요약
증명책임의 귀속은 증명의 정도와 다르며 해당 판례는 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있다고 보았다.
2.1통로가 열리는 기준
증거가 부족하다는 결론만으로 누가 그 불이익을 지는지는 정해지지 않는다. 민사의 사실 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다. 이 기준을 넘어서지 못한 상태가 곧 패소로 이어지려면, 어느 요건이 충족되지 않은 것으로 볼지와 그 불명의 불이익을 누가 짊어질지가 함께 정해져야 한다. 이에 따라 지금 묻는 것은 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는가, 그리고 그 단계의 통로가 열리는 기준은 무엇인지이다. 다음 논의는 증명의 정도를 헤아리는 문제와 불이익의 귀속자를 정하는 문제가 서로 다른 질문임을 전제로 삼는다.
해당 판례는 요지에서 "화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게" 있다고 본다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 여기서 증명할 책임이라는 문언은 과실을 인정할 수 있을 만큼 사실을 뒷받침했는지를 묻는 문언과 달리, 어느 쪽이 그 사실을 밝히지 못할 경우에 불이익을 감수하는지를 가리키는 배분 규칙을 지시한다. 문언이 지목하는 주체는 원고이고, 대상이 되는 사실은 화재 원인이 회사 직원들의 과실에 있다는 요건사실이다. 이 절에서 읽는 범위는 판결요지의 지정 구절에 한정된다.
위 판례가 확인시켜 주는 것은 증명책임의 귀속이 곧 증명의 정도와 같은 것이 아니라는 점이다. 전자는 어떤 요건사실에 대한 증명이 끝내 없는 상태에서 그 공백을 누구의 불리함으로 처리할지 정하는 문제이고, 후자는 제시된 증거가 고도의 개연성에 이르렀는지를 판단하는 문제이다. 이 둘은 구별되어야 한다. 한편 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정하여(민법 제750조), 손해배상책임을 인정하려는 쪽이 고의 또는 과실과 위법행위, 손해, 인과관계라는 요건을 갖추어야 한다는 구조를 둔다. 따라서 이 구제의 입구는 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리가 방어될 수 있으며, 아울러 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되었을 때 열린다.
가장 강한 반론은 공평의 관점에서 올라온다. 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 주장은, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임의 규칙이 양측 사이의 실질적 불평등을 고착한다고 지적한다. 이 반론이 짚는 손실은 실제적이다. 정보 접근이 불균형한 상황에서 형식적으로 동일한 입증 요구는 정보가 없는 쪽에게만 가혹한 결과를 남길 수 있고, 그 결과는 다시 자료가 없는 쪽의 지위를 굳힌다. 그러한 불리함을 가볍게 보아서는 안 된다. 그럼에도 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담을 전환할 수는 없다. 요건사실의 귀속은 법이 정한 요건의 구조와 함께 판단되어야지, 자료 보유라는 사정 하나로 일괄하여 바꿀 수 없기 때문이다.
합성 장면에 따르면 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면에서 판정할 수 있는 것은 양쪽의 설명 중 어느 쪽도 요건사실을 충분히 뒷받침하지 못했다는 사실뿐이다. 원고 A가 원인을 입증하지 못한 상태는 해당 요건사실에 대한 증명이 끝내 없는 경우에 해당하지만, 그렇다고 피고 B의 대체 설명이 참으로 인정되는 것은 아니다. 다만 판정 기록으로 남겨야 할 것은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이다. 이 장면에 연도·금액·기한 기산일은 설정되어 있지 않으므로, 그런 수치를 전제로 하는 결론은 내릴 수 없다. 아울러 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다.
이 절이 허용하는 결론은 사실이 끝내 불명일 때 실패하는 요건이 증명책임의 귀속과 정확히 연결된 그 요건사실이라는 것이고, 이 구제의 통로는 요구하는 급부·당사자·조건의 특정 가능성과 증명책임 배분의 연결이 함께 갖추어질 때 열린다는 것이다. 이에 따라 허용되지 않는 결론은, 증거가 부족하다는 사정만으로 곧바로 특정 당사자의 패소가 확정된다고 보는 것, 그리고 증거를 가졌다는 사실 하나만으로 모든 법정 부담이 상대방에게 넘어간다고 보는 것이다. 자료가 부족한 상태는 미확정으로 남으며, 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에도 마찬가지이다.
2.2구제가 막히는 조건
이제 구제 통로가 닫히는 조건을 묻는다. 즉, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우 어떤 법정 요건이 실패하여 구제 통로가 닫히는지 정하여야 한다.
관련 판례는 화재의 원인에 관한 입증을 두고, "화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게" 있었다고 본다. (대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 여기서 주체는 손해배상을 구하는 원고이고, 그 행위는 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있다는 사실의 증명이며, 조건은 그 증명이 원고에게 책임 지워진 사정이다. 이는 요지에 한정해 읽은 문언이며, 판결이유나 사건의 세부 사실까지 끌어오지 않는다.
같은 문장은 두 가지 판단을 서로 다른 자리에 놓는다. 첫째는 증명의 정도로서 원고의 설명이 얼마나 뒷받침되었는지이고, 둘째는 증명책임의 귀속으로서 증명이 끝내 이루어지지 못한 경우 그 불명의 위험을 누가 지는지이다. 증명책임은 사실이 불명일 때의 불이익을 부담하는 규칙이다. 저자는 이 둘의 귀속이 구별되어야 함을 전제로, 불법행위의 경우 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는" 책임을 진다고 한 문언을 참작한다. 민법 제750조. 따라서 과실이라는 요건사실이 청구자 쪽 귀속 위험으로 남으면 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않아 구제 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 주장이다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 것이다. 이 불편은 실재하며, 정보가 한쪽에 집중된 사건에서 무자료 쪽은 설명조차 꺼내기 어렵다. 그러나 저자는 그 형평의 요청을 전폭 수용할 수 없음을 분명히 한다. 반론이 지적한 손실은 남기되, 그 손실만으로 법정 요건을 넘어선 전환을 정당화하지 않는다.
이 사실만으로는 어떤 요건이 실패했는지 특정되지 않는다. 다만 귀속 규칙이 과실 증명의 책임을 원고에게 두는 경우, 위 판례와 같은 구조에서는 그 불명의 위험을 A가 부담한다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 채 기록이 남은 범위는 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우 구제 통로가 닫힌다는 점에 한한다. 어떤 소명이 더 있어야 충분한지, 또는 별도 요건이 병행되어야 하는지는 여기서 정하지 않는다. 다만 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담을 전환할 수는 없다는 점을 경계로 둔다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
증거가 부족하면 입증이 부족한 당사자에게 그대로 불이익이 돌아가는 것처럼 보이지만, 그렇게 보기만 해서는 그 불이익이 왜 그 당사자에게 귀속되는지 설명되지 않는다. 이 절에서 다루는 것은 바로 그 귀속의 근거가 무엇인지, 나아가 자료가 없어 사실 자체를 확정할 수 없는 상태까지를 어떻게 다룰 것인지다.
이 문제에 관한 원문은 “아울러 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로,”라고 적고 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 여기서 ‘증명할 책임’은 어떤 사실을 법원이 확정할 수 있을 때까지를 뜻하는 정도의 문제가 아니라, 그 사실을 입증해야 할 당사자를 지정하는 규칙의 문제다. 이 문언은 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 입증할 당사자로 원고를 지정하고 있다.
위 문언이 보여주는 것은 증명책임의 귀속이 증명의 정도와 구별되는 별개의 판단 단계라는 점이다. 여기서 증명책임은 사실이 불명일 때의 불이익을 부담하는 규칙을 뜻한다. 고도의 개연성에 이르렀는지를 따지는 것은 정도의 판단인 반면, 그 정도에 이르지 못한 사실의 불명을 누가 지는지는 규칙의 귀속 문제다. 이 둘을 섞지 않아야 이 판례가 원고에게 지운 부담이 무엇인지 정확히 파악할 수 있다.
그럼에도 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 반론은 설득력이 있다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 걱정은 피해 갈 수 없다. 그렇더라도 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담을 전환할 수는 없다. 증명책임의 귀속은 자료의 위치만이 아니라 요건사실의 구조에 맞추어 정해지는 것이므로, 보유 사실만으로 전환하면 그 귀속의 근거를 잃어버린다.
두 설명 모두 확정되지 않은 이 장면에서, 자료 부족은 자료 부족으로만 기록되고 그 자체로 어떤 당사자의 승패로 환원되지 않는다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에만 그 위험의 귀속이 정해진다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
결국 이 절이 허용하는 것은 불명의 위험을 부담할 당사자가 특정된 경우의 귀속 판단이고, 허용하지 않는 것은 자료 부족의 존재만으로 곧바로 패소의 귀속을 확정하는 방식이다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 미확정으로 남기는 것은 판정 유보가 아니라, 귀속의 근거가 아직 없는 상태를 정확히 적어두는 일이다.
2.4판단에 필요한 기록
민사의 사실 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다고 전제할 때, 증명이 그 기준에 이르렀는지와 끝내 이르지 못했을 때 그 불이익을 누가 지는지는 나뉜다. 따라서 앞 단계가 증명의 정도를 논한 것이라면 여기에서는 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는지, 그리고 그 판정에 어떤 기록이 필요한지를 따져 물어야 한다.
이 물음에 대응하는 원문으로, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 "증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로"라는 구절을 두고 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 원고이고, 대상이 되는 행위는 회사 직원들의 과실로 화재 원인이 발생했음을 보여주는 입증이며, 그 입증의 책임 소재를 원고 측에 두는 조건을 전제한다. 판례가 특정한 것은 증명의 정도나 증거의 양이 아니라 증명할 책임이 누구에게 귀속되는가이다. 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"라고 정한다. 다만 여기에서 조문을 읽는 목적은 손해배상책임의 성립 요건 전체를 해설하는 것이 아니라, 과실을 요건사실로 두는 청구에서 그 요건의 입증이 누구에게 맡겨지는지 확인하는 데 한정된다.
이 근거와 결론을 연결하면, 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 여기서의 기록은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단을 가리키며, 이 유형을 정해 둔 것이지 어느 사건에서 수집된 실물 기록을 말하는 것은 아니다. 이 기록들을 통해 단계를 판정하는 까닭은, 증명의 정도를 묻는 판단과 불명의 불이익을 부담할 사람을 정하는 판단이 서로 다른 질문이기 때문이다. 전자가 고도의 개연성에 도달했는지를 가리는 일이라면 후자는 도달하지 못한 경우 그 미도달의 효과가 어느 청구에 귀속될지를 정하는 일이다. 두 판단을 같은 것으로 놓으면 사실의 미성립과 특정 당사자의 불이익 배분이 섞인다. 없는 기록을 추측으로 메우지 않는 것도 같은 구별에서 나온다.
이 접근에 반대하는 이는, 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다고 말한다. 이 반론이 겨냥하는 불편은 현실적이다. 소송에서 주요 자료를 쥔 쪽이 입을 닫는 상황에서, 반대편이 반박할 재료를 얻지 못한 채 패소 위험을 지는 결과가 생길 수 있고, 형식적인 부담 배분은 그 격차를 그대로 두는 것처럼 보인다. 그래도 결론은 유지된다. 반론이 지적한 불평등은 해소되어야 할 고려이지만, 그렇다고 소유 사실 하나를 들어 이미 정해진 증명책임 규칙 전체를 뒤집는 근거로 삼을 수는 없다.
이 장면을 놓고 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 두 사실을 기록에 배치하면 원고 측 요건사실의 증명이 고도의 개연성에 이르지 못한 상태가 확인되고, 동시에 피고 측 대체 설명도 확정된 사실로 남지 않는다. 이 판정은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록에 비추어만 서술된 것이다. 장면은 연도·금액·판결 결과를 정하지 않았으므로 승패나 실제 회수 성과는 확정할 수 없다. 누가 어느 자료를 어떤 경로로 확보했는지도 장면에 없어, 증거 보유자의 소유 사실을 전제로 한 부담 전환 논의는 이 장면만으로는 시험할 수 없는 항목으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 정해진 기록만으로 단계를 판정하고, 없는 기록을 추측으로 메우지 않는다는 것이다. 반대로 증명책임의 귀속을 정하는 기록을 특정하지 않은 채 어떤 요건이 실패했다고 단정하거나, 증거를 가졌다는 사실 하나로 법정 부담이 전환되었다고 보는 것은 허용되지 않는 판단이다. 자료 부족은 미확정의 사정이며 곧바로 구제 불능으로 이어지지 않으며, 실효 여부는 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속이 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람과 정확히 연결될 때 확인할 문제로 둔다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 대조 조건이 이 경계를 검사한다.
2.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 양쪽 설명 모두가 확정되지 않았다면, 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는가? 나아가 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가? 증거 부족이라는 상태만으로는 그 불이익을 원고가 지는지 피고가 지는지가 정해지지 않으므로, 누가 불명확성을 지는가를 따로 살펴야 한다.
이 물음에 답하는 근거 문언은 두 가지이다. 우선 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 정한다(민법 제750조). 이 문언은 손해배상책임이 성립하는 요건을 가리킬 뿐, 그 요건을 누가 입증할지까지 직접 정하지는 않는다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 요지에서 “화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게” 있다는 이유를 들었다. 여기서 화재라는 원인을 회사 직원들의 과실에 두는 행위가 요건사실이고, 그 행위가 있었는지를 증명하는 주체로 원고가 지정된 것이다.
이 대목에서 증명의 정도와 증명책임의 귀속을 구별해야 한다. 전자는 제시된 증거가 요건사실을 어느 정도로 뒷받침하는가의 문제이고, 후자는 끝까지 뒷받침되지 않을 때 그 불이익을 누가 지는가의 규칙이다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결이 원고에게 돌린 것은 증명이 모자라다는 평가가 아니라, 과실이라는 요건사실의 증명 책임이라는 부담이다. 이 부담의 귀속이 정해져야 원고의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않은 이 장면에서 어떤 요건이 실패한 것인지 말할 수 있다. 증거가 부족하다는 사실만으로는 어느 요건이, 왜 실패한 것인지 특정되지 않는다.
이 귀속에 대한 가장 강한 반론은 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 것이다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점도 분명하다. 그러나 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담을 전환할 수는 없다. 반론이 지적한 불평등은 사라지지 않지만, 그 불평등만으로 소송에서 어떤 요건의 증명이 누구에게 귀속되어 있는지가 바뀌지는 않는다는 점이 남는다. 부담의 전환은 법이 정한 규칙이 따로 작동할 때 비로소 생긴다.
합성 장면에 놓인 사실은 두 설명 모두 확정되지 않았다는 것 하나이다. 이 장면은 불명의 상태를 보여줄 뿐, 증명책임의 귀속을 바꾸는 어떤 변경이 있었는지까지는 담고 있지 않다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 달라지는 것이 확인되면 패소 위험의 귀속이 달라진다. 따라서 장면만으로는 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 상태로 남는다. 어떤 요건사실이 불명인지, 그 불명의 위험을 누가 부담하는지가 연결되어 확인될 때 비로소 단계 판정이 마무리된다.
이 절이 허용하는 것은 불명의 상태와 그 위험의 귀속을 구별해 보는 것이고, 허용하지 않는 것은 증거가 부족하다는 이유만으로 원고 A나 피고 B 어느 한쪽의 패소를 정해버리는 것이다. 확정할 수 없는 항목은 미확정으로 남기되, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 경계는 유지된다.
2.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 반론이 제기된다. 이 반론이 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는가라는 물음에 어떤 답을 주는지 살핀다.
해당 판례는 원인 설명의 증명 책임이 어느 쪽에 있는지를 정하여 말한다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 “화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로,”라고 서술한다. 이 문언에서 정해지는 주체는 원고이고, 정해지는 행위는 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명하는 것이며, 그 책임의 귀속은 원고에게로 정해진다. 귀속의 결정은 원고가 실제로 증거를 더 많이 가졌는지와는 별개의 문제로 다룬다.
이 문언과 결론을 연결하면 증명책임의 귀속은 증명의 정도와 다르다는 구별이 나온다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있다고 보았다. 증명의 정도는 그 규칙이 어느 사실에 대해 어느 쪽에게 작용하는지 정하지 않으며, 귀속은 그 불이익의 방향을 정한다. 따라서 두 가지를 섞으면 어떤 요건이 실패하는지 읽을 수 없다.
자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 반론은 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 손실을 겨냥한다. 그러한 불편과 불평등은 무시할 수 없다. 부담의 전환을 결정하는 것은 소유의 사실이 아니라 증명책임의 규칙이다.
장면에서 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았고, 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 증명책임의 귀속은 증명의 정도와 다르며 해당 판례는 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있다고 보았다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이 기록이다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 증명책임의 귀속이 증명의 정도와 구별되고, 원고에게 증명 책임이 귀속된 판례의 문언이 고정 결론과 연결된다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담이 전환된다는 판단이다. 귀속의 규칙과 증명의 정도를 함께 읽지 않으면 어떤 요건이 실패하는지 놓친다.
2.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 어느 쪽의 설명이 참인지 가려내는 자료가 충분하지 않다면 법원은 무엇을 근거로 판단을 마쳐야 하는가. 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담을 전환할 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 이번에는 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는지를 묻는다. 그 물음에 답하려면 불이익을 누가 지는가와 무엇이 증명되지 않았는가를 나누어 살펴야 한다.
이 물음에 답하는 판례 요지의 문언은 이렇게 정해져 있다. “아울러 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로,”(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결) 이 구절이 가리키는 주체는 원고이고, 그에게 지워진 행위는 회사 직원들의 과실을 화재 원인으로 삼는 사실의 증명이다. 원고가 지는 책임은 손해배상 청구의 요건사실 가운데 인과관계와 과실에 해당하는 부분이 증명되지 않았을 때 돌아오는 불이익이다. 판례는 이 불이익을 원고에게 귀속시킨 것으로 읽히며, 그 이상의 사실 관계는 이 절의 근거로 삼지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 선은 증명책임의 귀속과 증명의 정도를 구별하는 데 있다. 증명책임은 사실이 불명일 때의 불이익을 부담하는 규칙을 뜻하며, 어떤 쪽의 설명이 더 그럴듯해 보이는가의 문제와는 다르다. 민사의 사실 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 고도의 개연성을 기준으로 삼지만, 그 기준에 미치지 못한 사실이 남았을 때 그 빈자리를 메울 규칙은 별도로 정해야 한다. 판례가 원고에게 증명책임을 인정한 것은 원고의 설명이 부족했다는 평가와는 다른 단계의 판단이고, 요건사실의 증명 실패가 누구에게 귀속되는지를 먼저 정한 뒤에야 청구의 성부가 가려진다.
가장 강한 반론은 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 데 있다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 비판은, 정보 접근이 불균등한 소송에서 특히 무겁게 느껴진다. 증명책임의 배분은 요건사실의 구조와 법이 정한 부담의 방향에 따르는 문제이고, 상대방이 자료를 쥐고 있다는 사정만으로 그 부담이 옮겨지는 것은 아니다. 이 경계를 지키면서도 반론이 지적한 불평등의 위험을 부정하지는 않으며, 단지 그 사정이 부담 전환의 사유가 되지 않는다고 본다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았고 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 사실만은 확정되어 있다. 이 두 상태가 함께 놓일 때 법원이 확인할 수 있는 것은 어느 쪽 설명도 확정되지 않았다는 것이고, 이 장면만으로는 자료를 누가 더 많이 쥐고 있는지, 어떤 증거가 제출되지 않았는지가 드러나지 않는다. 그러므로 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우, 그 청구의 요건은 충족되지 않은 것으로 기록된다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸지만, 이 장면에 설정되지 않은 사실을 끌어와 반대 귀속을 단정할 수는 없다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 요건사실의 증명이 끝내 이르지 못했을 때 그 실패가 어떤 요건에 기록되는가이며, 그 불이익이 청구자에게 귀속되면 그 요건은 충족되지 않은 상태로 남는다는 것이다. 확인할 수 없는 것은 실재 사건의 승패나 손해 회수의 결과이고, 합성 장면에 없는 사실로 그 공백을 메울 수도 없다. 남은 과제는 이 귀속의 구조가 앞 절에서 받은 전제와 어떻게 정렬되는지를 살피는 것이다.
2.8이 절이 맡는 범위
민사의 사실 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다고 정리된 뒤에도, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 상태에서 증거가 결론에 못 미쳤을 때 누구의 청구가 왜 막히는지가 남는다.
이 물음에 해당하는 원문은 "아울러 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로,"라는 구절이다 (대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 이 문언이 가리키는 주체는 증명할 책임을 진 자이고, 그 행위는 원인 사실의 입증이며, 조건은 과실로 인한 손해라는 요건의 충족이다. 불법행위의 내용으로서 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정한다.
이 근거와 결론을 연결하면, 실패하는 것은 손해배상 청구의 요건사실 가운데 과실이라는 요소이고 막히는 것은 원고의 청구이다. 여기서 증명책임은 사실이 불명일 때의 불이익을 부담하는 규칙을 뜻하며, 이 귀속은 증명의 정도와 구별된다. 증명의 정도는 판단에 이르는 개연성의 높이를 묻는 반면, 증명책임은 그 높이에 도달하지 못한 불명 상태의 손실을 누가 감수하는지를 정하는 문제다. 해당 판례는 발화 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임이 원고에게 있다고 보았다.
이 구별을 무시하면 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 반론이 나온다. 증거에 대한 지배나 접근이 요건사실의 증명책임 귀속 자체를 바꾸는 것은 아니며, 반론이 지적하는 불평등은 다른 구제 경로에서 다룰 문제로 남는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았다는 점과 피고 B의 대체 설명도 증명되지 않았다는 점이다. 이 두 불명이 나란히 놓인 상태에서, 과실이라는 요건사실의 증명책임이 원고에게 귀속되어 있다면 원고의 청구는 막힌다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 검사를 적용하면, 장면 자체만으로는 어떤 규칙이 적용되는지 확정할 수 없으므로 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 증명책임의 귀속이 증명의 정도와 다르다는 구별과, 요건사실의 증명 책임자를 정하면 그 불명의 불이익이 정해진다는 좁은 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 증거 보유자라는 지위만으로 부담이 전환된다는 판단과, 대체 설명의 미증명이 곧 그 설명의 거짓이라는 판단이다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
증거가 모자라다는 사실 판단 하나만으로는 그 손해를 어느 쪽이 감수해야 하는지까지 정해지지 않는다. 이 점을 받아 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는가라는 물음을 이번 단계에서 다룬다. 불명이란 어떤 사실의 진위가 재판 과정에서 확정되지 못한 상태를 말하며, 이 상태에서 청구가 기각되는 경우 그 불이익이 누구에게 귀속되는지가 문제로 남는다. 저자는 이 물음을 판정할 때 해당 원문 문언만을 근거로 삼는다는 전제를 세우고, 그 문언이 가리키는 주체와 조건을 밝히는 방식으로 검토를 진행한다.
해당 원문 구절은 「아울러 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로,」(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결)이다. 이 문언은 손해배상청구의 요건사실 가운데 가해자의 과실에 해당하는 사실을 누가 증명해야 하는지를 특정하고 있다. 문언상 증명할 책임을 진 주체는 원고이고, 증명의 대상은 화재 원인이 갑 회사 직원들의 과실에 있다는 사실이다. 이 구절은 판결요지 [2] 중 지정된 부분이므로, 판결이유의 다른 사실관계나 이 문언 밖의 논거는 이 절의 판정 근거로 삼지 않는다. 한편 손해배상책임의 근거 조문인 「제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.」(민법 제750조)는 배상책임이 성립하는 요건을 규정하고 있을 뿐, 그 요건사실이 불명일 때의 불이익을 누가 감수할지에 대해서는 직접 말하지 않는다.
이 두 문언을 함께 놓고 보면 증명책임의 귀속과 증명의 정도를 구별해야 할 이유가 드러난다. 민법 제750조가 요구하는 것은 고의 또는 과실로 인한 위법행위와 손해의 발생이라는 요건의 충족이며, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결이 정한 것은 그러한 요건 중 과실 부분이 끝내 입증되지 않았을 때 그 불이익을 원고가 부담한다는 규칙이다. 이 규칙은 어떤 증거가 얼마나 설득력 있는지를 묻는 증명의 정도와는 별개의 문제로, 민사의 사실 증명은 자연과학적 확실성이 아니라 판례가 말하는 고도의 개연성의 기준을 따른다는 전제 아래에서 작동한다. 이 기준을 충족하지 못해 사실이 불명으로 남았을 때, 실패하는 것은 해당 요건사실의 증명이며, 그 결과를 감수할 사람이 누구인지는 별도로 정해진 증명책임 규칙에 따라 결정된다.
자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 반론은, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점을 지적한다. 이 반론은 강한 설득력을 지닌다. 상대방이 정보에 접근하기 쉬운 상황에서 형식적으로 증명책임을 분배하면, 실질적 진실 규명이 희생되고 불이익이 힘의 불균형을 따라 배분되는 결과가 생길 수 있기 때문이다. 그러나 앞의 답은 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담을 전환할 수는 없다는 것이다. 해당 원문은 증거를 누가 쥐고 있는지에 따라 책임이 옮겨진다고 말하지 않고, 특정 요건사실의 증명 책임이 원고에게 있다고 선을 그었다. 공평의 요청을 받아들여 증명책임 배분을 조정할 근거가 별도로 존재하더라도, 이 절의 범위 안에서 증거 보유 상태만으로 법정 부담이 전환된다고 보기는 어렵다. 반론이 지적하는 불평등의 위험은 지워지지 않으며, 다만 증거 보유라는 사실이 모든 부담의 이전 사유가 되지는 않는다는 한계만이 확인되는 것이다.
이 장면은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 것이다. 이 장면에서 양쪽 설명 모두 요건에 해당하는 사실의 증명이 끝내 완성되지 않았다. 이 경우 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결이 정한 문언을 적용하면, 가해자의 과실에 해당하는 사실이 끝내 증명되지 않은 결과 그 불명의 위험을 원고가 부담하는 방향으로 귀속이 정해진다. 다만 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니며, 원고 A와 피고 B가 각자 어떤 자료를 가지고 있었는지, 어느 쪽이 침묵했는지는 설정된 바 없다. 자료의 보유 여부나 제출 태도가 어느 쪽이었는지에 따라 결론이 달라지는 부분은 이 장면만으로 판단할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 조건부 검사를 적용하면, 규칙이 바뀌는 경우의 결과는 이 장면의 사실로서 확정된 것이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언만을 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속의 판정 근거로 쓰며, 그 문언이 특정한 주체와 사실에 대해 정한 증명책임의 귀속을 적용하는 데 그친다는 것이다. 이 문언을 넘어서 판결이유의 다른 논거나 다른 항목으로 확장하는 것은 허용되지 않으며, 증거 보유 사실만으로 법정 부담이 전환된다고 보는 것도 허용되지 않는다. 한편 이 절은 증명책임의 귀속이 누구에게 가는지를 정할 뿐, 그 귀속에 따라 실제로 어떤 구제가 이루어지는지까지 확정하지 않는다. 기록이 부족해 어떤 사실이 불명인지, 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남으며, 이는 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
2.10단계 안의 세부 구분
앞선 단계에서 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는지를 밝혔다면, 지금은 그 불명의 불이익이 누구에게 귀속되는지를 따져야 한다. 불충분한 증거라는 사실 상태가 곧바로 어느 당사자의 패소로 이어지지는 않기 때문이다. 증명의 정도와 부담의 귀속은 서로 다른 문제이며, 그중에서도 단계 안에서 다시 구분할 부분을 무엇으로 삼아야 하는지를 정해야 한다.
이 물음에 대해 판례는 증명책임의 귀속을 특정한 당사자에게 지정한 바 있다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 "화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게" 두었다. 여기서 화재라는 표현은 해당 판례의 요지가 다룬 사안의 표기이고, 이 글의 합성 장면과는 별개다. 중요한 것은 증명할 책임이라는 문언이 원인 사실의 증명 소재를 가리킨다는 점이다. 이 책임은 손해배상 청구의 요건인 고의 또는 과실로 인한 위법행위에 관한 민법 제750조의 요건사실 가운데 원인에 해당하는 부분에 붙는다.
그 근거를 살펴보면 증명책임은 사실이 불명일 때의 불이익을 부담하는 규칙이며, 이 규칙의 작동 여부는 두 가지 다른 조건으로 나누어 판단한다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에는 이 규칙이 작동한다. 반면 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 작동 여부 자체가 미확정으로 남는다. 증명의 정도를 묻는 문제와 부담의 귀속을 묻는 문제를 섞지 않아야 하는 이유가 여기에 있다. 증명의 정도가 판례가 요구하는 고도의 개연성에 미치지 못한다는 사실만으로는, 누가 그 불이익을 감수하는지가 자동으로 정해지지 않는다.
한편 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 반론이 제기될 수 있다. 이 관점은 자료 보유자가 침묵하는 동안에 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다고 지적하며, 그 손실과 불편을 진지하게 겨냥한다. 그러나 이 글의 결론은 그러한 불평등을 해소할 수 없다는 뜻이 아니다. 단지 증거 보유자라는 사실만으로 모든 법정 부담을 전환할 수는 없다는 조건을 지킬 뿐이다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에는, 보유자가 자료를 내놓지 않았다는 사정만으로 그 위험의 귀속이 뒤집히지 않는다.
이 장면에서는 원인 설명이라는 핵심 요건사실이 증명되지 않았고, 그 불명의 위험을 원고가 부담한다고 지정된 경우에 속한다. 따라서 이 장면만으로는 자료를 가진 쪽이 누구인지가 밝혀지지 않았으므로, 증거 보유자를 특정하여 부담을 바꾸는 판단은 이 글의 범위 밖에 있다. 다만 적용되는 증명책임 규칙이 달라지는 것이 확인되면 패소 위험의 귀속이 달라지는데, 이는 귀속 자체가 불변하는 것이 아님을 보여준다.
결국 이 절이 허용하는 결론은 명시한 조건에 한정된다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건으로만 나누며, 이 세 조건 밖의 판정 기준을 새로 만들어서는 안 된다. 어떤 요건이 실패했는지를 밝힌 뒤에 추가 단계를 발명하여 부담의 귀속을 거기서 다시 가르는 것은 금지된다. 허용되지 않는 것은 증거 보유라는 하나의 사정으로 모든 법정 부담을 일괄 전환하는 것이며, 이는 이 글의 경계이기도 하다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
그러나 확신이 미치지 못했다는 사실만으로 어느 쪽이 질 것인지가 자동으로 정해지지는 않는다. 증명책임은 사실이 불명일 때의 불이익을 부담하는 규칙을 뜻하고, 전 절은 증명책임의 귀속이 증명의 정도와 다르다는 점만을 확인하고 넘어왔다. 이어서 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는가 하는 물음이 남는다.
이 물음에 답할 수 있는 문언은 요지 속에 이미 정해져 있다. 판례는 "아울러 화재의 원인이 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게" 있다는 이유로 판단했다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 여기서 '증명할 책임'이라는 표현은 입증의 노력이나 성실함을 요구하는 뜻이 아니라, 그 사실이 끝내 확인되지 않았을 때 어느 당사자가 그 불이익을 감수해야 하는지를 가리키는 것으로 읽힌다. 주체는 원고이고, 대상은 과실로 인한 손해의 원인 사실이며, 그 귀속은 청구가 인용되기 위해 필요한 요건사실과 정확히 맞물려 있다.
이 두 단계가 분리되어야 하는 이유는 각각이 다른 문제를 결정하기 때문이다. 민법 제750조는 "제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"(민법 제750조)고 규정한다. 과실과 손해 사이의 인과관계는 배상 책임을 발생시키는 요건사실이고, 그 사실이 불명일 때의 불이익은 증명책임의 배분에 따라 귀속된다. 요건사실의 미확인은 실패의 내용이고, 증명책임의 귀속은 그 실패를 어느 당사자에게 머무르게 하는지를 결정한다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되면 이 구별은 작동한다.
가장 강한 반론은 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점에서 나온다. 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다는 주장은, 증거에 대한 접근이 이미 불균등한 상황에서 기존 배분이 불리한 쪽을 영원히 묶어 둔다고 지적한다. 이 점을 부정할 수 없고, 실제 소송에서 자료의 편재가 결과에 그림자를 드리우는 것도 부인하기 어렵다. 소유한 자료의 양은 절차적 판단의 여러 요소 가운데 하나일 뿐, 요건사실과 증명책임의 연결 자체를 대체하지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 하나다. 여기서 끝내 확인되지 않은 사실은 원인이고, 그 사실의 불명에 따른 불이익을 부담할 사람으로 원고 A가 지정되어 있다면 판례의 문언과 같은 구조가 성립한다. 이 경우 불명은 작동하여 원고 A의 청구를 막는 방향으로 귀속된다. 다만 어떤 사실이 불명인지, 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 판정이 미완이다. 장면만으로는 원고 A의 증명책임 귀속 근거가 확정되지 않으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 셋의 구별이다. 증명 여부와 위험 부담자가 정확히 연결되면 귀속이 작동하고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않은 채 그 위험이 해당 청구자에게 귀속되면 청구는 막히며, 위험 부담자 특정이 안 되면 미확정이다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 사실은 이 구별이 사실의 양이 아니라 규칙의 정함에 서 있음을 보여준다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
이렇게 양쪽 모두 확정되지 않은 상태에서 앞서 살핀 결론은 사실 인정의 정도가 자연과학적 확실성이 아니라는 점이었다. 그렇다면 지금 남는 물음은 그 정도가 모자랐다는 판단만으로 어느 요건이 실패한 것인지, 그리고 그 실패를 기록에 어떻게 남기는지이다. 사실이 끝내 불명일 때 어떤 요건이 실패하는가?
해당 문헌은 증명책임의 주체를 가리키는 문언을 담고 있다. 해당 판례는 "증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로,"라고 적시한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 이 구절은 증명의 정도를 묻지 않고, 확인되지 않은 채 남은 요건사실에 대해 누가 그 상태를 감당하는지를 정한다. 원고는 손해배상 청구에서 자신의 청구를 뒷받침하는 요건을 주장하고 증명하는 자리에 있고, 회사 직원들의 과실이라는 원인 사실이 그 요건에 해당한다.
이 문언을 통해 증명책임의 귀속과 증명의 정도가 서로 다른 단계임이 드러난다. 전자는 어느 요건이 확정되지 않았을 때 그 불이익을 누가 지는가를 정하는 규칙이고, 후자는 그 요건을 확인하기 위해 필요한 개연성의 높이를 말한다. 사실 인정의 기준이 고도의 개연성이라 하여 증명책임의 귀속까지 달라지지 않고, 귀속이 정해졌다고 하여 증명의 정도가 높아지지도 않는다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결될 때에만 패소 위험의 귀속이 확정된다.
이 구분에 반대하는 쪽은 자료를 가진 당사자에게 항상 부담을 지우는 편이 공평하다고 말한다. 다툼의 대상이 되는 요건사실이 무엇인지, 누가 그 요건을 주장하고 있었는지가 정해지지 않은 채 자료 보유 사실만으로 부담이 옮겨지면, 증명책임은 자료의 위치를 따라가는 것이 아니라 청구의 구조를 따라가야 한다는 원리를 놓친다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A의 원인 설명과 피고 B의 대체 설명이 모두 확정되지 않았다. 이 상태에서 판정할 수 있는 것은 그 범위뿐이다. 원고 쪽 요건이 증명되지 않았다는 점은 분명하지만, 피고 B의 대체 설명이 참이라는 결론은 이 장면에서 얻을 수 없다. 어떤 사실이 불명인지, 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 상태로 남는 범위에서는 확정할 수 없다.
정리하면, 사실이 끝내 불명일 때 실패하는 것은 증명책임의 귀속이 정해진 바로 그 요건사실의 증명이며, 그 불이익은 귀속 규칙이 가리키는 당사자가 감당한다. 확정되지 않은 채 남은 것을 피고 쪽 설명의 진실로 바꾸어 읽는 것은 허용되지 않는다. 증명의 정도에 관해 확정한 것은 사실 인정의 기준이고, 누가 불명을 지는가는 별도의 규칙이 정한다. 남은 것은 그 둘을 구별한 채 법률 논쟁을 미증명의 문제와 뒤섞지 않는 일이다. 법률상 해석이 다투어지는 상태를 사실의 미증명으로 처리할 수 있는가?