요약
필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다.
4.1통로가 열리는 기준
비밀이 섞여 있다는 이유로 필요한 모든 부분을 함께 감출 필요는 없다. 이 말은 앞서 확인한 대로 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로서 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다는 판단과 맞물린다. 그런데 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 비밀의 존재만으로 모든 부분을 감추어도 되는지가 문제로 남는다. 이에 대해 저자는 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다고 본다.
민사소송법 제347조는 이 구별을 문언으로 마련한다. 그 제2항은 “②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다.”라고 정한다. 여기서의 주체는 문서제출 신청을 심리하는 법원이고, 행위는 제출명령이며, 조건은 신청이 문서의 일부에 관하여만 이유 있다고 인정된 경우이다. 같은 용어로 말하면 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이며, 법원은 이유 없는 나머지까지 함께 제출하게 할 수 없다.
민사소송법 제347조의 제4항은 이와 다른 단계를 둔다. 그 문언은 “④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다.”고 한다. 이 조문에 따르면 제출명령은 이유 있는 부분을 상대방이나 법정에 내놓게 하는 단계이고, 비공개 제시는 제출의무 해당 여부를 법원 혼자 판단하기 위한 심리 단계이다. 저자는 이 둘을 왜 구별해야 하는지와 관련하여, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없다고 못 박는다. 즉 법원의 비공개 심리와 당사자에 대한 공개는 같은 효과를 갖지 않는다.
이 구별에 가장 강한 반론은 부분 제출로 맥락이 왜곡될 수 있다는 점이다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점도 함께 지적된다. 실제로 이유 부분만 따로 떼어 내면 그 부분을 둘러싼 작성 경위나 참조 관계가 생략되어 문면이 전하는 뜻과 달리 읽힐 수 있고, 그로 인해 보호받을 이익이 이미 침해된 뒤에 왜곡된 조각만 남는 손실이 생긴다. 그럼에도 저자의 답은 흔들리지 않는다. 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없으며, 맥락 왜곡의 위험은 공개 범위를 좁히는 방식으로 다루어야 하고 비공개 심리를 공개로 둔갑시키는 방식으로는 해결할 수 없다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A가 요구하는 것은 피고 B가 가진 결재문서이고 피고 B는 내부문서라는 이유로 이를 전부 거부한다. 이 장면만으로는 어느 부분이 증명사항과 직접 관련이 있는지, 어느 부분이 서증으로 필요한지, 또 그 문서가 법원에만 제시될 사정이 있는지가 확정되지 않는다. 만약 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌는 것이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 해야 하지만 이 장면의 결론은 바꾸지 않는다. 따라서 문서의 특정이나 보유 관계, 신청 이유와 거부 사유가 기록에 정하여지지 않은 현재 단계에서 그 확정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 비밀의 존재만으로 필요한 모든 부분을 함께 감추어도 된다는 결론이 아니라, 이유 있는 부분에 한정한 제출명령과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 다루는 것이다. 허용되지 않는 것은 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꾸는 판단이다.
4.2구제가 막히는 조건
원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 비밀과 증명의 필요가 겹치면 전부 포기해야 하는가? 막히는 조건은 무엇인가? 이 물음은 전부의 포기 여부가 아니라 지금 신청된 문서제출명령이 열리고 닫히는 조건을 겨냥한다.
이 물음에 해당하는 문언 가운데 민사소송법 제347조 제2항은 이렇게 적는다. "②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다." 여기서 주체는 문서제출의 신청을 심리하는 법원이고, 행위는 제출의 명령이며, 조건은 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정된 때이다. 그 경우 법원은 그 부분만의 제출을 명하여야 하며, 나머지 부분까지 함께 내게 하는 것은 이 문언이 정한 바가 아니다.
이 문언은 부분 제출을 이유 있는 부분에 한정한 제출명령으로 정한다. 비밀이 섞여 있다는 사정만으로 신청 전체를 기각하거나 필요한 부분까지 함께 포기하게 하는 것은 이 문언과 맞지 않는다. 이와 별개로 민사소송법 제347조 제4항은 "④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다."라고 적는다. 이는 법원에만 제시하도록 한 비공개 제시 심리로, 당사자에게 문서를 내게 하는 제출명령과 그 대상·효과가 다르다.
이 두 절차를 구별한 뒤에 차단 조건을 적는다. 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이는 상대방 문서에 대한 제출명령을 다루며, 문언이 부분 제출과 비공개 제시를 각각 다르게 두었다는 점이 그 구별의 근거이다. 반대로 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에는 이 통로가 열린다.
가장 강한 반론은 부분 제출이 맥락을 왜곡할 수 있다는 점을 겨냥한다. 문서를 잘라 내면 그 앞뒤 맥락과 작성 동기가 빠져, 남은 조각만으로는 문서가 말하는 바를 정확히 읽기 어려울 수 있다는 불리함이다. 그러나 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없다. 비공개 제시의 문언이 다른 사람이 보지 못하게 한 이상, 그 제시를 당사자 열람으로 끌어올리면 이 구별 자체가 무너진다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 신청된 문서가 피고 B가 가진 결재문서이고, 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 점이다. 전부 거부가 있었더라도 법원은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령을 내릴 수 있고, 문서가 제344조에 해당하는지 가릴 필요가 있으면 비공개 제시를 명할 수 있다. 다만 장면은 신청된 문서가 무엇인지, 어디에 보유되는지를 특정하지 않았으므로 그 점은 미확정으로 남는다. 만약 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌는 것이 확인되면 같은 표지의 문서라도 자기이용문서 판단을 다시 해야 하며, 이는 특정과 판단이 달라질 수 있음을 뜻할 뿐 장면의 사실을 바꾸지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 비밀이 섞여 있다는 이유로 필요한 부분을 함께 감출 필요까지는 없다는 판단과, 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 판단이다. 구제 통로가 닫히는 조건은 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우이다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절까지의 결론은 문서제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 신청이 받아들여지지 않는다는 한 문장으로만 이어받는다. 이 절에서 다루는 물음은 비밀과 증명의 필요가 겹치면 전부 포기해야 하는가이다. 신청이 전면 제출인지 일부 제출인지, 그리고 어느 범위에서 허용될 수 있는지가 이 장면에서 분리되어 판단할 지점이다. 특히 문서의 일부만 필요한 사정이 남아 있는지가 먼저 살펴볼 점이다.
민사소송법 제347조 제2항은 “②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다.”(민사소송법 제347조)고 정한다. 이 문언의 주체는 문서제출의 신청의 이유를 판단하는 법원이고, 행위는 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이며, 조건은 그 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정되는 경우이다. 여기서 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령을 뜻한다. 같은 조문의 다른 항이나 문서제출의무의 범위에 관한 판단까지 이 문언이 정하는 것은 아니다.
이 문언은 신청 전체를 받아들이거나 거절하는 양자택일만을 정한 것이 아니다. 법원은 신청 전체에 대해 판단하되 명령의 범위는 이유 있는 부분에 한정할 수 있고, 그 한정은 판단 재료의 범위를 줄이는 장치일 뿐 판단 자체를 유보하는 것은 아니다. 두 수단은 판단에 필요한 사정이 다르다. 하나는 어느 부분까지 내놓을지의 문제이고 다른 하나는 내놓지 않은 문서를 법원이 먼저 보아야 하는지의 문제이다. 따라서 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다.
그 구별이 단서 없이 유지될 수 있다고 말하기는 어렵다. 부분 제출로 맥락이 왜곡될 수 있다는 반론은 문서의 일부만 떼어 내놓으면 그 문서가 어떤 목적과 관계에서 작성되었는지, 같은 문서 안의 다른 문장이 무엇을 전제했는지 읽히지 않을 수 있다는 점을 겨냥한다. 그런 손실은 문서에 담긴 사정을 왜곡된 형태로 판단에 투입할 위험으로 이어진다. 민사소송법 제347조 제4항은 법원이 문서의 제344조 해당 여부 판단에 필요하다고 인정하는 때에는 보유자에게 문서 제시를 명할 수 있고, 이 경우 다른 사람이 그 문서를 보도록 하여서는 안 된다고 정한다(민사소송법 제347조). 반론이 지적한 왜곡의 위험은 이 구별의 경계를 지키는 방식으로 다루어진다.
이 장면에서 이 경계에 비추어 볼 사실은 몇 가지로 좁힌다. 원고 A가 신청한 대상이 피고 B가 가진 결재문서이고, 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 그러나 그 결재문서가 무엇인지, 그리고 어떤 관계에서 보유되는지가 특정되지 않았다. 따라서 이 사안은 문서제출의무가 인정되는지의 판단 전 단계에 있으며, 어느 부분에 대한 제출을 명할지도 아직 정해지지 않았다. 특정되지 않은 사항에 관하여 문서제출의무가 인정되지 않는다고 단정할 수는 없다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 다만 여기까지가 이 사안에서 확정할 수 있는 전부이다.
따라서 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하는 태도는, 사유가 섞여 있다는 이유로 판단에 필요한 부분까지 함께 포기하거나 반대로 그 부분을 당사자에게 모두 공개하는 방식으로 옮겨 가지 않는다. 법원이 판단에 필요한 사정을 먼저 보아야 하는 경우와 어느 부분까지 제출을 명할 수 있는지는 각각의 조건을 따로 충족해야 하며, 이 장면에서 그 조건이 충족되었다고 확정할 수는 없다. 반대로 문서가 특정되지 않았다는 사정만으로 문서제출의무의 유무를 확정할 수도 없다. 남은 자료가 확인되지 않아 확정할 수 없는 사항은 불능의 범위로 옮기지 않고 그대로 남는다.
4.4판단에 필요한 기록
전부 거부된 상태에서 필요한 부분과 감출 부분을 어떻게 나누고 무엇을 기록에 남길지를 살핀다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제347조에 있다. “②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다”고 정한 조문은, 제출명령의 대상이 되는 문서와 그 중 이유 있는 부분을 나누어 명할 것을 요구한다. 여기서 주체는 문서제출신청을 심리하는 법원이고, 행위는 제출명령이며, 조건은 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정되는 때이다.
같은 조문은 다른 심리 절차도 함께 마련한다. “④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다.”(민사소송법 제347조)는 문언은, 문서를 법원에 제시하게 하여 제출의무 해당 여부를 판단하는 단계를 당사자에게 공개되는 제출 단계와 구별한다. 그 구별이 있는 이유는 비밀에 관한 우려를 이유로 필요한 부분의 제출까지 함께 포기하지 않기 위해서이다.
그 구별을 뒷받침하기 위하여 단계 판정은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정에 기록된 자료만으로 한다. 기록에 없는 사정은 추정으로 메우지 않는다. 반론은 부분 제출로 맥락이 왜곡될 수 있다는 점을 겨눈다. 조각만 제출하면 문서 전체가 주는 맥락이 빠져 잘못된 의미가 남을 수 있다는 것이다. 그 손실을 부정하지 않아도, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 그것뿐이다. 이 장면은 문서가 무엇인지, 신청 이유가 무엇인지, 제출 거부 사유가 무엇인지, 결정에 무엇이 기록되었는지까지는 정하지 않았다. 그러므로 어떤 부분이 이유 있는 부분인가, 어떤 보호 사유가 어느 범위에서 충족되었는가는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록만으로 단계를 판정하고, 필요한 부분만의 제출과 비공개 제시 심리를 구별하여 사는 것이다. 허용하지 않는 것은 기록에 없는 사정을 추정하여 결론을 채우거나, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꾸는 것이다. 상대방 문서에 대한 제출명령의 단계에서는, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우 미확정으로 남는다.
4.5판정을 바꾸는 사정
앞서 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다는 전제를 받아들인 뒤, 이번에는 비밀과 증명의 필요가 겹치면 전부 포기해야 하는가라는 물음과 함께 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가를 살핀다.
이 물음에 대해 민사소송법 제347조는 "②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다."(민사소송법 제347조)고 규정한다. 이 문언은 제출신청의 이유 인정 범위가 문서 전체가 아니라 부분에 그칠 때, 법원이 그 부분만의 제출을 명하도록 정한다. 대상은 상대방이 가진 특정 문서이고, 행위는 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이며, 조건은 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정된 경우이다.
제2항의 문언은 필요한 부분만의 제출을 법원의 비공개 제시 심리와 구별하여 활용할 수 있는 근거가 된다. "④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다."(민사소송법 제347조)고 정한다. 제2항이 이유 있는 부분의 제출을 명하는 절차라면, 제4항은 제출의무 해당 여부를 법원이 판단하기 위해 비공개로 제시를 받는 심리이다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 하기 때문이다.
문서 일부만 잘라 내면 인용 취지가 뒤바뀌거나 작성자의 의도가 읽히지 않을 수 있고, 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 공개 위험 앞에서 부분 제출마저 위험하다는 손실이 지적된다. 그러나 확정된 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 맥락 왜곡과 권리 침해의 위험은 제4항의 비공개 제시 심리로 가리는 쪽에서 다루며, 당사자 전면 공개로 전환하는 방식으로는 해소할 수 없다.
피고 B의 거부 사유는 문서의 내부 작성 사실 자체이며, 신청 문서의 어느 부분이 이유 있는지와는 별개로 전체 제출을 막는 논거로 쓰인다. 이 사정을 제2항과 대조하면, 비밀이 섞였다는 사정만으로 이유 있는 부분까지 함께 거부할 근거가 되지 못함이 드러난다. 다만 장면은 작성 목적과 외부 이용 사정이 어떻게 되는지, 어느 부분이 이유 있는지 특정하지 않았으므로 자기이용문서 해당 여부와 부분 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 비밀이 섞여 있다는 이유만으로 필요한 부분까지 함께 포기해서는 안 되며, 이유 있는 부분에 한정한 제출명령과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 운용한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 문서 표지가 같다는 이유만으로 기존 단계 판정을 유지하거나, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 전환하는 것이다. 합성 장면에 연도·금액·기산일·판결 결과는 정해져 있지 않아 확정할 수 없다.
4.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 제출의 범위를 어떻게 정할 것인가, 그리고 부분 제출로 맥락이 왜곡될 수 있다는 우려에 어떻게 답할 것인가가 남은 물음이다. 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다는 앞선 기준은 여기서도 그대로 전제로 둔다. 법원이 개별 문서에 관해 내리는 판단의 단계를 구별하면, 비밀이 섞였다는 사정 하나만으로 필요한 부분 전체를 가릴 이유가 드러나지 않는다.
이 물음에 답하는 첫 문언은 민사소송법 제347조 제2항이다. 그 문언은 “②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다”고 정한다(민사소송법 제347조). 이 규정이 다루는 주체는 문서제출의 신청을 심리하는 법원이고, 행위는 제출의 명령이며, 조건은 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정되는 경우이다. 그 결과 법원은 문서 전체가 아니라 이유가 인정되는 그 부분만의 제출을 명하게 된다. 여기서 ‘부분 제출’은 이와 같이 이유 있는 부분에 한정한 제출명령을 뜻한다.
같은 조문의 제4항은 앞의 판단과 다른 단계를 가리키는 기준이다. 제4항은 “④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다”고 정한다(민사소송법 제347조). 제2항이 이유 있는 부분의 제출을 명하는 범위를 정한다면, 제4항은 제344조에 해당하는지를 판단하기 위한 시점에서 문서를 법원에만 제시하게 하고 다른 사람이 보지 못하도록 하는 심리의 방식을 정한다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 서로 다른 수단으로 두어 각각의 조건에 맞게 활용할 수 있기 때문이다. 이 구별에 따라 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없다.
문서의 일부만 제출되면 작성 목적이나 앞뒤의 문맥이 빠져, 남은 조각이 갖는 뜻이 실제와 다르게 읽힐 수 있다는 것이 손실이다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 우려도 같은 방향에서 작용한다. 이러한 불편과 가치는 사라지지 않는다. 다만 그 우려가 지향하는 결과는 부분 제출 대신 전면 공개를 요구하는 방향이 아니라, 공개 범위를 제한하거나 법원에만 제시하는 심리로 보호를 마련하는 방향이다. 문언이 부분만의 제출을 명하도록 정하고 다른 사람이 보지 못하도록 정한 이유가 여기에 있으며, 저자의 결론은 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없다는 것이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 결재문서의 내용, 작성 목적, 외부 이용 사정, 그리고 어느 부분이 이유 있는 부분인지 정해지지 않았다. 특정 문서와 보유 관계와 신청 이유와 제출 거부 사유와 결정이 기록될 항목으로 정해져 있다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 판단을 확정할 수 없다. 만약 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌는 것이 확인되면 같은 표지의 문서라도 자기이용문서 판단을 다시 해야 하므로, 조건이 달라지면 판단도 달라진다. 따라서 장면으로 판정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 이유 있는 부분에 한정한 제출명령과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 것이고, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개하는 것으로 바꿀 수는 없다는 것이다. 부분 제출이 맥락을 왜곡할 여지가 있다는 사실을 지적하는 것은 이 결론을 뒤집지 못하며, 오히려 공개 범위를 정하고 보호 장치를 마련하는 작업의 필요를 보여줄 뿐이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 비밀이 섞여 있다는 이유만으로 필요한 모든 부분을 함께 감추는 것과, 법원의 비공개 제시를 당사자에 대한 전면 공개로 확대하는 것이다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없다는 결론을 받았다. 그런데 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 증명에 필요한 부분과 감춰야 할 부분이 한 문서에 함께 섞여 있다면 어떻게 처리해야 하는가. 이 물음은 비밀이 있다는 사실 하나만으로 증명의 필요까지 모두 밀어낼 수 있는지, 아니면 두 가치를 각자의 자리에서 조정할 수 있는지를 가른다.
이 물음에 대해 민사소송법은 신청된 문서의 전부가 아니라 이유 있는 부분에 한해 제출을 명할 수 있음을 분명히 한다. 제347조 제2항은 “문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다”라고 규정한다(민사소송법 제347조). 이 문언은 제출의무의 범위가 문서 단위가 아니라 신청이 이유 있는 부분 단위로 정해질 수 있음을 뜻한다. 여기서 판단하는 주체는 법원이고, 판단하는 행위는 문서를 가진 사람에 대한 제출명령이며, 조건은 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정되는 경우다.
이 근거와 이 절의 결론을 연결하면, 부분 제출과 비공개 제시 심리는 서로 다른 단계의 장치임이 드러난다. 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령으로, 어떤 내용이 상대방에게 공개되는 범위를 정하는 문제다. 반면 법원의 비공개 제시 심리는 제347조 제4항이 정한 대로 법원이 문서의 해당 여부를 판단하기 위해 문서 제시를 명하고 그 문서를 다른 사람이 보도록 하지 않는 절차로, 공개의 상대를 제한하는 문제다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는, 전자는 제출될 내용의 분량을 나누는 것이고 후자는 보는 사람의 범위를 좁히는 것이기 때문이다. 두 장치를 하나로 뭉개면 필요한 부분까지 전부 포기하거나, 반대로 비공개로 제시된 문서가 곧바로 당사자에게 공개되는 결과가 된다.
가장 강한 반론은 부분 제출이 맥락을 왜곡할 수 있다는 점을 겨눈다. 문서의 한 조각만 떼어 내면 그 조각이 놓인 작성 목적이나 앞뒤 맥락이 빠져, 문면이 원래와 다르게 읽힐 수 있다는 것이다. 게다가 문서 공개는 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있으므로, 부분 제출로 인한 조각화가 오히려 정확한 판단을 가로막는다는 우려도 뒤에 놓인다. 그러나 이 손실과 불편을 인정한다고 해서 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개하는 것으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 왜곡의 위험은 부분 선정의 신중함으로 다루어야 할 몫이지, 비공개 제시의 범위를 넓히는 근거가 되지 않는다.
이 장면에서 실제로 분간할 것은 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부를 거부한 상황에서, 법원이 신청이 이유 있는 부분을 따로 가려낼 수 있는지다. 앞의 조건은 원고 A의 신청이 특정 문서와 그 보유 관계, 신청 이유를 담고, 피고 B의 거부 사유가 내부문서라는 데에 있다. 여기서 판단 가능한 것은 문서의 일부에 대하여만 이유가 있다고 인정되는 경우 그 부분만의 제출을 명할 수 있다는 문언의 적용 여부뿐이다. 실제 기록상 어떤 부분이 이유 있고 어떤 부분이 비밀인지, 또 제출이 거부된 뒤 어떤 결과가 났는지는 자료가 없어 미확정으로 남는다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 점은 조건을 바꾼 대조일 뿐, 이 장면에 이미 일어난 사실이 아니다.
이 절이 허용하는 것은 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 함께 활용하는 것이고, 허용하지 않는 것은 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 취급하는 것이다. 비밀이 있다는 이유만으로 증명에 필요한 부분까지 전부 포기해야 하는 것은 아니며, 그렇다고 해서 비공개 심리로 보호된 문서가 그대로 당사자에게 열리는 것도 아니다. 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이며, 이 정의는 두 장치의 경계를 지키는 출발점이다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞 단계에서는 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다는 전제를 확인했으나, 이제 다루어야 하는 것은 앞서 남은 물음과 겹치지 않게 정해진 범위이다. 비밀이 섞여 있다는 이유로 필요한 모든 부분을 함께 감출 필요는 없다는 동기 아래, 이 절이 다루는 범위는 비밀과 증명의 필요가 겹치면 전부 포기해야 하는가라는 물음에 맞추어져 있다. 여기서의 물음은 법원이 상대방이 가진 핵심 문서의 제출을 명할 때 무엇을 할 수 있는가이며, 구체적으로는 두 가지 수단을 구별하여 활용할 수 있다는 이 절의 결론에 이르는 길을 묻는다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제347조에 두 가지 형태로 놓여 있다. 이 문언은 문서제출의 신청이라는 행위에 대해, 신청의 이유가 인정되는 범위를 기준으로 제출의 범위를 정하는 법원의 결정을 말한다. 이 문언은 문서를 가지고 있는 사람이라는 주체에게, 법원의 판단을 위한 제시의 행위를 명하고, 그 제시가 다른 사람이 보지 못하는 방식으로 한정된다는 조건을 함께 정한다.
이 두 문언을 근거로 이 절의 결론은 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 것이다. 이 구별은 앞서 남은 물음과도 겹치지 않는, 이 절이 다루는 범위 안에 있다. 부분 제출은 신청이 문서의 일부에만 이유가 인정되는 경우 그 부분만을 제출명령의 대상으로 삼는다는 뜻이며, 비공개 제시 심리는 법원이 제344조에 해당하는지를 판단하기 위해 문서를 제시하게 하면서도 다른 사람이 보지 못하게 한다는 뜻이다. 저자의 평가는 비밀과 증명의 필요가 겹칠 때 어느 한쪽을 전부 포기할 필요가 없다는 쪽으로, 이 두 단계를 나누어 쓸 수 있다고 본다. 여기에 새로운 요건이나 예외를 더하는 것은 이 절의 결론을 바꾸는 일이 된다.
가장 설득력 있는 반론은 부분 제출로 맥락이 왜곡될 수 있다는 점을 겨눈다. 문서의 한 부분만 떼어 내어 제출하면, 그 부분이 놓여 있던 작성 목적이나 이웃한 문구의 뜻이 함께 전해지지 않아, 자료를 읽는 쪽이 문서 전체의 의미와 다른 인상을 받을 수 있다는 손실이 문제된다. 그러나 앞의 답은 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수 없다는 것이다. 반론이 지적한 왜곡과 피해의 가능성을 지우지 않더라도, 법원이 비공개로 제시받아 판단한 범위를 그대로 당사자에게 열린 것으로 돌리는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다는 범위로 한정된다. 이 장면에서 피고 B의 거부 사유는 내부문서라는 점이고, 신청의 대상이 된 것은 결재문서라는 특정 문서이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 제출명령은 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에 작동하며, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 막힌다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 그 작동 여부를 확인할 수 없다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 대조는 이 장면의 사실로 확정된 것이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 부분 제출을 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이라는 뜻을 갖는다는 것과, 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 것이다. 이 구별을 넘어, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꾸는 것은 허용되지 않는다. 미확정으로 남는 것은 장면 안에서 특정되지 않은 문서의 내용과 보유 위치, 그리고 확정되지 않은 연도·금액·기산일이며, 자료가 부족하다는 사실만으로 제출명령이라는 법적 통로가 닫힌다고 볼 수 없다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 비밀이 섞여 있음은 제출 신청을 전부 거부할 사유가 되는지, 아니면 필요한 부분을 가려낸 뒤 남은 문제인지가 쟁점이다. 상대방 문서에 대한 제출명령의 판정 근거로 삼을 수 있는 문언의 범위만을 다룬다.
「민사소송법 제347조」 제2항은 "문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다"고 정한다. 이 문언은 제출 신청의 상대방인 문서 보유자와 제출명령의 대상을 다룬다. 신청이 문서 전체가 아니라 일부에 대해서만 이유 있다고 인정되는 경우에 한해 그 부분만을 제출하도록 명한다는 뜻이 문언에 담겨 있다. 이 조문의 다른 항이 아니라 제2항의 문언만이 판단 근거이다.
제2항의 문언이 「민사소송법 제347조」 제4항의 문언과 구별되는 이유는 두 절차의 단계가 다르기 때문이다. 제4항은 "법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다"고 정한다. 여기서 제시를 받는 주체는 문서를 가지고 있는 사람이며, 받는 자는 법원이다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안 된다고 별도로 정해 두므로, 제출과 제시는 같은 절차가 아니다.
부분 제출로 맥락이 왜곡될 수 있다는 반론이 제기된다. 문서 일부만을 제출하면 그 앞뒤의 설명이 빠져 잘못된 의미가 전달될 수 있다는 손실, 그리고 영업비밀과 제삼자의 권리가 외부에 노출될 경우 회복하기 어려운 피해가 생긴다는 불편이 함께 거론된다. 이 반론은 문서 공개가 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점을 지적하며 상대방 문서 제출명령에 대한 저항을 구체화한다. 그렇더라도 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없다. 부분 제출의 한계를 인정해도 제4항의 비공개 제시가 제출로 바뀌는 것은 아니다.
이 장면에서 확인되는 사실은 피고 B가 내부문서라는 이유로 결재문서의 제출을 전부 거부한 점뿐이다. 이 사실을 제2항의 문언과 대조하면, 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정되는 경우 그 부분만의 제출을 명할 수 있다는 앞의 조건을 충족하는지는 미확정이다. 피고 B가 가지고 있는 결재문서의 무엇이 이유 있는 부분인지, 또 무엇이 비밀에 해당하는지 특정되지 않았으므로 판단을 확정할 수 없다. 이 장면은 부분 제출과 비공개 제시의 구별만을 보여 준다.
이 절이 허용하는 결론은, 상대방 문서에 대한 제출명령의 판정 근거로 제347조 제2항과 제4항의 문언만을 쓰며 판결이유와 다른 항으로 확장하지 않는다는 것이다. 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령을 뜻하고, 법원의 비공개 제시 심리는 제출과 별개의 단계에 머무른다. 허용되지 않는 것은 이 두 절차를 섞어 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꾸는 처리이다.
4.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 법원이 제출명령을 내릴 때 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가. 상대방 문서에 대한 제출명령 안에는 여러 판단 단계가 이어지지만, 여기서는 그 단계 안에서 세부 구분을 나눌 조건만을 살핀다. 단계를 새로 늘리지 않고 이미 앞의 조건에 따라 판정 범위를 가르는 것이 물음의 핵심이다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 두 가지 구절이다. 먼저 민사소송법 제347조는 "②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다."고 정한다. 이 문언은 문서제출의 신청에 대해 법원이 이유의 범위를 판단한 뒤, 그 이유가 문서 전체가 아니라 일부에만 미치는 경우 제출의 범위를 그 부분으로 한정하는 것을 말한다. "④법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다."고 정한다. 제2항은 제출의 범위를 나누는 명령이고, 제4항은 그 문서가 어떤 유형에 해당하는지 법원이 판단하기 위한 제시이며, 그 제시는 다른 사람이 보지 못하게 하는 조건에서 이루어진다.
이 두 구절은 같은 절차 안에서도 서로 다른 판단 단계를 가리키므로 구별하여 읽는다. 제2항이 말하는 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이며, 법원은 문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다. 제4항이 말하는 제시는 법원이 제344조 해당 여부를 판단하기 위해 문서를 직접 확인하는 절차이고, 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하지 않는다. 따라서 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리는 같은 단계 안에서 각기 다른 조건에 묶여 있다. 이 둘은 같은 방향의 공개를 뜻하지 않고, 어느 쪽이 어느 범위를 열어 주는지도 다르다. 문서제출의무, 관련성과 증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에 해당 명령이 작동하고, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우에는 작동하지 않는다.
그럼에도 부분 제출이 맥락을 왜곡할 수 있다는 반론은 그대로 남는다. 문서의 일부만을 떼어 내어 제출하게 하면 그 부분을 둘러싼 작성 목적이나 앞뒤 사정이 함께 드러나지 않고, 판단에 쓰이는 조각이 전체와 다른 인상을 줄 수 있다는 것이 반론이 겨냥하는 손실이다. 그러한 불편이 실제로 생길 수 있음은 인정하면서도, 이에 대한 답의 범위는 정해져 있다. 법원이 제시를 통해 제344조 해당 여부를 판단하더라도 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안 된다는 조건이 붙어 있으므로, 이 비공개의 틀을 당사자 전체에 대한 공개로 바꿀 수는 없다.
이 판단을 합성 장면에 놓고 보면, 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서의 제출을 신청했고 피고 B는 내부문서라는 이유로 이를 전부 거부했다는 사실이 확인된다. 이 장면만으로는 특정 문서, 보유 관계, 신청 이유, 제출 거부 사유와 결정이 기록된 내용이 확정되어 있지 않고, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않았다. 만약 문서 표지가 같더라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀐 것이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 하게 되지만, 이 장면에서 그 판단이 내려졌다는 사실은 확인되지 않는다.
제출의무, 관련성과 증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족하면 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이 설 수 있고, 법원이 제344조 해당 여부를 판단하기 위해 문서를 제시받더라도 다른 사람이 보아서는 안 된다는 틀 안에서만 심리가 진행된다. 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 그 명령은 작동하지 않는다. 그러나 명령을 거부하면 무엇이 진실한 것으로 인정되는지는 별도로 판단할 사항이며, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 공개된 것으로 바꾸는 판단도 여기에 포함되지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
그 전제 아래에서 이번 단계가 다루는 물음은 상대방 문서에 대한 제출명령의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가이다. 거부의 방식이 전부라는 점에 주목해야 한다. 신청한 문서의 성질을 뭉뚱그려 감출 때 필요한 부분만 남는지, 아예 특정되지 않은 채 남는지가 갈린다. 세 경우를 하나의 결론으로 뭉뚱그리지 않는 것이 이 물음의 출발점이다.
이 물음에 해당하는 법문은 문서제출신청의 판단 단계를 나누어 규정한다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 제출의 명령이며, 조건은 신청이 문서의 일부에 대해서만 이유 있다고 인정된 경우다. 결과적으로 전부 거부와 전부 허용 사이에 부분 제출이라는 중간 경로가 열린다. 이 문언만으로 그 부분이 무엇인지, 어느 범위가 제출되는지까지 정해지는 것은 아니다.
이어 민사소송법 제347조 제4항은 법원이 판단을 위해 문서를 가지고 있는 사람에게 제시를 명할 수 있고, 그 경우 다른 사람이 보도록 하여서는 안 된다고 정한다. 제출명령과 비공개 제시는 그 목적과 공개 범위가 다른 절차적 수단이다. 제2항의 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령이며, 제4항의 제시는 제344조에 해당하는지 판단하기 위한 비공개 심리다. 두 수단을 구별해야 이유는 있으나 공개해서는 안 되는 경우에도 판단의 근거를 살릴 수 있다. 이 구별이 부분 제출과 비공개 제시를 하나로 합치지 않는 이유다.
그렇다면 부분 제출이 문맥을 잘라 왜곡할 위험은 어떻게 되는가. 이 위험은 실제로 무겁다. 필요한 부분만 남기면 그 부분을 둘러싼 작성 목적이나 참조 맥락이 빠져, 다른 의미로 읽힐 수 있다. 제출 의무가 있더라도 문서가 완전히 공개되는 것은 아니고, 공개의 이익과 보호의 이익이 함께 고려된다. 비공개 제시의 비밀성은 그 문서를 당사자에게 전면 공개한 것과 같은 취급을 받지 않아야 한다. 반론의 불리함은 맥락의 일부 상실 가능성으로 남지만, 그 불리함 때문에 필요한 부분의 제출과 비공개 심리 자체를 포기하지는 않는다.
이 구분을 이 장면에 놓아 보면, 피고 B의 내부문서라는 거부 사유는 곧바로 전부 거부를 정당화하지 않는다. 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에는 이유 있는 부분만 제출하거나 법원에만 제시하는 방식이 남는다. 반대로 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 신청은 막힌다. 다만 장면만으로는 그 결재문서가 어떤 문서인지, 어디에 보유되는지가 특정되지 않았다. 그 사실이 확인되지 않는 한 미확정의 범위가 남는다. 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 조건은 확정된 사실이 아니라 검사 기준이다.
그렇다면 이 절이 허용하는 결론은 분명하다. 제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유의 한계를 충족한 경우에는 필요한 부분만의 제출이나 법원의 비공개 제시가 열린다. 반대로 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 신청이 받아들여지지 않으면 해당 제출은 막힌다. 다만 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 여기에 더해 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꾸는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에는 작동하고, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우에는 막히며, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 이러한 전 단계 판정을 거친 뒤에도 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서는, 비밀의 존재만으로 증명에 필요한 부분까지 함께 포기해야 하는지가 남는다. 이 물음에 답하기 전에 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있음을 밝혀야 한다.
이 구별의 첫 축은 부분 제출이며, 부분 제출은 이유 있는 부분에 한정한 제출명령을 뜻한다. 민사소송법 제347조 제2항은 "②문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다"고 정한다(민사소송법 제347조). 이 문언은 신청 전체가 아니라 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정되는 경우를 전제로, 법원이 그 부분만의 제출을 명하여야 한다는 점을 가리킨다. 여기서 주체는 명령을 내리는 법원이고, 대상은 문서를 가지고 있는 사람이 제출할 부분이며, 조건은 문서제출의 신청이 일부에 관하여만 이유 있다고 인정되는 경우이다.
두 축은 왜 함께 움직여야 하는가. 같은 조항 안에서 제출명령과 제시명령은 목적과 공개 범위가 갈라진다. 제출은 소송 기록에 편입되어 상대방이 보게 되는 데 반해, 제시는 문서가 제344조에 해당하는지를 법원이 판단하기 위한 심리에 머무르며 다른 사람이 보아서는 안 되는 비공개 상태를 유지한다. 따라서 부분 제출로 증명에 필요한 범위를 좁힐 수 있다면, 전체 제출 여부를 판단하기 위한 단계에서는 비공개 제시 심리를 별도의 통로로 둘 수 있다. 이 둘은 범위를 나누는 장치와 공개 대상을 제한하는 장치로서 서로 대체되지 않는다.
문서의 한 단락만 잘라 내면 그 앞뒤의 조건이나 결재 경위가 빠져, 실제로는 다른 의미로 읽힐 여지가 있다. 원고에게 필요한 부분만 열어 주는 방식이 오히려 정확한 증명을 방해한다는 걱정은, 영업비밀과 제삼자의 권리가 걸린 문서에서 문맥 손상이 회복 불가능한 손실로 이어질 수 있다는 우려와 겹친다. 그러나 이러한 손실을 이유로 결론을 바꿀 수는 없다. 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 바꿀 수는 없기 때문이다. 반론이 지적한 맥락 왜곡의 불이익은 남겨 두되, 비공개 제시 심리의 공개 범위를 당사자 전면 공개로 확장하는 방식으로 해소할 수는 없다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 신청 문서가 특정되었고 보유 관계가 피고 B에게 있으며, 제출 거부 사유가 내부문서라는 점에 그친다는 것뿐이다. 제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되는지, 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족하는지, 그리고 이유 있는 부분이 어느 범위인지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 비공개 제시 심리가 필요한지도 판단할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 다만 확정되는 것은, 피고 B의 전부 거부가 부분 제출이나 비공개 제시 심리라는 대안을 검토하지 않은 채 내려진 것이라면 비밀만을 이유로 한 일괄 거부에 해당할 여지가 남는다는 점이다.
이 절이 허용하는 것은, 비밀의 존재만으로 증명에 필요한 부분까지 함께 포기해야 한다는 결론이 아니라, 필요한 부분만의 제출명령과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 판단이다. 허용되지 않는 것은, 법원에만 제시한 문서를 당사자에게 전면 공개된 것으로 취급하는 것이며, 이는 경계를 넘는 행위에 해당한다. 부분 제출과 비공개 제시 심리를 함께 검토하더라도 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되지 않아 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 그 신청은 막히고, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않으면 미확정으로 남는다. 판정 기록에는 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 남아야 한다. 명령을 거부하면 무엇이 진실한 것으로 인정될 수 있는가?