진 쪽이 법리 문제에 침묵하면 통상적 증명책임이 그 불평등을 그대로 고착시킨다는 지적이다. 이 지적은 끝까지 남는다. 이 절은 법원이 법률상 사항에 관한 의견 진술 기회를 주어야 한다는 민사소송법 제136조 제4항의 절차를 통해 그 공백이 채워질 수 있음을 부정하지 않는다. 다만 그 절차가 열려 있다는 사실과 요건사실이 끝내 증명되지 않았다는 사실은 동시에 참일 수 있다. 반론이 끌어내는 실무상 불편은 법률 해석의 미확정을 사실의 부존재 증명으로 바꾸는 방식으로는 해소되지 않는다. 그 방식은 공백을 메우는 대신 확인되지 않은 사실의 부존재라는 결론을 미리 만들어 버리기 때문이다.
이 절의 합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 짧다. 이 장면은 원고 측 근거의 부족과 피고 측 대체 설명의 부족이 함께 놓인 상태를 보여 줄 뿐이다. 여기에 적용할 규범의 해석이 확정되지 않은 사정이 겹쳤다고 가정해 보더라도, 그 사정이 원고 A의 요건사실이 끝내 증명되지 않았다는 사실을 새로 만들지는 않는다. 반대로 원고 A의 설명이 뒷받침되지 않았다는 사정이 적용할 규범이 이미 정해졌다는 사실을 뜻하지도 않는다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남으며, 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다. 장면만으로 승패나 확정된 귀속을 정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 확인할 사실의 진위가 끝내 불명인 경우와 그 사실에 적용할 규범과 해석이 다투어지는 경우를 뒤섞지 않아야 하며, 법률상 설명의 공백만으로 요건사실의 부존재를 정하지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 법률 해석의 미확정을 사실의 부존재 증명으로 바꾸는 처리다. 요건의 뜻이 확정되지 않은 채 남아 있는 한 사실의 불명과 증명책임의 귀속은 각각의 자리에서 판단되어야 하고, 한쪽의 미결이 다른 쪽의 부존재로 대체되지 않는다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되지 않은 채 남으면 패소 위험의 귀속도 함께 미확정으로 남는다. 다만 이 절의 마감은 여기까지이며, 그 뒤의 물음은 담당하지 않는다. 자백한 사실에도 일반 증명책임을 적용하는가?