요약
법정 제출의무와 예외를 문서의 성격에 맞추어 판단한다.
1.1통로가 열리는 기준
소지한 사람이 거부한다는 말만으로 자료에 이르는 길이 닫히지는 않는다. 상대방이 가진 문서는 모두 낼 의무가 있는가? 이 물음은 앞서 관련 민사판결의 이유 중 사실은 유력한 증거가 될 수 있으나 그 자체가 법원에 현저한 사실은 아니라는 점을 받아들이고 나서, 이번 단계의 통로가 열리는 기준을 찾는 일로 나아간다. 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가? 이런 기준을 먼저 정해야 요구하는 급부와 당사자와 조건이 특정되고 선택한 소의 권리를 방어하는 자리에 이른다. 정해진 장면에서 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 여기서 보유자의 거절이 곧 제출 의무가 없다는 뜻은 아니다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제344조이다. 그 제344조는 "다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 하면서, 그 안에서 "당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때"를 첫째 사유로 둔다. 이 사유는 문서를 가진 사람이 당사자인지 여부를 묻지 않고, 인용된 문서를 가진 사람이 그 제출을 거부하지 못하는 조건만 말한다. 그러므로 문언은 보유 사실이 아니라 그 사유에 해당하는 경우에만 제출 거부를 금지한다. 다른 각호의 사유를 함께 다루는 것은 이번 물음의 몫이 아니다.
이 문언은 문서제출의무, 즉 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 정하고, 그 법정 사유가 있는 경우에만 제출을 거부하지 못하게 한다. 즉 소지 사실과 제출의무는 서로 다른 판단 단계이며, 소지 사실만으로는 후자를 확정할 수 없다. 요구하는 급부와 당사자와 조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열리며, 이 구별은 문언이 사유를 둔 까닭과 맞닿는다. 법정 제출의무와 예외를 문서의 성격에 맞추어 판단하는 일은 바로 이 구별에서 출발한다. 여기에 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족하는 경우가 함께 있어야 한다.
그렇다고 해서 손해와 불편이 사라지는 것은 아니다. 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다. 영업비밀이 담긴 문서가 무차별로 넘어가면 회복하기 어려운 손실이 남고, 제삼자의 권리가 걸린 문서까지 함께 열리면 보호받아야 할 자리가 함께 상한다. 이 손실과 불편을 구체적으로 가늠하면서도 결론은 유지된다. 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다. 다시 말해 보호의 필요는 제출의무의 법정 사유를 좁게 가르는 역할을 할 뿐, 사유의 확인을 건너뛰고 소지 사실 자체로 의무를 끌어내는 통로가 되지 않는다.
정해진 장면에서 요구하는 급부는 피고 B가 가진 결재문서이고, 보유 관계는 피고 B의 보유이며, 신청 이유와 제출 거부 사유는 각각 원고 A의 신청과 피고 B의 내부문서라는 사유이다. 이 사정을 법정 사유에 대조하면, 어떤 사유에 해당하는지가 먼저 확인되어야 하고 그 확인이 아직 주어지지 않았으므로 이 장면만으로 제출의무가 확정되지는 않는다. 다만 회사 내부에서 만들었다는 사유만으로 거부가 정당화되는지도 이 대조만으로는 가려지지 않아 미확정으로 남는다. 실제 사건의 사실과 이행 결과는 설정되지 않았으므로 그 밖의 판단도 정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 소지 사실만으로는 예외 없는 제출의무를 확정할 수 없고 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에만 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 반면 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우에는 길이 닫힌다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 판단을 유보한다.
1.2구제가 막히는 조건
상대방이 가진 문서를 모두 내야 한다고 넓게 잡으면 자료에 이르는 길이 먼저 열리지만, 막히는 조건을 정하지 않은 채 판단을 서두를 수 없다. 앞 절은 관련 민사판결의 이유 중 사실이 유력한 증거가 될 수는 있어도 그 자체가 법원에 현저한 사실은 아니라고만 넘겨주었다. 그 문장은 자료를 모으는 쪽의 기대를 눌러도 상대방이 가진 문서를 둘러싼 신청과 거부의 마찰을 걷어내 주지 못한다. 이 장면에서 물음은 한정되어 있다. 거부가 적법한지 여부가 아니라, 막히는 조건이 어디에서 생기는가를 묻는 것이다. 이 물음에 해당하는 문언은 「민사소송법 제344조」(제344조)이다.
제344조는 ‘문서의 제출의무’를 두고, “다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다”고 정한다. 이 문언에서 그 제출을 거부하지 못하는 주체는 문서를 가지고 있는 사람이고, 거부할 수 없는 행위는 그 문서의 제출이며, 조건은 각호 가운데 하나에 해당하는 때이다. 각호는 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때, 신청자가 넘겨 달라거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가진 때, 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 둘 사이의 법률관계에 관하여 작성된 때를 들고, 그중 마지막 경우에 다시 가목부터 다목의 사유를 예외로 둔다. 같은 조 제2항은 제1항의 경우 외에도 정한 문서가 정한 어느 호에도 해당하지 아니하는 경우에는 거부하지 못한다고 하는데, 공무원 문서를 제외한 문서로 한정한다. 이 절에서 확인할 문언은 여기까지이고, 조문의 다른 쟁점은 다루지 않는다.
이 문언은 소지 사실만으로 제출의무가 적법하게 발생한다고 적지 않았다. 문서를 가지고 있다는 사실은 출발점일 뿐이고, 그 사실이 어느 호의 요건에 닿아야 거부할 수 없는 지위가 생긴다. 그래서 제출의무를 확인하는 단계와 문서제출신청을 받아들일지 정하는 단계를 구별해야 한다. 앞 단계는 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 뜻하는 문서제출의무를 확인하는 일이었고, 여기서는 그 의무와 증거조사 필요가 함께 확인되어야 구제 통로가 열리는지를 살피는 일이다. 두 단계는 자료에 이르는 길의 앞뒤를 이루지만 같은 판단이 아니다. 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이 결론은 문언이 정한 주체·행위·조건을 빠짐없이 대조한 데서 나온다.
광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 반론은 손실과 불편을 함께 겨눈다. 회사가 내부 절차로만 쌓아 둔 결재문서가 무차별로 넘어가면 의사결정의 맥락이 빠져나가고, 문서에 적힌 내용이 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수도 있다. 반론은 이런 비용을 줄이려면 소지 사실만으로 문을 열지 말아야 한다고 말한다. 이 우려는 받아들이지만, 대답의 범위가 달라지지는 않는다. 반론이 지적한 불리한 부분은 지우지 않고 남겨 둔다. 문언이 각호의 요건과 예외로 나눈 틀 안에서 한 번 더 대조해야 하는 이유가 바로 거기에 있다.
원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다는 장면에서, 이 절과 관련된 사실은 몇 가지로 좁혀진다. 신청된 대상은 결재문서이고, 보유한 쪽은 피고 B이며, 거부 사유는 내부문서라는 점이다. 이 사실만으로는 어느 호에 해당하는지 특정되지 않고, 제출의무와 증거조사 필요도 확인되지 않는다. 그래서 장면으로는 거부가 적법한지, 반대로 제출의무가 인정되는지까지 정할 수 없다. 만약 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌는 것이 확인되면 같은 표지의 문서라도 자기이용문서 판단이 달라질 수 있다. 장면에 없는 연도·금액·기산일이나 실제 이행 결과는 확정되어 있지 않다. 이 항목들은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소지한 사람이 거부하는 것만으로 자료에 이르는 길이 닫힌다고 보지 않고, 법정 사유와 그 사유에 따른 한계를 대조하여 제출의무와 증거조사 필요를 확인한 뒤에야 구제 통로가 열리는지를 판단한다. 그렇다고 하여 상대방이 가진 문서를 모두 내야 한다는 결론으로 나아가지 않으며, 내부문서라는 거부 사유가 자동으로 적법하다는 결론도 이 절에서 내리지 않는다. 두 쪽 모두 현재 확인한 문언과 장면만으로는 확정할 수 없다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
이전 분석 단계의 결론을 그대로 받아 두면, 이제 남은 물음은 이전과 구별되는 경계 하나이다. 이 물음은 소지 사실만으로 제출 의무의 범위를 모두 정할 수 있는지 묻는다. 문제는 판단 근거로 삼을 자료가 무엇인지 특정되지 않은 경우다. 이 장면에서 자료에 이르는 길이 실제로 닫혔는지는 이로써는 정해지지 않는다.
이 물음에 답할 원문 기준은 민사소송법 제344조에 있다. 해당 조문은 "①다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다."라고 선언하고, 제1항제3호에서 "문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때"를 들며 예외 사유를 뒤에 단다. 조문이 요구하는 것은 문서가 무엇인지, 누가 가지고 있는지, 어떤 사유로 신청되었는지다. 여기서 문서제출의무는 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 뜻한다. 소지 사실 하나로는 이 의무의 범위가 정해지지 않는다.
이 문언은 신청의 대상이 특정되어야 판단이 시작됨을 보여준다. 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 기록되어야 각호 가운데 어느 것이 문제인지 가릴 수 있다. 따라서 판단 재료가 특정되지 않은 사항과, 판단 재료가 갖추어졌으나 법정 요건이 충족되지 않는 사항은 구별되어야 한다. 후자는 불능에 가깝게 판정되어 끝나지만 전자는 아직 판정 전의 상태로 남는다. 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수 없다는 점은 여기서 그대로 유지된다.
광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 회사 내부문서가 모두 노출되면 영업상 비밀이나 문서를 가진 사람의 자율적 판단 영역이 회복하기 어려운 침해를 입을 수 있다. 왜냐하면 제344조도 제출 거부를 막는 사유를 문서의 성격에 따라 제한하고, 예외 규정을 함께 두고 있기 때문이다. 반론이 지적한 손실은 인정되지만, 그 손실은 제출의무 성립 자체를 부정하기보다 성립 이후의 한계에서 검토할 문제로 남는다.
이 장면에서 확정되는 사실은 원고 A의 신청, 피고 B의 보유 주장, 내부문서라는 거부 사유뿐이다. 그런데 신청된 결재문서가 무엇인지, 어느 부서나 장소에 보유되는지는 장면이 정하지 않았다. 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정 가운데 무엇이 기록되었는지도 자료가 없어 확정할 수 없다. 그 빈 자리는 곧 구제 불능의 판정이 아니라 미확정으로 남는다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 대조는 이 경계를 확인하는 조건일 뿐, 현재 장면을 채우는 사실이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자료가 없어 무엇을 판단해야 할지 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남기며, 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수 없다. 같은 문장이 이 빈 자리를 구제 불능으로 바꾸거나, 제출의무 성립을 미리 확정해 버리는 결론은 허용되지 않는다. 판정의 출발점인 문서제출의무의 성립 자체는 이 절의 범위를 넘는다.
1.4판단에 필요한 기록
문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 여기서 기록 요건의 물음은, 그러한 제출의무의 인정을 뒷받침하는 자료가 무엇인지 가려내는 것이다.
민사소송법 제344조는 "문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 정하면서, 그 문언은 소지 자체가 아니라 각 호의 사유에 해당하는 경우에 한한다. 제1항제1호는 "당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때"를, 제2호는 신청자의 사법상 권리를, 제3호는 신청자의 이익을 위하여 작성되거나 양자 사이의 법률관계에 관하여 작성된 문서를 들되, 같은 호 단서의 가·나·다목 사유는 그 예외로 둔다. 제2항은 공무원이 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외하고는, 제1항제3호나목 및 다목의 문서와 "오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서"에 해당하지 아니하는 경우에는 역시 거부하지 못한다고 한다.
그 문언이 정하는 주체는 문서를 가지고 있는 사람이며, 행위는 그 제출의 거부이고, 조건은 신청된 문서가 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 특정되는 것이다. 문언은 소지라는 사실 자체에 제출의무를 붙이지 않고, 문서의 작성 목적·이용 상황과 비밀 보호 사유의 존재를 따져 거부 가능 여부를 가른다. 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다는 이 절의 결론은, 각 호의 사유와 예외를 문언대로 확인해야 한다는 이 문언의 구조에서 나온다.
이 판정은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 반론은 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점을 가리킨다. 그러한 손실은 무시할 수 없고, 바로 그래서 문언이 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서와 오로지 보유자만을 위한 문서를 거부 사유로 남기는 것이다. 그렇다고 해서 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다. 반론이 겨냥한 보호는, 이미 정해진 결론을 무너뜨리기보다 각 호의 사유와 예외를 기록으로 확인해야 할 필요를 더 날카롭게 할 뿐이다.
이 절이 맡은 판정은 정해진 장면에 한정된다. 여기서 지정된 사실은 신청된 문서가 피고 B가 보유한 결재문서라는 점, 신청이 있었다는 점, 전부 거부되었다는 점, 그 사유가 내부문서라는 주장이라는 점뿐이다. 지정되지 않은 사정이 있으므로 이를 판정할 수 없는 것으로 남긴다. 다만 그 미확정은 구제가 막힌 경우와 구별된다. 장면만으로는 해당 문서의 작성 목적과 외부 이용 사정을 확정할 수 없고, 아울러 제1항 제3호의 사유와 예외의 해당 여부도 확정되지 않는다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 판결 결과는 이 절의 밖에 있다.
이 절에서 허용하는 결론은, 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수 없고, 그 판정이 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정을 근거로 한다는 것, 그리하여 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다는 좁은 판단이다. 이 절에서 허용하지 않는 결론은, 문서를 가지고 있다는 사실만으로 곧 제출의무가 있다는 판단이나, 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 없이 제출의무를 확정하려는 판단이다.
1.5판정을 바꾸는 사정
앞서 판단한 지점은 관련 민사판결의 이유 중 사실은 유력한 증거가 될 수 있으나 그 자체가 법원에 현저한 사실은 아니라는 점이었다. 이 절은 그 결론을 넘어 상대방이 가진 문서에 이르는 단계를 다시 잰다. 이제 물음은 상대방이 가진 문서는 모두 낼 의무가 있는가이고, 더 나아가 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가로 이어진다. 거부라는 응답만으로 자료의 길이 닫힌다고 보아서는 안 된다는 출발이 여기에 놓인다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제344조다. 그 조문은 ①항에서 「다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다」고 선언한 뒤, 제1호의 「당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때」, 제2호의 사법상 권리, 제3호의 「문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때」를 규정한다(민사소송법 제344조). 같은 항 단서는 나·다목의 비밀 관련 문서를 제외하면서, 보호 사유를 함께 둔다. ②항은 제1항의 경우 외에도 「오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서」를 거부할 수 있는 경우의 하나로 적는다(민사소송법 제344조). 이 문언이 가리키는 주체는 문서를 가지고 있는 사람이고, 행위는 그 제출을 거부하지 못한다는 것이며, 조건은 각 호에 따른 사유다. 여기서 규정한 쟁점은 이 문언에 따른 제출의무와 그 성격상의 한계다.
이 문언에 근거하여 고정 결론을 잇는다. 제출의무는 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의로이고, 그 인정은 문서의 성격에 맞추어 판단된다(민사소송법 제344조). 여기서 두 단계를 나누어 보아야 한다. 첫째는 문서 표지, 즉 외형으로 표시된 이름이 무엇인지이고, 둘째는 작성 목적과 외부 이용 사정이라는 판단의 바탕이다. 두 가지가 갈라지는 까닭은 표지가 같아도 목적이 바뀌면 앞의 판단이 그대로 유지될 수 없기 때문이다. 지정된 변경이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 한다고 적힌 이유가 바로 여기 있다. 그렇게 다시 한 판정은 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 그 폐기와 재판정은 새로운 요건을 더하는 것이 아니라, 같은 문언 아래에서 성격을 다시 읽는 일이다.
그러나 가장 강한 반론은 이 길이 열리면 무엇이 잃는지를 묻는다. 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 주장이 그것이다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점에서, 그 손실은 한 번 열린 자료가 되돌릴 수 없다는 점에서 무겁다. 회사 안에서 작성된 문서일수록 그 안에는 내부 판단의 흐름과 제삼자가 언급된 내용이 함께 있을 수 있다. 반론이 겨냥한 비밀과 자율성의 손실은 지워지지 않지만, 그 손실을 들어 문서의 성격 판단 자체를 고정하는 방식으로는 나아가지 않는다.
합성 장면으로 돌아와 이 물음에 속한 사실만 비추어 본다. 피고 B의 거부 사유는 「내부문서라는 이유」이고, 신청 대상은 「결재문서」다. 이 사유는 표지와 소속에 의한 설명일 뿐, 작성 목적과 외부 이용 사정을 함께 밝힌 것은 아니다. 가정한 반대 사실, 즉 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 문장은 장면 안에서 실제로 일어난 사실이라기보다, 이 판정의 조건을 바꾸어 보는 검사다. 그 변경이 확인되는 경우에 한해 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계 판정이 새로 시작된다. 반대로 그런 변경이 특정되지 않으면 장면만으로 판정할 수 없고, 기록은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정으로 미확정의 범위를 유지한다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 나누어 마감한다. 허용되는 것은 문서제출의무를 법정 사유에 따른 것으로 보고, 표지가 아니라 작성 목적과 외부 이용 사정에 따라 성격을 다시 판단하며, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 버리고 단계부터 다시 묻는 것이다. 허용되지 않는 것은 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정하는 것이다. 여기서 실효는 상대방 문서에 대한 제출명령이라는 단계에 묶이고, 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에 작동한다. 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 차단되고, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않으면 미확정으로 남는다.
1.6가장 강한 반론과 답
앞 단계는 상대방이 가진 문서를 모두 내야 한다는 요구가 그 자체로 성립하는 것은 아니라는 점을 확인하는 데 그쳤다. 이제 그 확인을 넘어 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 반론을 정면으로 받는다. 이 반론은 문서의 공개가 회사 내부의 영업비밀은 물론 작성자와 제삼자가 맡긴 권리를 회복 불가능하게 훼손할 수 있다고 지적한다. 반론의 핵은 한 가지이다. 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수 있는가?
민사소송법 제344조는 문서제출의무, 다시 말해 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 규정하면서 그 사유를 나열한다(민사소송법 제344조). 제1항은 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때, 신청자가 넘겨 달라거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가진 때, 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 양자 사이의 법률관계에 관하여 작성된 때를 제출을 거부하지 못하는 경우로 든다(민사소송법 제344조). 다만 같은 항 단서는 제304조부터 제306조까지의 사항이 적혀 있고 동의를 받지 않은 문서, 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적힌 문서, 제315조제1항 각호의 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서를 제외한다(민사소송법 제344조). 이 문언은 주체를 문서를 가지고 있는 사람으로, 행위를 제출의 거부로, 조건을 각호의 사유와 예외 사유로 각각 특정하고 있다.
이 문언을 해석하면 소지 사실과 제출의무 확정이 서로 다른 단계임을 알 수 있다. 문서를 가지고 있다는 사실은 제출의무 판단의 출발점일 뿐이고, 그 의무가 성립하는지 가르는 것은 제1항 각호의 법정 사유 또는 예외의 부존재이다. 제2항은 제1항의 경우 외에도 공무원 관련 문서를 제외하고 제1항제3호나목 및 다목의 문서나 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서에 해당하지 아니하면 거부할 수 없다고 하므로, 그 문언조차 어떤 문서인지 분류한 뒤에 거부 여부를 정한다(민사소송법 제344조). 비밀과 자율성의 훼손은 제1항 단서가 규정한 보호 사유를 문서 성격에 맞추어 확인하는 절차에서 다뤄질 문제이지, 소지 자체가 그 확인을 생략하는 근거는 되지 못한다.
가장 강한 반론은 광범위한 제출이 회사 내부에 맡겨진 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 무너뜨릴 수 있다는 점에서 출발한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 단순한 불편이 아니다. 한 번 공개된 정보는 다시 되돌릴 수 없고, 작성자와 회사가 스스로 정한 정보 이용 범위가 무너지며, 문서에 담긴 제삼자의 권리까지 함께 노출될 수 있다. 반론은 비밀과 자율성을 지키는 가치가 증명의 편의보다 앞선다고 본다. 그럼에도 이 반론은 그 자체로 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정하지 못하게 만든다. 반론이 강조하는 훼손의 위험은 법정 보호 사유의 확인을 요청하는 것이지, 소지 사실에 예외 없는 의무를 덧붙이라는 요구가 아니다. 따라서 반론의 불리함을 지우지 않은 채로도 결론은 유지된다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 원고 A가 신청한 문서가 피고 B가 가진 결재문서이며, 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 사실이다. 이 장면만으로는 결재문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었는지, 당사자 사이의 법률관계에 관하여 작성되었는지, 오로지 피고 B만 이용하기 위한 문서인지가 특정되지 않았다. 제344조 제1항 각호의 사유 충족 여부나 단서의 보호 사유 해당 여부도 장면으로 확정할 수 없다(민사소송법 제344조). 따라서 문서제출의무 인정 여부는 미확정으로 남는다. 한편 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 대조 조건은 제2항제2호의 해당 여부가 사정에 따라 달라질 수 있음을 가리킬 뿐이다(민사소송법 제344조). 합성 장면에는 연도·금액·기산일·판결 결과가 설정되어 있지 않으므로 이를 보태어 판단하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소지 사실만으로는 예외 없는 제출의무를 확정할 수 없고, 법정 사유의 충족 여부와 예외 사유의 존재 여부를 문서 성격에 맞추어 따져야 한다는 점이 확인된 한정된 결론이다. 반대로 소지 사실만으로 제출의무가 성립한다는 결론, 회사 내부에서 만들었다는 사실만으로 거부가 정당하다는 결론, 또는 어떤 문서든 공개되면 복구 불가능한 손실이 발생한다는 결론까지 확정한 것은 아니다. 장면으로 특정되지 않은 항목은 미확정으로 남기며, 그 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지도 않는다.
1.7신청·주문과의 연결
앞 절이 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수 없다고 남긴 자리에서, 지금 물어야 할 것은 상대방이 가진 문서를 모두 낼 의무가 있는가라는 점이다. 이 물음은 문서의 양이나 보유자의 직함이 아니라 문서가 처한 사정을 기준으로 삼는다. 법정 제출의무와 예외를 문서의 성격에 맞추어 판단한다는 결론이 여기서 빛을 본다. 장면의 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. (민사소송법 제344조)
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제344조다. 이 조 제1항은 “다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다”고 정하고, 그 각호로 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가진 때, 신청자가 넘겨 달라거나 보겠다고 요구할 사법상의 권리를 가진 때, 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 양자 사이의 법률관계에 관하여 작성된 때를 든다. (민사소송법 제344조) 각호가 가리키는 주체는 문서를 가지고 있는 사람이고, 행위는 그 제출을 거부하는 것이며, 조건은 바로 그 각호의 사유 가운데 하나가 문서에 성립하는 것이다. 같은 항 단서는 제3호의 문서라도 제304조 내지 제306조의 사항이 적혀 있고 동의를 받지 아니한 문서, 제314조 각호의 관계에 있는 사람에 관한 사항이 적힌 문서, 제315조제1항 각호의 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서를 빼 둔다. (민사소송법 제344조) 이 문언의 다른 쟁점까지 여기서 다루지 않는다.
위 문언은 소지라는 사실 하나가 아니라 신청자가 내세운 사유와 문서의 성격이 만날 때 제출의무를 붙인다. 저자가 말하는 문서제출의무는 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 뜻하며, 조문이 각호로 한정한 사유 밖의 소지는 그 자체로 의무를 일으키지 않는다. (민사소송법 제344조) 단서가 예외로 빼 둔 문서를 앞의 사유와 나누어 읽어야 하는 까닭이 여기에 있다. 한쪽은 제출을 거부하지 못하는 사유의 성립이고 다른 한쪽은 그 사유가 성립해도 법이 보호하려는 비밀과 관계 때문에 제출을 막는 한계다. 두 단계를 섞으면 예외 문언이 사유의 성립을 지워 버리거나, 거꾸로 사유의 성립이 예외를 덮어 버린다. 법정 제출의무와 예외를 문서의 성격에 맞추어 판단한다는 결론은 이 구별을 전제로 한다. (민사소송법 제344조)
가장 강한 반론은 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 점에 겨눈다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 우려는, 한 번 새어 나간 비밀을 되돌릴 수 없다는 손실과, 기업이 내부 판단의 기록을 남기는 자율이 위축된다는 불편을 함께 겨냥한다. 조문의 단서도 제304조 내지 제306조, 제314조, 제315조의 사항을 적은 문서를 보호 대상으로 두어 같은 취지를 반영한다. (민사소송법 제344조) 그렇다고 해서 반론이 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수 있다는 쪽으로 기울지는 않는다. 반론이 가리키는 비밀과 자율의 손실은 오히려 문서의 성격을 따져 보아야 할 이유가 되며, 사유의 성립과 예외의 충족을 함께 살피는 판정을 요구한다. (민사소송법 제344조)
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. (민사소송법 제344조) 여기서 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 기록의 항목이 되지만, 어떤 문서가 어느 호의 사유에 해당하는지, 단서의 어느 목에 관한 사항이 적혔는지는 장면만으로 정해지지 않았다. 결재문서라는 표지와 내부문서라는 거부 사유만으로는 조문의 각호와 단서 가운데 어느 쪽이 성립하는지 판단할 수 없다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않았다면 그 부분은 미확정으로 남는다. 만약 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌는 것이 확인되면 같은 결재문서라도 성격이 달라져 판정이 달라질 수 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상대방이 가진 문서라는 사실만으로 모두 낼 의무가 있다고 할 수 없고, 반대로 내부문서라는 이름만으로 모두 거부할 수 있다고도 할 수 없다. 법정 사유의 성립과 법정 예외의 충족을 문서의 성격에 맞추어 따져, 제출의무와 그 한계를 함께 확정하는 판정이 허용된다. (민사소송법 제344조) 허용되지 않는 결론은 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정하는 쪽과, 거부 사유의 표지만으로 모든 제출을 막는 쪽이다.
1.8이 절이 맡는 범위
거부 사유가 무엇이든 상관없이 소지 자체로 제출의무가 생기는지가 먼저 문제 된다. 이 물음에서 다루는 것은 상대방이 가진 문서의 제출 의무가 예외 없이 성립하는지이다. 거부가 자료에 이르는 길을 막는다고 해서 곧바로 의무가 확정되는 것은 아니다. 법정 사유가 갖추어져야 비로소 제출을 거부하지 못하는 상태가 생긴다.
민사소송법 제344조는 “제344조(문서의 제출의무) ①다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다. 1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때 2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때 3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 정한다. 이 문언은 문서를 가지고 있는 사람을 주체로 삼는다. 그 사람이 그 제출을 거부하지 못하는 행위를 규율하며, 사법상의 권리·이익을 위한 작성·법률관계에 관한 작성을 사유로 삼는다.
이 사유 구별은 상대방이 가진 문서를 모두 내게 하는 근거가 아니라, 법정 사유에 해당할 때만 거부가 막힌다는 뜻이다. 여기서 문서제출의무란 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 말한다. 같은 조의 단서는 규정된 사항이 적힌 문서에 관하여 동의를 받지 아니한 경우 등을 예외로 두어, 사유가 인정되어도 모든 문서가 그대로 나아가는 것은 아님을 보여 준다. 따라서 소지 관계와 법정 사유의 존재는 별개의 판단 단계이며, 그 사유에 따라 예외가 겹치는지까지 살핀 뒤에 거부할 수 있는지가 정해진다. 소지 사실 하나만으로 둘 사이의 구분을 건너뛸 수는 없다.
그러나 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 점은 사라지지 않는다. 영업비밀과 제삼자의 권리가 회복 불가능하게 손상될 수 있다는 걱정은, 위 단서가 적힌 사유와 맞물려 이 제도가 지는 무게를 드러낸다. 오히려 그러한 해악의 가능성이 법정 사유와 예외를 함께 판단해야 하는 이유이다. 저자가 이 절에서 내리는 답은 소지 사실로 제출의무를 예외 없이 확정할 수 없다는 것이며, 거부 사유가 뚜렷해 보여도 법정 사유와 보호 사유의 충돌을 피한 채 서두를 수 없다.
피고 B의 거부 사유는 내부문서라는 성격에 관한 주장이며, 법정 사유의 존재 여부에 대한 판단과는 구별된다. 원고 A가 신청한 문서가 소송에서 인용된 문서인지, 사법상의 권리를 근거로 요구하는지, 신청자의 이익을 위하여 작성된 것인지, 아니면 두 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 그 사유와 보호 사유가 어느 쪽에 해당하는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정하지 않는 판단이며, 법정 제출의무와 예외를 문서의 성격에 맞추어 보아야 한다는 구별이다. 허용되지 않는 것은 거부가 있으므로 곧 제출의무가 인정된다는 반대의 도약이나, 거부 사유만으로 예외가 성립한다는 도약이다. 회사 내부에서 만들었다는 이유만으로 거부할 수 있는가는 이 범위 밖의 다음 물음이다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
법정 제출의무와 예외를 문서의 성격에 맞추어 판단한다. 관련 민사판결의 이유 중 사실은 유력한 증거가 될 수 있으나 그 자체가 법원에 현저한 사실은 아니다. 이 결론이 다루는 것은 증거로서의 사실의 지위이며, 지금 물음은 그와 달리 보유자의 거부가 자료 접근을 막는지, 아니면 법정 사유의 확인 여부가 그 길을 가르는지 묻는다. 회사 내부에서 만들었다는 이유만으로 거부할 수 있는가? 이 물음에 답하려면 문서제출의무라는 개념이 먼저 정해져야 한다.
해당 원문의 문언은 이렇다. 민사소송법 제344조 ①제1항은 "다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 선언한 뒤, 1호에서 "당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때", 2호에서 "신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때", 3호에서 "문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때"를 각각 들고 있다(민사소송법 제344조). 이 문언이 가리키는 주체는 문서를 가지고 있는 사람이고, 행위는 그 제출이며, 조건은 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우이다. 여기서 '문서제출의무'는 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 뜻한다. 이 정의는 해당 문언이 '거부하지 못한다'고 말하는 상황을 지시할 뿐, 그 밖의 요건을 더 만들어내지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론은 같은 방향을 가리킨다. 상대방 문서에 대한 제출명령의 판정 근거로 쓰이는 것은 해당 원문 문언이어야 하고, 해당 원문 범위 안의 문언만이 적용된다. 판결이유나 다른 항으로 그 근거를 확장하면, 확인한 문언과 확인하지 않은 것이 뒤섞인다. 이 점이 중요하다. 문언의 문구상 주체·행위·조건을 판정 기준으로 삼는 것과, 판결 이유에 적힌 사정을 같은 기준으로 끌어오는 것은 다른 단계이다. 앞의 것은 해당 근거의 적용이고 뒤의 것은 근거의 확장이므로, 둘을 구별하지 않으면 소유라는 사실만으로 제출의무가 따라온 것처럼 보이게 된다.
그렇더라도 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 반론은 남는다. 회사가 내부 검토를 거쳐 작성한 결재문서가 신청자의 이익이나 양자 사이의 법률관계에 관해 만들어진 것으로 보일 경우라도, 그 문서에 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀 있고 같은 조문들의 동의를 받지 않았다면 제출을 거부할 여지가 남는다(민사소송법 제344조). 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점은 이 구별의 뒤에 놓인 실제 손실이다. 그런데 이 손실이 있다고 해서 반론의 방향대로 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다. 오히려 문언은 제출의무와 그 한계를 함께 두고 있으므로, 그 한계가 무엇인지 확인하는 것이야말로 반론에 답하는 유일한 길이다.
이를 합성 장면에 대조하면 몇 가지가 분명해진다. '내부문서'라는 표기는 제344조의 문언상 어떤 호의 조건에 해당하는지를 가리키지 않으므로, 그것만으로 거부 사유가 성립한다고 할 수 없다. 같은 문언에 따르면 제1항의 경우 외에도, 공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한 문서가 제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서와 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서 가운데 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다. 다만 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다. 만약 조건의 변화가 확인되면 판정이 바뀔 수 있지만, 이 장면에서 문서가 어떤 성격인지는 확정하지 않는다. 어떤 문서인지 특정되지 않았고 보유 관계와 신청 이유, 거부 사유의 구체 내용, 결정도 정해지지 않았으므로, 실제 제출의무의 존부는 미확정으로 남는다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상대방 문서에 대한 제출명령의 판정 근거는 민사소송법 제344조의 문언이고, 그 문언 안의 주체와 행위와 조건만이 적용된다. 그 문언을 벗어나 판결이유나 다른 항으로 넓힌 판단은 이 절이 허용하지 않는다. 다만 소지한 사람이 거부한다는 말만으로 자료에 이르는 길이 닫히지 않는다는 것과, 반대로 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무가 확정된다는 것은 별개의 이야기이다. 전자를 확정한 것으로 후자를 함께 확정한 셈이 되지 않도록 경계를 지켜야 한다. 문서제출의무는 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무라는 정의가 그 경계의 기준점이 된다.
1.10단계 안의 세부 구분
앞서 상대방이 가진 문서를 모두 낼 의무가 있는지가 문제였다면, 이제는 제출명령이 내려지는 안에서 어떤 부분을 따로 판정할지가 남는다. 거부 사유가 문서의 성격과 관련된다는 점은 분명해 보인다. 그러나 거부 주장 하나만으로 제출의무의 유무와 범위가 정해지지는 않는다. 그래서 이 글은 제출명령 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 특정하려 한다.
민사소송법 제344조는 문언상 "다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 정하고, 그 사유로 당사자가 소송에서 인용한 문서, 신청자가 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가진 문서, 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 쌍방의 법률관계에 관하여 작성된 문서를 든다. 조문은 보유자라는 주체와 제출 거부의 배제라는 효과를 함께 규정하면서도, ①항제3호 단서에서 가·나·다목의 사유를 예외로 둔다. 이 구절은 제출명령의 판단 대상이 문서의 소지 여부가 아니라 각 호의 사유에 해당하는 성격인지에 있음을 가리킨다.
이 문언과 앞의 정의를 잇는다면, 제출명령 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우에 한정된다. 작동하는 경우라 함은 문서제출의무, 관련성, 증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우이고, 막히는 경우는 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우다. 이 두 판단을 구별해야 하는 이유는, 제출의무라는 법정 사유의 충족과 신청의 인용이라는 단계의 결과가 서로 다른 문턱을 묻기 때문이다. 여기에 더해 미확정인 경우는 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우를 가리킨다. 이 셋의 구분만이 이 글이 허용하는 판정 틀이다.
문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있고, 회사가 내부 의사결정의 흔적을 외부에 내놓는 순간 그 자유가 위축될 수 있다는 것이다. 반론이 지적하는 손실은 결코 작지 않다. 그러나 이 손실이 크다는 이유로 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다. 조문이 예외 사유를 열거한 것도 보호의 필요를 소지라는 사실에 종속시키지 않겠다는 뜻으로 읽힌다. 따라서 반론의 무게를 인정하면서도, 제출의무는 법정 사유의 충족 여부에 따라 판단된다는 결론은 유지된다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 결재문서의 제출을 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 이 사실관계에서 확인되는 것은 신청 문서, 보유 관계, 신청 이유, 제출 거부 사유, 그리고 이에 대한 결정이라는 기록의 형식뿐이다. 거부 사유가 '내부문서'라는 표지에 호소하고 있을 뿐, 그 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었는지, 쌍방의 법률관계에 관하여 작성된 것인지, 아니면 오로지 보유자만 이용하기 위한 문서인지는 이 장면만으로 특정되지 않는다. 문언상 어느 호에 해당하는지도 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 제출명령 안의 세부 구분이 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우에 명시한 조건에 한정하고, 그 밖의 단계를 새로 만들어내지 않는다는 좁은 것이다. 이에 비추어 볼 때 소지 사실만으로 제출의무를 예외 없이 확정하려 하거나, 문서의 성격에 관한 법정 사유의 충족을 건너뛰고 결과부터 정하려는 것은 이 글이 허용하지 않는 결론이다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
상대방이 가진 문서를 신청하는 자리에서도 제출의무와 제출 거부의 근거를 따로 살펴야 한다. 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서 상대방 문서에 대한 제출명령이 언제 열리고 언제 막히는가, 그리고 무엇이 미확정으로 남는가를 구별해야 한다.
이 물음의 출발점은 민사소송법 제344조의 문언이다. 그 제1항은 "다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 하면서, 당사자가 소송에서 인용한 문서, 신청자가 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가진 문서, 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 문서를 각각 들고 있다. 문언이 가리키는 주체는 문서를 가지고 있는 사람이고, 행위는 제출 거부이며, 조건은 열거된 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 것이다.
이 조건이 인정되면 문서제출의무, 즉 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무가 열린다. 다만 같은 항 단서와 제2항은 제304조 내지 제306조의 사항이 적히고 동의를 받지 아니한 문서, 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적힌 문서, 제315조제1항 각호의 사항이 적히고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서를 보호한다. 나아가 제2항은 제1항의 경우 외에도 그 각호의 문서에 해당하지 아니하면 거부하지 못한다고 하면서, 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서를 예외로 든다. 열리는 판단과 막히는 판단이 서로 다른 문언에 기대므로, 두 단계를 한꺼번에 처리하면 보호 사유의 의미가 지워진다.
가장 강한 반론은 광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 점, 더 구체적으로는 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 데 겨눈다. 이 손실은 말을 바꾸어 없앨 수 없으므로 그대로 두되, 앞의 문언이 보호 사유로 끌어들인 요소를 무시하고 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다. 회사 내부에서 만든 문서라도 그 작성 목적과 보호 사유의 유무가 별개로 판단되어야 한다는 뜻이다.
이 장면에 보이는 사실은 신청 문서가 결재문서이고 거부 사유가 내부문서라는 점뿐이다. 이 사정만으로 제출의무가 열리는지 막히는지 판단할 수 없으므로, 해당 문서의 제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계가 충족되는지가 기록되어야 한다. 그러한 기록에는 특정 문서, 보유 관계, 신청 이유, 제출 거부 사유, 결정이 들어가야 한다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않으면 미확정의 영역에 남는다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 세 가지 상태를 서로 섞지 않는다는 구별 뿐이고, 특정 문서의 작성 목적과 외부 이용 사정에 관한 자료가 모이면 판단이 달라질 수 있음도 함께 열어 둔다. 회사 내부에서 만들었다는 이유만으로 거부할 수 있는가라는 물음은 그 문언의 해석에 맡겨야 한다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서 관련 민사판결의 이유 중 사실이 유력한 증거일 수는 있어도 그 자체로 법원에 현저한 사실은 아니라고 본 흐름을 받아, 지금은 자료에 이르는 절차적 출발만을 다룬다. 이 장면에서 저자는 상대방이 가진 문서는 모두 낼 의무가 있는가라는 물음을 정면에 놓는다. 소지와 거부라는 두 사실만으로 자료 접근의 문이 닫히는지 여부가 이번 절의 관심사다.
민사소송법 제344조는 제1항에서 "다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 정하고, 그 각호로 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가진 때, 신청자가 넘겨 달라거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가진 때, 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 양자 사이의 법률관계에 관하여 작성된 때를 든다. 여기서 '문서를 가지고 있는 사람'은 신청 대상 문서의 보유 주체이고, '거부하지 못한다'는 법정 사유가 인정되면 제출 의무가 성립함을 가리킨다. 다만 제1항 단서 각목은 동의를 받지 아니한 특정 사항 문서, 관계인에 관한 사항 문서, 비밀 유지 의무가 면제되지 아니한 문서를 예외로 되돌린다. 제2항은 제1항의 경우 외에도 공무 관련 문서를 제외한 문서가 관계인 사항 문서나 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서에 해당하지 아니하면 거부할 수 없다고 덧붙인다. 이 문언은 제출의무의 성립 사유와 그 한계를 문서의 성격에 따라 가른다.
이상의 문언과 저자의 구별을 이으면, 제출의무는 법정 사유에 따라 문서를 제출해야 할 의무를 뜻하며, 소지라는 사실과는 분리되어 판단된다. 법이 소지자가 제출을 거부할 수 없게 만드는 경우를 각호로 한정한 까닭은, 문서의 성격이 곧 예외의 범위를 결정하기 때문이다. 따라서 회사 내부에서 만들었다는 사실만을 가지고 거부 사유가 성립한다고 볼 수는 없고, 반대로 그 사실이 곧 제출의무를 소멸시키지도 않는다. 저자는 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다는 결론을 함께 유지한다. 이 두 판단은 서로 다른 단계에 있다. 하나는 법정 사유의 해당 여부이고 다른 하나는 그 사유가 없는 경우에도 의무가 예외 없이 성립하는지의 문제다. 이 둘을 한꺼번에 놓으면 입법이 예외로 표시한 비밀 보호 사유의 의미가 지워진다. 제출의무와 그 예외는 각각의 단계에서 별도로 확인해야 한다.
광범위한 제출이 비밀과 자율성을 해칠 수 있다는 반론은, 회사 내부 문서가 외부로 나가는 것만으로 영업상 비밀과 내부 의사결정의 자율성이 회복하기 어렵게 손상될 수 있음을 지적한다. 내부 결재 경로에 드러난 담당자 의견이나 검토 흔적이 한 번 공개되면 되돌릴 수 없고, 제삼자의 권리가 얽힌 문서라면 그 파급은 문서 보유자를 넘어선다. 저자는 이 불리함을 지우지 않은 채, 소지 사실만으로 예외 없는 제출의무를 확정할 수는 없다고 답한다. 법정 사유의 해당 여부와 예외 사유의 충족 여부를 따져야 비밀과 자율성에 대한 보호가 작동하며, 그렇다고 회사 내부에서 만들었다는 사실 하나가 거부의 근거가 되는 것은 아니다. 반론이 걱정하는 손실은 예외 규정이 흡수해야 할 몫으로 남는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 특정 문서, 보유 관계, 신청 이유, 제출 거부 사유, 결정이라는 기록의 항목뿐이며, 실제 사건의 송달이나 이행 결과는 확정되어 있지 않다. 원고 A의 신청이 제344조 제1항 각호나 제2항에서 요구하는 법정 사유에 해당하는지, 피고 B의 거부가 단서 각목의 예외 사유에 근거하는지는 이 장면만으로는 판정되지 않는다. 신청 문서가 무엇인지, 어디에 보유되는지가 특정되지 않으면 제출의무의 성립 여부 자체를 미확정으로 남겨야 한다. 제출의무가 인정되더라도 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에만 상대방 문서에 대한 제출명령의 단계로 나아갈 수 있고, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 그 신청은 막힌다.
이 절에서 확인할 수 있는 결론은, 소지와 거부라는 사실만으로 자료에 이르는 길이 닫히지 않으며, 제출의무의 성립은 법정 사유와 문서의 성격에 따라 한 단계씩 판단된다는 것이다. 회사 내부에서 만들었다는 이유만으로 거부 사유가 성립한다고 보아서는 안 되고, 그 사실이 곧 예외 없는 제출의무를 확정하는 근거가 되지도 않는다. 비밀과 자율성에 대한 우려는 제출의무의 예외와 한계가 담당할 몫으로 남는다. 어떤 문서가 어떤 법정 사유에 해당하는지는 개별 사정에 따라 정해지며, 이 장면으로 확정할 수 없는 부분은 미확정으로 남는다.