요약
한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
패소 이유가 반대사실의 확정으로 유통되면 분쟁 밖의 낙인까지 생긴다. 자유심증도 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다. 그 테두리 안에서 법원이 판단하는 대상은 사실주장의 진실 여부이며, 그 판단이 끝내 나아가지 못한 자리를 가리켜 이 절에서는 불명이라 부른다. 그러한 불명이 남아 있을 때 원고가 못 증명한 사실을 두고 피고 B의 설명이 참이라고 말할 수 있는지, 바로 이 물음이 남는다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제202조이다. 그 조문은 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다고 정한다(민사소송법 제202조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이며, 대상은 변론과 증거조사에 나타난 사실주장, 기준은 논리와 경험의 법칙이다. 조문은 자유심증의 방법을 정할 뿐, 어느 쪽 설명을 참으로 인정할지까지 미리 정하지는 않는다.
따라서 하나의 판단 안에는 두 단계로 나뉘며, 그 구별이 결론을 가른다. 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았다는 판단은 그 설명이 증명되지 않았다는 데 그치고, 피고 B의 대체 설명이 참이라는 인정과는 별개의 일이다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에는 이 구제가 작동한다. 이 구제는 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꾸지 않고, 그 불명이 남은 상태로 두어 패소 위험을 특정한 사람에게 귀속시키는 데 있다.
가장 강한 반론은 이 구별이 실질적 불평등을 숨긴다는 데 있다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다. 양립 불가능한 설명이라면, 하나의 실패가 결국 다른 쪽을 지지하는 셈이 되고, 그 상대적 무게를 배제하면 가진 자료의 격차가 그대로 패소로 굳는다는 것이다. 그러나 이 설명이 맞는지 여부는 별도로 입증해야 할 사실이며, 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 불리함은 남지만, 그렇다고 해서 원고의 미증명을 피고의 승리 사실로 뒤집을 근거는 되지 않는다.
합성 장면은 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 것이다. 이 장면에서 확인되는 것은 양쪽 설명 모두 끝내 확정되지 않았다는 사실이며, 그 상태가 이 절에서 정의한 불명에 해당한다. 그러나 누가 그 불명의 위험을 부담하는지는 장면만으로 정해지지 않았고, 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 그 자리를 메운다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다.
이 절이 허용하는 결론은 한 설명의 증명 실패를 반대 설명의 사실 인정과 구별하고, 그 불명의 위험을 부담할 사람을 특정하여 패소 위험을 귀속시키는 데까지이다. 허용하지 않는 결론은 원고가 못 증명한 사실을 근거로 피고 B의 대체 설명이 참이라고 확정하는 것이다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 그 구제의 작동 여부 자체가 미확정으로 남는다.
6.2구제가 막히는 조건
원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았고 피고 B의 대체 설명도 증명되지 않았다는 장면을 전제로 한다. 자유심증도 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다는 전제 아래, 이번 단계가 묻는 것은 하나다. 원고가 못 증명하면 피고 설명이 참인가? 여기에 덧붙여, 구제 통로가 닫히는 조건은 무엇인가?
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제202조의 문언이다. 그 조문은 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로" 판단한다고 정한다(민사소송법 제202조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 그 행위는 사실주장의 진실 여부에 대한 판단이며, 판단의 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과라는 자료에 묶여 있다는 뜻이다. 자유로운 심증이라는 말은 자료의 구속을 벗어난 임의 선택을 뜻하지 않는다.
그 조건을 지정된 결론과 연결하면 판정의 두 단계가 드러난다. 첫째 단계는 어떤 사실이 어느 쪽으로도 충분히 확정되지 않았는지를 가리는 것이고, 둘째 단계는 그 불명의 위험을 누가 부담하는지를 정하는 것이다. 여기서 불명은 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태를 뜻한다. 이 두 가지를 구별해야 하는 까닭은, 앞의 판단이 서 있어야 뒤의 판단으로 패소 위험이 귀속되는데 앞의 판단 없이 뒤의 판단만으로는 어떤 사실이 미결인지도 특정되지 않기 때문이다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
이 결론이 겨냥한 손실은 분쟁 밖으로 번지는 낙인이다. 한쪽 설명이 입증에 실패했다는 사실만으로 상대방의 설명이 사실로 확정된 것처럼 유통되면, 패소의 이유가 반대사실의 확정으로 바뀌어 그 밖의 관계에서까지 책임의 낙인이 따라붙는다. 가장 강한 반론은 이 지점을 겨눈다. 양립 불가능한 설명이라면 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있으며, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 것이다. 그 불리한 점을 지우지 않으면서도 답은 그대로다. 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수는 없다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 사실만으로는 어느 쪽 설명이 사실로 확정되었다고 말할 수 없다. 두 설명 사이에서 정해진 것이 있다면 그것은 그 상태가 불명이라는 점이다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 어떤 형태여야 하는지는 정해져 있으나, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지는 이 장면만으로 특정되지 않으므로 미확정으로 남는다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라진다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 하며, 그 실패를 반대사실의 증명으로 읽는 것은 정해진 바가 아니다. 허용되지 않는 결론은 두 가지다. 원고의 입증 실패를 곧바로 피고 설명의 진실로 바꾸는 판단, 그리고 어떤 사실이 불명인지와 그 위험을 누가 부담하는지가 특정되지 않은 채 구제 통로의 개폐를 확정하는 판단이다. 다만 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 돌리는 것도 이 절의 결론이 아니다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
자유심증도 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다는 전제 아래, 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않았을 때 피고 B의 대체 설명까지 참으로 인정되는지가 문제로 남는다. 확정되지 않은 상태를 한쪽 사실로 옮겨 적으면 그 자체가 새로운 사실 인정이 된다.
해당 원문은 판단의 기준을 이렇게 적는다. 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 이 문언은 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하는 주체를 법원으로, 판단의 재료를 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로, 판단의 방식을 논리와 경험의 법칙에 맞는 자유로운 심증으로 정한다. 자유라 해도 이 재료와 방식을 벗어난 확신은 여기서 말하는 판단이 아니다.
그 기준을 적용하면 증명의 실패와 사실의 인정은 다른 단계에 놓인다. 원고 A의 원인 설명이 뒷받침되지 않은 것은 그 설명이 진실로 확정되지 않았다는 뜻이며, 피고 B의 대체 설명이 진실이라는 뜻은 아니다. 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태, 곧 불명은 양쪽 판단이 모두 미완인 지점이다. 재료가 특정되지 않은 사항은 이 불명 안에 두고, 판단할 수 없는 상태를 뜻하는 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
이 구별에 반대하는 설명은 분명하다. 두 설명이 양립 불가능하다면 한쪽의 증명 실패가 논리상 다른 쪽을 떠받치며, 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임 배분이 실질적 불평등을 고착한다는 것이다. 이 반론이 겨냥하는 손실과 불편은 크다. 다만 그 타당성은 반대사실의 인정까지 끌고 가지 못한다. 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수는 없다는 답이 성립하며, 남는 불이익은 어느 쪽 위험으로 귀속될지의 문제로 옮겨 놓는다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 하나이다. 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 두 항은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록 항목과 나란히 놓아도, 어느 쪽 사실을 확정했는지는 말해 주지 않는다. 만약 적용되는 증명책임 규칙이 다르다는 점이 확인되면 패소 위험의 귀속에 관한 결론이 달라진다는 가정은 확정된 사실이 아니라 귀속이 규칙에 따라 달라짐을 보여 줄 뿐이다. 그 규칙이 어느 쪽에 적용되는지는 이 장면만으로 정해지지 않아 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 한 설명의 증명 실패는 그 반대 설명의 사실 인정으로 바뀌지 않고, 불명의 상태는 판단 재료가 특정되지 않은 미확정으로 남는다.
6.4판단에 필요한 기록
그 틀 안에서 지금의 물음은 원고가 못 증명하면 피고 설명이 참인가라는 것이다. 이 물음에 답하려면 판단에 쓰인 자료가 무엇인지 먼저 정해야 한다. 그러므로 판정에 필요한 기록이 무엇인가를 묻는다. 여기서 기록이란 판단의 근거가 된 자료의 종류를 가리킨다.
판단의 틀은 법문이 이미 정해 놓았다. 민사소송법 제202조는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 규정한다. 이 문언에서 '법원'은 사실을 인정하는 주체이고, 판단의 대상은 사실주장의 진실 여부이며, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다. 판단은 자유로운 심증으로 하되 논리와 경험의 법칙에 묶인다. 따라서 어떤 사실을 확정하는 데 쓰일 수 있는 자료의 목록은 조문이 가리키는 그 범위에 한정된다. 여기서 다른 쟁점은 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 판단의 재료가 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로 한정된 이상, 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 이 절에서 기록이라 부르는 것은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단에 기록된 자료다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는 것도 같은 이치에서 나온다. 한 설명의 증명 실패와 반대 설명의 사실 인정은 구별되어야 한다. 전자는 그 설명이 뒷받침되지 않았다는 뜻이고 후자는 반대 설명이 참으로 확정되었다는 뜻이며, 두 단계는 각자 자기 기록 위에서 판정된다.
양립 불가능한 설명이라면 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있다는 반론이 가장 강한 몫을 맡는다. 이 반론은 두 설명이 함께 참일 수 없다면, 원고 A의 설명이 무너진 자리에 피고 B의 설명이 대신 서야 한다고 본다. 그렇게 되면 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 손실이 남는다. 앞서 정한 구별이 그대로 적용되기 때문이다. 반론이 지적한 불평등은 지워지지 않지만, 실패를 확정으로 바꾸는 방식으로는 해소할 수 없다.
합성 장면은 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다고 전제한다. 이 장면에서 확인되는 사실은 그 두 설명 모두 자기 자료 위에서 뒷받침되지 않았다는 것뿐이다. 피고 B의 대체 설명이 참으로 확정되었다는 사실은 장면에 없다. 그러므로 판정에 필요한 기록은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이며, 그 밖의 사정은 미확정으로 남는다. 단, 이는 장면의 사실이 아니라 판정 조건 하나만 바꾼 대조다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 원고가 못 증명했다는 사실만으로 피고 설명이 참으로 인정된다고 말하면 이 범위를 넘는다. 반대로 그러한 구별 때문에 반론이 지적한 불평등이 해소되었다고 말하는 것도 허용되지 않는다. 이 절은 불명의 상태와 그 뜻만을 정하고, 어떤 불명을 누가 부담하는지까지 여기서 확정하지 않는다. 다음 물음은 이 판단이 실무에서 어떻게 작동하는지로 옮겨 간다.
6.5판정을 바꾸는 사정
앞서 자유심증도 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다고 정리했다. 여기에 덧붙여 지금 묻는 것은 조금 더 구체적인 지점이다. 쉽게 말해 한쪽의 빈 자리를 다른 쪽의 완성으로 읽어도 되는지가 물음이다. 합성 장면에서는 원고 A의 원인 설명이 충분히 뒷받침되지 않은 반면 피고 B의 대체 설명도 증명되지 않은 상태에 놓인다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제202조이다. 그 문언은 법원이 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로" 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 적는다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 사실주장의 진실성 판단이며, 그 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과의 참작이다. 판단의 준거로 사회정의와 형평의 이념, 그리고 논리와 경험의 법칙이 함께 적힌다. 이 조문이 다루는 것은 사실 인정의 방식일 뿐, 어느 쪽이 입증하지 못했을 때의 패소 위험 귀속까지 직접 정하지 않는다.
그러므로 앞 문언을 근거로 확정되는 결론은 분명하다. 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다. 두 단계를 나누어 보아야 하는 이유는 이렇다. 첫째는 어떤 설명이 뒷받침되지 않았다는 평가이고, 둘째는 다른 설명이 진실로 인정되었는가이다. 법원이 앞의 불충분함을 확인했다고 해서 뒤의 사실 인정까지 이르는 것은 별개의 판단을 요구한다.
가장 강한 반론은 두 갈래로 겨눈다. 하나는 양립 불가능한 설명이라면 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있다는 점이다. 다른 하나는 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점이다. 이 반론이 노리는 손실은, 진실에 가까운 쪽을 밝힐 자료가 없는 이가 단지 그 사정만으로 분쟁 밖 낙인까지 감수해야 하는 불편이다. 그 어려움은 지워지지 않는다. 그래도 답은 변함없이 이렇게 선다. 부정의 검증과 대립 가설의 확정은 엄연히 다른 작업이다.
합성 장면에 놓인 사실만으로 대조하면, A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았다. 동시에 B의 대체 설명 역시 증명되지 않았다. 이를테면 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태, 곧 불명이 그대로 남는다. 이 경우 단계 판정은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람을 정확히 연결했는지에서 시작한다. 다만 이 장면에서는 연도나 금액이 정해지지 않았으므로, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 채로 남는다.
정리하면 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 한 설명이 입증에 실패했다는 사실만으로 반대 설명이 사실로 인정되는 것은 아니며, 남는 불명은 증명책임 규칙에 따라 귀속이 달라질 수 있다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은, 원고 측의 미흡을 곧바로 피고 측 설명의 진실로 확정짓는 해석이다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이 함께 놓일 때라야 비로소 패소 위험의 귀속이 특정된다.
6.6가장 강한 반론과 답
이 말은 법원이 마음대로 사실을 정한다는 뜻이 아니다. 이번 단계의 물음은 구체적이다. 양립 불가능한 설명이라면 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있다. 그렇다면 최강 반론에 어떻게 답해야 하는가. 최강 반론은 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다고 본다. 반론이 겨냥하는 것은 표면적 공정함이 아니라 자료를 가진 쪽의 침묵으로 생기는 불평등이다. 이 물음에 답하기 전에 법원이 사실을 판단할 때 묶이는 문언부터 확인한다.
이 문제는 민사소송법 제202조가 놓은 판단 기준에서 출발한다. 조문은 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하고, 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다고 정한다(민사소송법 제202조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 판단 대상은 사실주장의 진실 여부이며, 판단의 근거는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다. 자유로운 심증은 이 근거를 해석하는 자유이지 근거 바깥에서 사실을 만들어 내는 자유가 아니다. 조문의 다른 쟁점까지 해설하지 않더라도, 이번 물음에 필요한 것은 이 판단의 근거가 어디까지 이르는가 하는 점이다.
위 문언에 따른 결론은 이것이다. 이 판단을 이해하려면 두 구별이 필요하다. 하나는 한 설명의 증명 실패이고, 다른 하나는 반대 설명의 사실 인정이다. 전자는 어떤 사실주장이 근거로 뒷받침되지 않았다는 상태이고, 후자는 그 반대 사실이 실제로 일어났다는 확인이다. 불명의 상태는 전자의 실패만 가리키며 후자의 성공을 포함하지 않는다. 논리와 경험의 법칙에 따라 판단한다는 문언이 요구하는 것은 후자를 위한 근거이지, 전자의 부족만으로 후자를 채우는 추정이 아니다. 새 요건이나 예외를 덧붙이지 않아도 이 구별은 문언의 판단 근거와 결론 사이에 이미 놓여 있다.
최강 반론은 이 구별이 오히려 불평등을 숨긴다고 본다. 원고가 설명을 입증하기 어렵고, 자료는 피고의 손에 있는데 피고가 침묵한다면, 그 침묵의 대가를 통상적 증명책임으로 원고에게만 지우는 것이 공정한가. 반론이 우려하는 손실은 명백하다. 이 우려는 반론이 남기는 불리한 부분으로 함께 읽혀야 한다. 자료의 분포가 불균등한 현실을 외면한 채 형식적 규칙만 말한다면 반론은 사라지지 않는다. 그러나 앞의 답의 범위에서 결론은 유지된다. 불평등의 시정은 증명책임 규칙이 어디에 묶이는지에 따라 달라지는 문제이고, 실패를 성공으로 읽는 방식으로는 해결되지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실만 꺼내 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면은 불명의 정의와 정확히 겹친다. 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이라는 기록만이 판단의 재료가 된다. 반론이 말하는 자료의 불균등은 장면 안에 자료의 위치를 나타내는 사실로 설정되어 있지 않다. 따라서 자료를 가진 쪽이 어느 쪽인지는 미확정으로 남는다. 이 가정은 장면에 추가된 사실이 아니라 판정 조건을 바꾸는 경우일 뿐이며, 장면으로 확정할 수 없는 항목은 그대로 비워 둔다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 이렇게 정리할 수 있다. 허용되는 것은 한 설명이 뒷받침되지 않았다는 실패를 그 설명의 반대사실로 확정하지 않는 구별이다. 이 구별은 불명의 상태를 정확히 지정하고, 그 불명의 위험을 누가 부담할지 판단하는 단계를 남겨 둔다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에만 패소 위험의 귀속이 확정되고, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 판단이 서지 않는다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에도 반대사실의 증명이 성립하는 것은 아니다. 허용되지 않는 것은 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꾸는 읽기다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절은 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수 없다고 답했다. 이 질문은 증명책임이 패소의 방향을 정하는 장면에서 이어진다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제202조이다. 그 문언은 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 판단한다고 정한다. 판단의 주체는 법원이며, 판단의 대상은 사실주장이 진실한지 아닌지이고, 판단의 준거는 사회정의와 형평의 이념에 입각한 논리와 경험의 법칙이다. 자유심증주의는 판단을 묶는 준거를 정하는 문언일 뿐, 어느 쪽 설명이 참인지 미리 정하지 않는다.
같은 문언이 판단의 출발점을 ‘참작할 자료와 준거’에 두고, 이 절의 결론은 ‘한 설명의 증명 실패와 반대 설명의 사실 인정’을 구별한다. 두 단계는 다르다. 전자가 A의 원인 설명이 끝내 뒷받침되지 않았다는 판단이라면, 후자는 B의 대체 설명이 논리와 경험의 법칙에 따라 참이라는 별도의 인정이어야 한다. 자료가 어느 쪽 설명을 가리키는지 특정되지 않은 채 한쪽만이 지지되지 않았다고 해서, 다른 쪽이 지지되는 것은 아니다. 이 구별이 유지되는 한, 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정으로 바뀌지 않는다.
반론은 양립 불가능한 설명이라면 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있다는 점을 겨냥한다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 손실도 함께 제기된다. 이 반론이 끼치는 불편은 가볍지 않다. 기록을 더 가진 B가 설명을 내놓지 않을 때, A가 그 부담까지 떠안는 구조가 굳어질 수 있기 때문이다. 다만 반론의 불리한 부분을 지우더라도, 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수는 없다. 이 절이 정하는 것은 그러한 치환이 아니라, 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태를 불명으로 남기는 것이다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 간단하다. A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았고, B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 앞의 조건과 대조하면, 이 두 판단은 각각 별도로 확인된 상태이며, 어느 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다. 불명의 의미가 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태라는 점에 비추어 보면, 이 장면에서 판정할 수 있는 것은 두 설명 모두 사실인정으로 이어지지 않았다는 것까지이다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 어떻게 구성되었는지는 이 장면이 정하지 않았으므로 미확정으로 남는다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다는 점도, 현재 장면에서 확정된 사실이 아니라 판정 조건의 차이를 가리킨다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 원고 A의 원인 설명이 뒷받침되지 않았다는 판단은, 피고 B의 대체 설명이 참이라는 인정과 분리된다. 그러므로 ‘원고가 못 증명했다’는 사실이 곧 ‘피고 설명이 참이다’로 읽혀서는 안 되며, 패소 이유가 반대사실의 확정으로 유통되는 것도 막힌다. 허용되지 않는 결론은, 한 설명의 증명 실패를 반대사실의 증명으로 바꾸어 어느 쪽 사실이 참인지 확정하는 것이다. 불명의 상태가 유지되는 한, 남는 것은 증명책임의 규칙에 따른 판단일 뿐이다.
6.8이 절이 맡는 범위
재판에서 패소한 사람은 저 자신의 행동에 대한 부정적 평가를 넘어 상대방이 제시한 이야기가 사실로 굳어지는 부담까지 함께 떠안는다. 앞 절에서 얻은 결론은 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 것이었다. 그런데 이 구별이 왜 필요한지, 그리고 이 구별이 어떤 전제 위에 서 있는지는 아직 설명되지 않았다.
이 물음에 답하기 전에 법원의 사실 판단을 규율하는 문언을 먼저 살펴보아야 한다. 민사소송법 제202조는 이렇게 정하고 있다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로" 사실주장을 판단한다(민사소송법 제202조). 여기서 '법원'은 사실의 유무를 판단하는 주체이고, '변론 전체의 취지와 증거조사의 결과'는 판단의 재료가 되는 근거이다. '자유로운 심증'은 법정 증거 법칙에 구속되지 않고 판단한다는 뜻이다.
자유심증주의가 법원의 판단을 완전히 풀어놓는 것은 아니다. 같은 문언은 판단이 "논리와 경험의 법칙에 따라" 이루어져야 한다고 요구한다(민사소송법 제202조). 이 요구는 자유로운 심증과 논리·경험법칙의 구속을 함께 묶는다. 이 전제 위에서 생각하면, 한 설명의 증명 실패와 반대 설명의 사실 인정은 서로 다른 판단 단계에 속한다. 전자는 특정 설명이 충분히 뒷받침되지 않았다는 평가이고, 후자는 다른 설명이 진실하다는 확정이다. 두 판단은 각각 별도의 근거를 요구하며, 하나가 실패했다는 사실만으로 다른 쪽이 성립하는 것은 아니다.
이 구별을 강하게 요구하는 가장 강한 반론은 따로 있다. 두 설명이 논리적으로 양립 불가능하다면, 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있지 않겠는가. 나아가 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 비판도 있다. 증명책임의 배분에 따른 패소 위험의 귀속은 이미 정해진 규칙이고, 이 규칙은 한쪽의 실패를 반대쪽의 성공으로 등가 환산하지 않는다. 반론이 지적하는 불평등은 제거되어야 할 문제이나, 그 해법이 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꾸는 것인가 하는 것은 별도의 검토를 요구한다.
합성 장면을 이 물음에 맞추어 다시 놓아보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 경우 두 설명 모두 충분히 확정되지 않았으므로, 어느 쪽 사실로도 확정되지 않은 상태, 즉 '불명'에 해당한다. 이 장면으로는 원고 A의 설명이 거짓이라고 확정할 수 없고, 피고 B의 대체 설명이 참이라고 확정할 수도 없다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담할지는 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록을 통해 특정되어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자유심증주의는 법원의 판단을 논리와 경험의 법칙에 묶어두며, 이 전제 위에서 한 설명의 증명 실패를 반대 설명의 사실 인정으로 대체할 수 없다는 것이 확인될 뿐이다. 이 구별을 넘어서서 반대 설명이 참이라는 확정을 이끌어내거나, 특정 당사자의 승패를 선언하는 것은 이 절이 다루지 않는다. 어떤 사실이 불명인지, 그리고 그 불명의 위험을 누가 부담할지는 미확정으로 남아 있으며, 이 항목은 자료 부족에 따른 것이지 곧바로 구제 불능을 의미하지 않는다. 민사소송법 제202조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
반대사실의 확정이란 피고 B의 대체 설명이 진실한 것으로 인정되는 것을 말하며, 원고 A의 입증 실패가 그와 같은 확정으로 이어져서는 안 된다는 뜻이다. 이 구별이 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속을 판정하는 첫 단계이며, 해당 원문의 문언이 어떻게 적용되는지 묻는다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제202조다. 그 문언은 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다”(민사소송법 제202조)고 정한다. 이 문언의 주체는 법원이며, 행위는 사실주장의 진실 여부에 대한 판단이고, 조건은 변론 전체의 취지와 증거조사 결과의 참작, 자유로운 심증, 사회정의와 형평의 이념, 논리와 경험의 법칙의 준수다. 해당 범위는 제202조 한정이며, 다른 조문이나 판결이유를 끌어오지 않는다. 이 문언은 사실인정의 방법을 정할 뿐이다.
이 문언과 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속은 구별되는 두 단계다. 제202조는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 자유로운 심증으로 참작하여 판단하는 방식을 정하고, 이와 별도로 어떤 사실이 끝내 확정되지 않을 때 그 불명의 위험을 누가 부담할지를 정해야 한다. 따라서 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에 한해 판정이 가능하다. 두 단계를 섞으면 자유심증 판단이 증명책임의 배분을 대신하는 것처럼 보일 수 있으므로, 판정 근거는 해당 원문 문언만 사용하고 판결이유로 확장하지 않는다.
가장 강한 반론은 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착한다는 점을 겨냥한다. 반대사실의 증명에 가까운 자료를 쥔 피고 B가 입을 다물어도 입증 책임은 여전히 원고 A에게 남아 있고, 그 결과 패소 위험은 정해진 규칙대로만 돌아간다는 비판이다. 반론이 지적하는 불리함은 분명하며 사라지지 않는다. 그러나 양립 불가능한 설명이라면 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있다는 반론에 대해서도, 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수는 없다. 즉 원고 A의 원인 설명 증명이 실패했다는 사정만으로 피고 B의 대체 설명이 사실로 인정되지는 않는다. 이 답은 반론의 불평등 우려를 지우지 않은 채, 두 설명의 판정을 분리한다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 두 설명 모두 증명되지 않았다는 점뿐이다. 어떤 사실이 불명인지, 즉 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태가 어느 요건에 관한 것인지가 특정되지 않았으므로, 그 불명의 위험을 누가 부담할지도 이 장면만으로는 특정할 수 없다. 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 기록이 남아 있어야 판정이 가능하다. 따라서 이 장면에서 확정할 수 있는 것은 두 설명의 판정을 분리하라는 명제에 한정된다.
이 절이 허용하는 결론은 한 설명의 증명 실패가 반대 설명의 사실 인정으로 바뀌지 않는다는 점이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 원고 A의 입증 실패만으로 피고 B의 대체 설명이 참으로 확정된다는 결론이다. 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에 패소 위험이 귀속될 수 있지만, 이는 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단이 연결된 경우에 한한다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
6.10단계 안의 세부 구분
자유심증의 판단이 기록에 묶인다는 전제 아래, 이번에는 불명확한 사실에 따른 패소 위험의 귀속 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 묻는다. 앞 절에서 다룬, 원고가 못 증명하면 피고 설명이 참인가라는 물음과 지금의 물음은 겹치지 않는다. 지금 정할 것은 증명이 되지 않은 상태 자체가 아니라, 그 불명을 누가 떠안는지에 따라 갈리는 구분의 범위다.
해당 문언은 「민사소송법」 제202조에 있다. 그 조문은 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여" 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과다. 판단의 방식은 자유로운 심증이지만 그 자유는 논리와 경험의 법칙에 묶인다. 조문의 다른 쟁점은 다루지 않으며, 이번 물음과 연결되는 부분은 판단이 특정 기준에 묶인다는 문언에 한정한다.
이 문언과 앞서 정의한 불명, 즉 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태를 연결하면 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 결론이 나온다. 두 단계는 다른 질문에 답하기 때문이다. 전자는 원고 A의 원인 설명이 뒷받침되었는지, 후자는 피고 B의 대체 설명이 사실로 인정되는지를 묻는다. 이 구별을 지키지 않고 한쪽의 실패를 곧바로 반대쪽의 성공으로 읽으면, 판정 기준은 명시한 조건을 넘어선다. 이 절의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정되며, 여기에 새 단계를 더하는 것은 허용되지 않는다.
양립 불가능한 설명이라면 하나의 실패가 다른 쪽을 지지할 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 억울한 쪽이 분쟁 밖에서까지 낙인을 받는 현실을 이 반론은 지우지 않는다. 그래도 앞의 답은 유지된다. 증거가 없는 틈을 상대방의 사실 인정으로 메우는 것은 판단 기준을 바꾸는 일이며, 제202조가 정한 참작의 틀 안에 들어오지 않는다. 반론이 지적한 불평등은 남지만, 그 불평등을 해소하는 방식으로 반대사실의 확정을 끌어들이는 것은 이 절의 범위 밖에 있다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 하나다. 이 장면이 작동하는 경우 조건과 대조하면, 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되었는지가 먼저 특정되어야 한다. 막히는 경우 조건에 해당하려면 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우여야 하는데, 장면만으로는 어떤 요건이 핵심인지 특정되지 않았다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 미확정인 경우이므로 지금의 기록으로는 그 범위를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 한 설명의 증명 실패를 반대 설명의 증명으로 바꾸는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸지만, 그 규칙이 무엇인지 특정되지 않은 채로 판정을 확정할 수는 없다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
그 결론은 한 설명이 끝내 입증되지 않았다는 사실만으로 반대 설명이 곧 참으로 확정된다고 볼 수 없다는 점을 남겨 두었다. 앞 절에서 확인한 자유심증의 한계는 변론·증거조사의 결과와 논리·경험법칙에 묶인다는 것이었다. 여기서 다룰 물음은, 이런 상황에서 패소 위험이 어느 쪽에 귀속되는지, 그 귀속이 실효를 얻는지 차단되는지, 아니면 미확정으로 남는지를 어떻게 구별하는가이다. 이 장면은 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았지만 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다는 상태를 전제로 한다.
이 물음을 가늠하는 근거는 민사소송법 제202조가 두는 판단 기준이다. 여기서 자유로운 심증이라는 말은 법원이 마음대로 정할 수 있다는 뜻이 아니라, 참작할 자료가 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과로 한정되고 판단의 준거가 논리와 경험의 법칙에 묶인다는 문언으로 읽힌다. 따라서 법원이 판단하는 대상은 사실주장의 진실 여부이며, 판단 주체는 법원이고, 판단 조건은 참작할 자료와 준거의 제한이다. 이 조문이 직접 정하는 것은 사실 인정의 방법이지, 증명책임의 분배 규칙이 아니다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 증명 여부의 판단과 불명의 위험 부담자의 특정이 서로 다른 두 단계라는 점이 드러난다. 전자는 제202조가 정한 대로 사실주장의 진실 여부를 판단하는 일이고, 후자는 그 판단이 어느 쪽으로도 확정되지 않았을 때 그 손해를 누가 감수할지 정하는 일이다. 이 둘은 구별되어야 한다. 열리는 조건은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우이고, 막히는 조건은 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우이다. 여기서 불명이란 어느 쪽 사실로도 충분히 확정되지 않은 상태를 뜻하며, 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꾸면 안 된다.
가장 강한 반론은 양립 불가능한 두 설명이 마주 선 자리에서 제기된다. 두 설명이 서로 양립할 수 없다면, 한쪽 설명의 실패가 다른 쪽 설명을 뒷받침하는 증거가 될 수 있지 않느냐는 것이다. 그 반론이 겨냥하는 손실은 분명하다. 자료를 쥔 쪽이 밝히지 않아도 그 불이익이 자료가 없는 쪽에 전가된다면, 절차는 자료의 불균형을 그대로 결과로 굳힌다. 이런 불이익을 완화하려는 요구는 타당하지만, 그렇다고 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수는 없다. 한쪽의 입증 실패는 반대사실의 확정이 아니라, 그 설명이 끝내 뒷받침되지 않았다는 것만을 남긴다.
이 장면을 이 물음과 관련된 사실만으로 대조해 보면, 원고 A의 원인 설명은 충분히 뒷받침되지 않았고, 피고 B의 대체 설명도 증명되지는 않았다. 이 장면은 불명이 어느 쪽에도 확정되지 않은 상태를 그대로 보여준다. 판정 기록은 요건별 주장·증거·법정 추정·사실인정과 증명책임 판단의 형식을 따른다. 여기서 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결되면 귀속이 실효를 얻고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하면 귀속이 막힌다. 그러나 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않으면 미확정으로 남는다. 지정된 대조 문장에 따르면, 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾼다.
이 절이 허용하는 결론은, 증명 여부와 위험 부담자의 연결이 정확할 때에만 귀속이 성립하고, 그 연결이 특정되지 않으면 미확정으로 남긴다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 한쪽의 입증 실패만으로 반대사실이 확정된다고 보는 쪽이다. 어떤 사실이 불명인지, 또는 누가 그 위험을 부담하는지가 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 두며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
그런 유통이 생기지 않도록 앞 절은 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에는 작동하고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에는 막히며, 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 정리했다. 이 결론을 전제로 지금 물어야 할 것은 하나이다. 한 설명이 끝내 뒷받침되지 않았다는 사실만으로 반대 설명의 진실이 함께 확정되는지 여부이다.
이 물음에 답하는 데 필요한 문언은 민사소송법 제202조에 있다. 여기서 '법원'은 판단의 주체이고 '사실주장이 진실한지 아닌지'가 판단의 대상이며, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과가 판단의 재료이다. 자유로운 심증이라는 표현은 판단을 법정 증거규칙에 묶지 않되 논리와 경험의 법칙에는 묶인다는 뜻이다.
이 문언이 가리키는 판단의 구조 위에서 이 절의 결론은 선명하다. 법원이 자유롭게 심증을 형성한다고 해서 어떤 주장의 미증명이 그 반대 주장의 진실로 이어지는 것은 아니다. 미증명은 그 주장 자체가 진실로 확정되지 못한 상태이고, 반대사실의 인정은 반대 주장이 진실로 확정된 상태이다. 전자를 후자로 바꾸는 순간 심증의 자유가 사실 인정의 자유가 아니라 사실 창설의 자유가 된다. 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 하는 이유가 여기에 있다. 이 구별은 새로운 요건을 더한 것이 아니라 판단의 대상이 무엇인지 구분하는 작업이다.
가장 강한 반론은 이 구별이 설명 사이의 관계를 무시한다는 데 겨눈다. 서로 양립 불가능한 두 설명이 대립할 때, 하나가 무너지면 다른 쪽이 살아남는 것은 논리의 자연스러운 귀결이며, 그 관계를 끊는 것은 인위적이라는 것이다. 자료를 가진 쪽이 침묵하면 통상적 증명책임이 실질적 불평등을 고착하고, 반대 설명의 가능성이 원고의 실패만으로 소멸하는 것이 아니라면 그 불평등은 교정되지 않는다. 그러나 그렇더라도 입증 실패를 반대사실의 증명으로 바꿀 수는 없다. 증명 실패의 의미는 그 설명이 확정되지 않았다는 것이지 반대 설명이 확정되었다는 것이 아니며, 양립 불가능성은 대립의 형식이지 인정의 근거가 아니다.
이 구별을 이 장면에 대조하면 경계가 드러난다. 여기서 확인되는 것은 어느 쪽 설명으로도 충분히 확정되지 않은 상태, 곧 불명이다. 이 불명이 남아 있는 한 피고 B의 대체 설명은 사실로 인정된 것이 아니며, 원고 A의 원인 설명이 무너졌다는 사실도 피고 B의 설명을 확정하는 근거가 되지 않는다. 어떤 사실이 불명인지 또는 누가 그 위험을 부담하는지 특정되지 않은 경우에는 이 장면만으로 패소 위험의 귀속을 확정할 수 없다. 같은 불명이라도 적용되는 증명책임 규칙이 달라지면 패소 위험의 귀속을 바꾸기 때문이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 한 설명의 증명 실패는 그 설명의 미확정으로만 읽히며, 반대 설명의 사실 인정과는 구별된다고 적는 것까지 허용된다. 허용되지 않는 것은 그 실패를 반대사실의 확정으로 옮기고, 그 확정을 분쟁 밖의 낙인으로 유통하는 읽기이다. 요건사실의 증명 여부와 그 불명의 위험을 부담할 사람이 정확히 연결된 경우에는 패소 위험의 귀속이 작동하고, 핵심 요건사실이 끝내 증명되지 않았고 그 불명의 위험을 해당 청구자가 부담하는 경우에는 막힌다. 이 구별을 지키고 나면 남는 것은 어떤 설명이 사실로 인정되는 조건이다. 자백한 사실은 왜 별도 증명을 요구하지 않는가?
다룬 법령
남은 물음
- 자료 편재를 부담 전환 없이 완화할 수 있는가?
- 법률상 추정과 사실상 추정의 설명은 어떻게 달라야 하는가?
- 증명 실패가 낙인으로 바뀌지 않게 판결 이유를 어떻게 쓸 것인가?