요약
상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단한다.
6.1통로가 열리는 기준
없어진 문서의 빈자리를 고의의 확정으로 채워서는 안 된다. 앞 절에서 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다고 확인했으나, 그 확인은 언제 인정할지의 기준을 열어 둔 채로 남는다. 그러므로 이 자리에서 되물어야 할 것은 문서가 사라졌다는 사실 자체가 상대방의 증명방해에 해당하는지 여부다. 증명방해란 상대방의 증거 사용을 방해하는 행위를 뜻한다. 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 문서의 부재와 제출 거부를 각각 무엇으로 볼지부터 정해야 한다.
법정 조건은 민사소송법 제350조에서 그대로 확인된다. 이 조문은 당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 적는다. 여기서 법정 조건의 주체는 ‘당사자’이며, 행위는 ‘훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 한’ 것에 한정된다. 또한 상대방의 사용을 방해할 ‘목적’과 문서가 상대방에게 제출할 의무의 대상이라는 점이 함께 요구된다.
문서 부재와 이 조문의 효과 사이에 끼어 있는 것이 이 목적의 요건이다. 법원이 문서의 기재를 상대방의 주장대로 인정할 수 있게 되는 통로는, 단순히 문서가 보이지 않거나 내지 않았다는 상태로는 열리지 않는다. 누군가가 상대방의 증거 사용을 방해할 의도로 제출 의무 있는 문서를 없애거나 쓸 수 없게 만들었을 때 비로소 그 효과가 문제 된다. 따라서 문서가 사라졌다는 사실과 사용을 방해한 목적의 확정은 별개의 판단이며, 앞의 사실을 뒤 판단의 증거로만 삼는다.
가장 강한 반론은 이 구별이 주는 불리한 쪽을 정면으로 겨눈다. 문서가 이미 사라져 버린 뒤에는 그 문건이 무엇을 적고 있었는지, 왜 사라졌는지에 관한 자료가 함께 증발한다. 이 틈을 이유로 문건의 훼손이 은폐를 노린 당사자에게 유리한 결과를 남길 수 있다는 점에서, 의도적 훼손의 유인이 된다는 비판이다. 같은 맥락에서 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복할 수 없이 해칠 수 있다는 우려도 더해진다. 그렇더라도 문서 부재를 방해 목적의 증명으로 대체할 수는 없으며, 위 반론이 제기되어도 이 판단은 바뀌지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 두 당사자가 서로 다른 사유를 붙였다는 사실뿐이다. 원고 A는 결재문서의 제출을 요구하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 이 두 표지만으로는 피고 B가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 문건을 훼손했는지, 제출의무 있는 문서가 맞는지 판단할 수 없다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 문장도, 이 판단에 필요한 조건이 별개로 남는다는 점을 보여 준다. 어떤 특정 문서와 보유 관계, 신청 이유, 제출 거부 사유, 결정이 담긴 기록이 무엇인지 자료가 정해져 있지 않으므로 이 항목은 미확정으로 남는다.
따라서 통로가 열리는 것은 문서가 없어졌다는 사실만으로는 아니며, 문서제출의무, 관련성과 증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우다. 반대로 이 절은 문건의 부재만으로 상대방의 목적을 확정한 결론을 허용하지 않으며, 위 기록이 갖추어질 때까지 단정할 수 없다.
6.2구제가 막히는 조건
법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방의 주장의 인정 가능성에 연결된다. 이 연결이 성립하기 전에 법정 요건을 충족하지 못하면 구제 통로는 닫힌다. 그래서 문서가 사라졌다는 사실만으로 방해가 되는가, 그리고 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가를 따로 물어야 한다. 이 장면에서 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 이 장면의 쟁점은 문서가 남아 있느냐 없느냐가 아니라, 법정 조건이 갖추어졌는가이다.
민사소송법 제350조는 “당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.”(민사소송법 제350조)고 규정한다. 여기서 주체는 문서를 가진 당사자이고, 행위는 훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 만드는 것이다. 조건은 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서라는 두 가지이며, 이 둘은 따로 판단한다.
이 조문의 문언과 고정 결론을 잇는 연결은 명확하다. 법정 조건 중 하나라도 충족되지 않으면, 예컨대 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우, 구제 통로는 닫힌다. 이때 판단 단계를 구별해야 한다. 문서제출의무와 관련성·증거조사 필요의 판단은 문서제출신청이 받아들여지는지의 문제이고, 방해 목적과 훼손·불용화의 판단은 제350조의 효과가 성립하는지의 문제이다. 두 단계를 하나로 겹쳐 읽으면, 전 단계가 막혔는데도 후 단계의 효과가 성립하는 것처럼 보인다.
가장 강한 반론은 목적을 증명하기 어렵다면 의도적 훼손이 이익이 된다는 점이다. 문서를 없앤 당사자가 목적을 부인하면 상대방은 고의를 직접 증명할 방법이 마땅치 않고, 남은 문서 부재만으로는 무엇을 잃었는지 특정하기 어렵다. 이 손실은 실제이다. 그렇더라도 문서 부재를 방해 목적의 증명으로 대체할 수는 없다. 목적과 훼손·불용화는 조문이 따로 요구하는 요건이므로, 부재 사실이 요건의 자리를 대신하면 문언이 정한 구별이 무너진다. 반론이 지적한 증명의 어려움은 지워지지 않은 채 남는다.
이 장면에서 이 물음에 속하는 사실만 꺼내 보면, 피고 B의 거부 사유는 내부문서라는 점이고, 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정의 기록이 판단의 재료가 된다. 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 신청이 기각되면 제350조의 효과가 열릴 자리 자체가 생기지 않는다. 반대로 신청이 받아들여지고 훼손·불용화와 방해 목적이 입증되면 문언의 효과가 문제된다. 그러나 장면은 문서가 언제 어떻게 사라졌는지, 목적이 무엇이었는지를 정하지 않았으므로, 그 항목들은 미확정으로 남는다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우 역시 판단이 성립하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 문서가 사라졌다는 사실 하나로 방해가 인정되거나 제350조의 효과가 성립하는 것은 아니며, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 문서 부재가 방해 목적이 있었던 사정을 증명해 주는 것으로 읽는 것은 허용되지 않는다. 문서 부재는 요건의 충족 여부를 가리는 자료일 뿐 요건의 자리를 채우지 못한다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞서 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다는 절차의 틀이 정해졌고, 이제 그 틀 안에서 판단할 물음이 남는다. 문서가 사라졌다는 사실만으로 상대방의 사용 방해가 성립하는가, 아니면 판단에 필요한 자료가 아예 특정되지 않은 경우 그 자체를 불능으로 처리할 것인가.
해당 문언은 민사소송법 제350조이다. 해당 조문은 "당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다"고 규정한다. 여기서 판단의 축은 세 가지이다. 첫째 주체는 그 문서를 제출할 의무를 부담하는 당사자이고, 둘째 행위는 훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 하는 것이며, 셋째 조건은 상대방의 사용을 방해할 목적이 함께 있는 경우이다. 이 셋은 함께 성립해야 하며, 하나가 빠진 채로 다른 것만으로 효과가 도출되지는 않는다.
이 문언과 본 절의 고정 결론을 잇는다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우, 판단의 대상이 될 문서 자체가 정해지지 않았으므로 그 문서의 훼손 여부나 보유 관계도 판단의 재료로 특정되지 않는다. 이 경우 판단을 시도했으나 도달하지 못한 '불능'이 아니라, 판단의 기초 자체가 열려 있는 '미확정'으로 남긴다. 이 둘의 구별은 중요하다. 불능으로 기록하면 문언상 요건을 평가할 대상이 부재한 것으로, 미확정으로 기록하면 기록을 추가로 모으면 판정이 가능해질 수 있는 상태로 남기기 때문이다.
가장 강한 반론은 목적을 입증하기 어려운 현실을 겨눈다. 고의로 문서를 없앤 당사자는 그 손해를 고스란히 감수하지 않고 이익을 얻으며, 요구하는 쪽은 손끝에 넣어야 할 서류가 없다는 이유만으로 입증의 궁지에 놓인다는 것이다. 나아가 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 우려도 이 쟁점에서 함께 놓인다. 그러나 이 손실과 불편에도 불구하고 답은 달라지지 않는다. 부재는 징후일 뿐, 문언이 요구하는 별개의 목적 요건을 대신 확정해 주지 않으며, 반론이 지적하는 불리한 상황은 그대로 인식한 채 요건 사이의 구별을 지킨다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 이 정도이다. 이 사정만으로는 어떤 특정 문서가 무엇이며 어디에 보유되는지, 그리고 그 문서가 훼손되어 사용할 수 없게 되었는지가 정해지지 않는다. 판정에 필요한 기록은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이다. 위 장면만으로 미확정 항목이 채워지지 않으므로 해당 항목은 미확정으로 남고, 승패나 회수 같은 결과는 장면으로 확정할 수 없다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단한다. 여기서 증명방해는 상대방의 증거 사용을 방해하는 행위를 뜻한다. 문서 부재 자체를 방해의 목적으로 읽어내는 판단은 허용되지 않는다. 다만 자료가 없어 확정하지 못한 항목이 곧바로 구제 불능으로 이어지는 것도 아니다. 어떤 문서인지 또는 어디에 보유되는지가 특정되지 않은 경우에는 그 한에서 미확정으로 남기고, 제출명령 단계의 법적 통로는 자료가 채워지는 대로 다시 열리는 상태로 인식된다.
6.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 문서가 이미 사라졌다는 사정만으로 상대방의 사용을 방해한 것이라고 말할 수 있는가. 아니면 그보다 앞서, 판정하기 위해 법원의 기록에 무엇이 남아 있어야 하는가. 증명방해는 상대방의 증거 사용을 방해하는 행위를 뜻하는데, 이 정의만으로는 행위의 시점과 방법이 드러나지 않는다.
이 물음에 답할 근거는 하나의 문언이다. 민사소송법 제350조는 "당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제350조). 이 문언에서 주체는 문서의 사용을 방해할 목적을 가진 당사자이고, 행위는 훼손하여 버리거나 사용 불능하게 만드는 것이며, 대상은 제출의무가 있는 문서다. 이 셋이 함께 성립한 때에만 법원은 기재를 진실한 것으로 인정할 수 있는 판단에 이른다.
따라서 단계 판정은 정해진 기록 위에서만 이루어진다. 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정, 이 다섯 항목에 기록된 자료로 제출의무와 제출명령의 요건을 따져 본다. 여기서 특정 문서란 어느 문서를 말하는지 식별되는 상태를, 보유 관계는 누가 그 문서를 가지고 있는지를, 신청 이유는 왜 필요한지를 각각 뜻한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는 것은 고의를 의심하지 말라는 뜻이 아니라, 법정 조건을 만족했다고 말하려면 그에 맞는 기록이 있어야 한다는 뜻이다.
반론은 이 기준이 훼손자에게 유리하다는 데 겨눈다. 목적을 증명하기 어렵다면 의도적 훼손이 이익이 되지 않는가. 문서를 없애버린 쪽이 숨은 의도를 밝힐 증거마저 함께 없앴다면, 법원이 엄격한 기록을 요구하는 한 문건을 없앤 쪽이 이득을 본다는 것이다. 또한 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점도 함께 짚힌다. 부재라는 상태는 조문이 요구하는 목적이라는 요건을 채우지 못하며, 그 손해는 제출명령 단계의 법정 보호 사유로 다룬다.
합성 장면으로 돌아오면, 피고 B의 거부 사유는 내부문서라는 것이고 사라진 문서라는 언급은 없다. 그러므로 이 장면만으로는 훼손이나 사용 불능화가 있었는지, 그리고 제출의무 문서였는지 확정할 수 없다. 만약 문서 표지가 같더라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀐 것이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 하게 되지만, 이 장면에는 그 판단을 뒤집을 사정이 설정되지 않았다. 미확정으로 남은 항목은 그대로 두고, 기록된 제출 거부 사유와 결정만으로 판단한다.
이 절이 허용하는 결론은 제출명령 단계를 정해진 기록으로 판정한다는 것이고, 허용하지 않는 것은 문서가 없다는 사실 하나로 방해 목적을 확정하거나 단계를 건너뛰는 것이다. 자료가 없음은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 신청한 문서가 법정에 나오지 않은 상태로 남으면, 사라진 문서의 내용을 무엇으로 채울지가 문제가 된다. 문서가 사라졌다는 사실만으로 상대방의 사용을 방해한 것이 되는가, 아니면 그 사실을 넘어서는 조건이 더 확인되어야 하는가. 이 물음은 문서의 부재 자체가 가지는 의미와, 그 부재를 만들어낸 사정이 가지는 의미를 가르는 일에서 시작한다. 법원이 판단할 대상은 문서의 형식이 아니라 사용을 방해한 행위이다.
이 문언에서 주체는 당사자이고, 행위는 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 하는 것이다. 조건은 상대방의 사용을 방해할 목적이 함께 있어야 한다는 점이다. 따라서 제출의무가 있는 문서가 더 이상 없다는 상태만으로는, 문언이 요구하는 행위와 목적이 함께 확인된 경우에 해당한다고 단정할 수 없다. 민사소송법 제350조는 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 정할 뿐이며, 문서의 부재에 곧바로 그러한 효과를 붙이지는 않는다.
이 조건을 별도로 판단하는 까닭은 목적과 문서의 상태가 서로 다른 단계의 질문이기 때문이다. 문서가 제출의무의 대상인지는 문서의 성격과 보유 관계로 판단하고, 그 문서가 훼손되었거나 사용할 수 없게 되었는지는 행위의 결과로 판단하며, 그 행위가 상대방의 사용을 방해할 목적이었는지는 의도로 판단한다. 세 단계가 함께 성립해야 민사소송법 제350조가 정한 효과를 논할 수 있다. 여기서 증명방해는 상대방의 증거 사용을 방해하는 행위를 뜻한다. 이 정의에 따라 보면 증명방해는 문서의 부재라는 상태가 아니라 상대방의 사용을 가로막은 행위에 붙는다.
목적을 증명하기 어렵다면 의도적 훼손이 이익이 된다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 문서를 없애는 쪽이 오히려 유리해지는 결과가 생기면, 문서를 지킨 당사자만 손해를 보기 때문이다. 특히 문서의 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있는 상황에서는, 문서를 내지 못한 사정이 중하게 받아들여져야 한다는 요구도 함께 작동한다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남지만, 그 불이익을 이유로 법정 조건인 목적의 입증을 생략할 수는 없다. 목적을 보여줄 자료가 부족한 사정은 미확인으로 남고, 그 미확인을 의도의 확정으로 바꾸는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서를 신청했고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 것이다. 이 장면에는 문서가 훼손되었는지, 사용할 수 없게 되었는지, 또는 그러한 상태를 만들 목적이 있었는지가 드러나 있지 않다. 피고 B가 제출을 거부한 사유가 내부문서라는 점은 확인되어 있어도, 그 거부가 상대방의 사용을 방해할 목적이었는지는 장면만으로 판단할 수 없다. 제출명령의 단계에서 상대방 문서에 대한 제출명령은 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에 작동하며, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 막힌다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 판단 자체가 미확정으로 남는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 문서의 부재만으로 민사소송법 제350조가 정한 효과가 생긴다고 말할 수 없다는 것이고, 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단해야 한다는 것이다. 이 판단에 따라 목적이 확인되지 않는 한 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하는 방향으로 나아갈 수 없다. 다만 목적이 확인되지 않았다는 사정 자체가 문서제출신청의 성립이나 다른 조건의 판단까지 막는 것은 아니며, 기록으로 확인할 수 없는 항목은 미확정으로 남긴다. 문서의 표지만 같은 채 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀐 경우에는 기존의 단계 판정을 이어받지 않고 다시 판단한다.
6.6가장 강한 반론과 답
앞 절에서는 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 점을 확인했다. 이제 그 판단이 무르익기도 전에 문서 자체가 더는 찾을 수 없게 되면 무엇을 근거로 삼을 수 있는지가 남는다. 특히 이번 절의 합성 장면에서 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 상태가 이어지는 동안 문서가 사라졌다는 사실만으로 방해가 되는가가 문제다.
여기서 말하는 주체는 문서에 관한 증거 사용을 막는 쪽이고, 행위는 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 만드는 것이다. 그리고 그 행위가 적어도 상대방의 사용을 방해할 목적으로 이루어졌어야 비로소 법정 효과가 논의된다.
그 문언을 이 절의 결론과 이어 보면, 법원이 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있게 되는 데에는 두 단계의 판단이 겹친다. 먼저 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단한다. 그 다음에 문서 기재에 관한 상대방 주장을 어느 범위에서 인정할지가 놓인다. 목적과 훼손을 나누어 보지 않고 문서의 빈자리 자체를 방해의 확정으로 읽으면, 앞 단계의 조건이 뒤 단계로 흡수되어 버린다.
그 구별을 지키는 일이 어떤 손실을 낳는지 가장 강하게 문제 삼는 반론은 이렇게 말한다. 목적을 증명하기 어렵다면 의도적 훼손이 이익이 된다. 문서를 없애는 쪽이 훼손의 시점이나 동기를 감추면 상대방은 방해 목적을 세우기 어려운데, 그 결과로 문서를 지킨 쪽보다 문서를 없앤 쪽이 나아지기 때문이다. 또한 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점에서, 문서가 남아 있지 않은 상태를 엄격하게 다루는 것이 오히려 보호된 가치를 노출할 수 있다는 우려도 함께 놓인다. 반론이 지적한 증명의 어려움을 무시하지 않되, 그 어려움을 법정 조건 가운데 목적의 자리를 채우는 증거로 바꾸어 놓을 수는 없다는 뜻이다.
이 절의 합성 장면 안에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부한 데까지다. 그 거부 사유와 결정이 어떠하였는지는 확인된 기록 항목의 자리를 정한 데 지나지 않고, 실제 기록이 모인 것은 아니다. 따라서 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에는 상대방 문서에 대한 제출명령 단계가 작동하지만, 이 장면만으로 그러한 판단이 이미 내려졌다고 할 수는 없다. 이와 별개로 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 조건은 그대로 놓여 있고, 이 조건이 뒤집히는 사정을 장면 안에서 확인할 수도 없다.
이 절이 허용하는 것은 상대방의 사용을 방해할 목적이 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건과 함께 갖추어진 경우 법원이 그 문서의 기재에 관한 상대방 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 판단이다. 이와 달리 문서가 사라졌다는 사실만으로 상대방의 사용을 방해하였다고 확정하거나, 그러한 확정을 토대로 제출의무가 없는 문서에까지 같은 효과를 미친다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 무엇보다 문서 부재를 방해 목적의 증명으로 대체할 수는 없다. 문서가 사라졌다는 사실만으로 방해가 되는가?
6.7신청·주문과의 연결
앞 절은 문서 부재를 방해 목적의 증명으로 대체할 수는 없다고 전제했다. 이 장면에서 그 문서가 사라졌다면, 그 사실 하나만으로 증명방해가 성립한다고 말할 수 있는가. 여기서 물음은 사라진 결과 자체가 아니라, 사라진 경위에 무엇을 요구하는가에 관한 것이다.
이 물음에 답하기 위해 법문을 보면, 민사소송법 제350조는 "당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다"라고 정한다. 이 문언은 몇 개의 요건을 나란히 놓는다. 먼저 행위자는 당사자이고, 그 행위는 상대방의 사용을 방해할 목적에서 나와야 한다. 동시에 훼손되거나 사용 불능이 된 대상은 제출의무가 있는 문서여야 한다.
따라서 법원이 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있으려면, 문언이 정한 조건들이 각각 충족되어야 한다. 이 절이 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단해야 한다고 보는 까닭이 여기 있다. 목적은 행위자의 의사를 가리키고, 훼손 등은 문서가 놓인 상태를 가리키며, 제출의무는 그 문서가 법정 절차에서 요구될 지위에 있는지를 가리킨다. 사라졌다는 사실은 세 번째 조건의 상태만을 건드릴 뿐, 첫 번째 조건인 방해 목적을 대신 입증하지 않는다.
목적을 증명하기 어렵다면 의도적 훼손이 이익이 된다는 반론은 실익의 손실을 겨냥한다. 의도를 숨기면 아무런 불이익도 받지 않고 자료를 없앨 수 있다면, 반대편은 문서에 기재된 사정을 놓고 다툴 길을 잃는다. 그러한 불편은 부정할 수 없다. 부재는 결과의 모습이고 목적은 행위의 동기인데, 전자를 후자의 증거로 곧바로 삼으면 법문이 따로 둔 조건의 구별이 무너진다. 그 결과로 남는 결핍은 별도의 입증 문제로 남는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 피고 B가 결재문서를 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 점뿐이다. 사라진 문서가 무엇인지, 그 문서의 제출의무가 인정되는지, 피고 B가 훼손하거나 사용 불능으로 만들었는지, 그리고 그에 상대방의 사용을 방해할 목적이 있었는지는 이 장면으로 확정되지 않는다. 그러므로 이 절은 미확정으로 둔 채 법정 조건을 나누어 판단하는 틀만 제시한다. 문서의 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 점 역시, 같은 방식으로 조건이 바뀌면 판단을 다시 해야 한다는 원리를 보여줄 뿐이다.
이 절이 허용하는 것은 문서의 부재가 방해 목적의 입증을 대신할 수 없다는 구별이며, 허용하지 않는 것은 부재만으로 증명방해의 성립을 확정하는 비약이다. 법정 조건이 각각 검토된 뒤에야 법원이 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 여지가 생긴다는 점은 변하지 않는다. 그 여지가 실제 문서의 회복이나 확보로 이어졌는지는 이 장면에서 확인되지 않는다.
6.8이 절이 맡는 범위
앞 단계에서 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다고 보았고, 그 뒤의 판단은 연결 가능성의 조건을 다시 살피는 일로 남았다. 이제 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 핵심 문서를 가진 상대방의 거부가 구제를 막을 때 법원이 무엇을 할 수 있는지, 그리고 그 가운데 이 절이 홀로 담당하는 범위는 어디까지인지 물음으로 놓인다.
이 물음에 응답하는 문언으로 민사소송법 제350조는 “제350조(당사자가 사용을 방해한 때의 효과) 당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다”고 정한다. 이 문언에서 주체는 당사자이고, 행위는 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 하는 것이며, 조건은 상대방의 사용을 방해할 목적이 함께 있어야 한다는 점이다. 법원에 주어진 것은 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 선택이고, 그 대상은 문서의 기재이지 문서를 대신한 무엇이 아니다.
문언이 목적이 있는 행위와 문서의 훼손 또는 사용 불능을 함께 요구하는 까닭은, 없어진 문서의 빈자리와 고의의 확정이 서로 다른 판단이기 때문이다. 증명방해는 상대방의 증거 사용을 방해하는 행위를 뜻하고, 그 행위가 있었는지의 문제는 문서에 무엇이 적혀 있었는지의 문제와 떨어져 있다. 저자는 이 두 단계를 나누어, 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단한다. 조건이 함께 확인된 때에만 제350조가 정한 인정이 가능해지고, 어느 한쪽만으로는 그 결과에 이르지 않는다.
목적을 증명하기 어렵다면 의도적 훼손이 이익이 된다는 반론은, 고의를 찾는 쪽이 늘 불리한 자료를 끌어와야 하는 부담과 그 부담에 따른 손실을 겨냥한다. 그 불편을 지워버리면 안 되지만, 그렇더라도 문서 부재로 방해 목적의 증명을 대체할 수는 없다. 문서가 없다는 사실은 문서가 어떻게 생겼는지를 밝히지 못할 뿐 아니라, 누가 어떤 마음으로 그것을 없앴는지도 함께 가리키지 못한다. 부재가 곧 목적이라는 식으로 바꾸는 것은 앞의 조건을 하나 지우는 셈이고, 그 지움은 조문이 정한 인정의 여지를 문언 밖의 사실로 넓힌다.
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A가 특정한 결재문서를 신청했고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 점만은 정해져 있다. 그러나 피고 B가 그 문서를 훼손해 버렸는지, 아니면 보유한 채 내놓지 않는지, 그리고 상대방의 사용을 방해할 목적이 있었는지는 장면이 정한 사실이 아니다. 그러므로 법원이 제350조에 따른 인정을 할 수 있는지도 이 장면만으로는 미확정이다. 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정을 기록에 모으는 일은 이 판단의 조건을 확인하는 작업이고, 그 기록을 수집했다는 뜻은 아니다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 점도, 제출의무가 선행 조건으로 남는다는 사실을 상기시킨다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 문서가 사라졌다는 사실만으로는 방해가 되지 않고, 제350조의 문언이 요구하는 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건이 따로 확인되어야 한다는 것이다. 문서 부재를 그 목적의 증명으로 바꾸거나, 훼손이 없었는데도 인정이 따라온다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 읽기다. 제출의무가 인정되지 않거나 문서의 특정이 되지 않아 증거조사 필요가 없다면, 제출명령조차 나아가지 못하고 그 앞에 멈춘다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞 단계에서는 법정 불응의 효과가 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다는 점만 받아들였다. 이번 단계에서 다루는 것은 그 효과가 성립하기 전에 법원이 따져야 할 문언의 적용 범위다. 즉 해당 조문의 문언이 상대방이 가진 문서에 대한 제출명령에 어떤 조건이 붙는지를 정하는 일이다.
이번 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제350조 하나이며, 그 문언은 다음과 같다. "제350조(당사자가 사용을 방해한 때의 효과) 당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다." 이 문언의 주체는 상대방의 사용을 방해할 목적으로 행동한 당사자이고, 행위는 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 하는 것이다. 효과는 그 문서의 기재에 관한 상대방 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것이며, 여기에 제출명령 자체의 판단 기준이 규정되어 있지는 않다.
그 문언과 이 절의 결론을 연결하면 해당 원문 문언만 상대방 문서에 대한 제출명령의 판정 근거로 쓴다는 규율이 나온다. 다만 이 문장 안에는 서로 다른 두 단계가 들어 있다. 하나는 제출의무가 있는 문서의 훼손 등 방해 행위가 있었는지를 보는 단계이고, 다른 하나는 그 결과로 상대방 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있는지를 보는 단계다. 이 둘을 구별해야 하는 까닭은 문언이 방해의 목적과 훼손이라는 요건을 전제로 비로소 인정 효과에 이르기 때문이다.
그런데 목적을 증명하기 어렵다면 의도적 훼손이 이익이 된다는 반론이 남는다. 문서를 없애고 나면 그 문서가 무슨 내용이었는지가 사라져, 방해할 목적을 입증할 단서가 함께 사라지고, 그 결과 문서를 지운 쪽이 유리해지는 모순이 생긴다는 것이다. 여기에는 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 걱정도 겹친다. 다만 이 반론이 지적하는 손실을 인정하면서도 결론은 달라지지 않는다. 방해 목적이라는 요건은 따로 판단되어야 하며, 문서가 없다는 사실 하나만으로 채워질 수 없다.
합성 장면을 보면 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 여기에서 중요한 것은 거부의 사유가 내부문서라는 것뿐이다. 제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계가 충족되는지, 혹은 문서가 무엇인지 어디에 보유되는지가 특정되지 않은 상태인지는 장면만으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다. 문언에 따라 달라지는 조건이 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 상대방 문서에 대한 제출명령의 판정 근거로 쓰고, 그 문언의 주체·행위·조건을 해당 범위 안에서 적용한다는 것이다. 문서가 사라졌다는 사실만으로 방해가 있었다고 단정하거나, 방해 목적의 입증 곤란을 문서 부재로 보충하는 판단은 이 절이 허용하지 않는다.
6.10단계 안의 세부 구분
지금은 상대방 문서에 대한 제출명령 안에서 무엇을 다시 나누어 판정할지가 물음이다. 이 장면에서 법원이 내리는 제출명령을 신청 단계와 나중의 효과 단계로 흘려보낼지, 그 안에서 구분할 조건이 무엇인지가 정리되지 않으면, 문서가 없는 자리를 고의로 채운 판단이 된다.
법령 문언은 당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에 법원이 그 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 정한다. 이 문안이 가리키는 주체는 문서제출의무를 지는 당사자이고, 행위는 훼손하거나 사용 불능하게 만드는 것이며, 조건은 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무의 결합이다. 여기서 증명방해란 상대방의 증거 사용을 방해하는 행위를 뜻하며, 제출명령을 신청하거나 받는 태도와는 별개의 범주로 놓인다.
위 문언을 그대로 따라가면, 제출명령의 신청이 받아들여지는가와 그 문서에 관한 상대방 주장을 진실한 것으로 인정하는가가 서로 다른 판단이라는 점이 분명해진다. 전자는 문서제출의무·관련성·증거조사 필요의 인정과 법정 보호 사유에 따른 한계의 충족을 요구하고, 후자는 방해 목적과 훼손 등 법정 조건을 따로 살핀다. 이 두 단계를 섞지 않아야 하는 이유는, 신청 단계에서 문서의 특정이나 보유 관계가 아직 정해지지 않았는데도 뒤 단계의 인정 가능성을 미리 확정하는 일이 생기지 않게 하기 위함이다.
그 구분이 오히려 의도적 훼손에 이익을 준다는 비판이 제기될 수 있다. 목적을 증명하기 어렵다면, 일부러 문서를 없애는 편이 유리해진다는 것이다. 또한 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점도 이 구분의 대가다. 그러나 문서 부재를 방해 목적의 증명으로 대체할 수는 없다. 없어졌다는 사실 자체가 곧 방해 목적을 뜻하지 않는 한, 빈자리를 고의로 채우는 판단이 되고, 법정 조건을 따로 두는 취지가 지워진다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정의 기록 항목뿐이며, 실제 사건의 사실과 이행 결과는 여기서 정해지지 않았다. 같은 장면이라도 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지가 특정되지 않으면 해당 문서제출신청의 운명은 미확정으로 남는다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 검사를 통과하더라도, 방해 목적과 훼손의 법정 조건은 별도로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 제출명령의 단계 안을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 다시 나눈다는 것이고, 명시된 조건 밖의 단계를 새로 발명하거나 문서 부재를 방해 목적의 증명으로 대체하는 결론은 허용하지 않는다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일이나 승패는 확정할 수 없다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
문건이 사라졌다는 사실만으로 곧바로 누군가의 방해를 확정하는 것은 이 구별의 출발점이 아니다. 이 절의 장면은 이러하다. 이 정의가 걸리는 물음은, 상대방 문서에 대한 제출명령의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가이다.
해당 문언은 민사소송법 제350조에 있다. 그 문언은 “제350조(당사자가 사용을 방해한 때의 효과) 당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다”라고 정한다. 이 문장에서 주체는 당사자이고, 행위는 문서의 훼손·폐기 또는 사용 불능화이며, 조건은 상대방 사용 방해의 목적과 제출의무 문서라는 성격이다. 이 조문의 다른 쟁점은 이 자리를 벗어난다.
위 문언과 이 절의 구별은 하나의 축으로 이어진다. 문건이 남아 있고 제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되며 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족하면, 제출명령의 길은 열린다. 반대로 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 그 길은 막힌다. 이 두 판단을 제3호의 미확정과 섞지 않는 이유는, 무엇을 신청했는지조정 특정되지 않은 상태를 ‘의무 없음’이나 ‘필요 없음’으로 바꾸어 읽으면 그 자체로 잘못된 결론이 되기 때문이다. 문건이 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 손실의 쪽을 겨눈다. 즉 문서를 없애도 그 목적이 드러나지 않으면 불이익이 따르지 않으므로, 훼손을 미리 선택하는 쪽이 유리해진다는 걱정이다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 우려도 함께 놓인다. 그러나 앞의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 불리함은 그대로 두되, 부재의 사실만으로 목적을 확정하는 방식은 이 절이 채택하지 않는다.
이 장면 안에서 확인되는 사실은 정해져 있다. 이 사실을 앞의 조건과 견주면, 피고 B의 거부는 제출의무의 존부나 증거조사 필요의 유무를 정한 판단이 아니라 거부 사유를 밝힌 응답이다. 따라서 제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유의 한계가 충족되는지, 아니면 제출의무나 증거조사 필요가 빠져 신청이 기각되는지는 기록으로 가려질 따름이다. 무엇을 신청했는지 특정되지 않은 부분, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 부분은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 대조 조건도, 이 절의 범위는 그 판단의 갱신 여부에 그친다.
이 절이 허용하는 결론은 세 갈래의 구별뿐이다. 열리는 조건과 막히는 조건과 미확정의 상태를 나누고, 문건 부재의 사실을 방해 목적의 증명으로 옮겨 싣지 않는 것이 그 경계다. 허용하지 않는 결론은, 사라진 문서의 빈자리를 곧바로 고의의 확정으로 채우는 읽기와 그 목적의 입증이 곤란하다는 이유만으로 훼손을 이익으로 돌리는 읽기이다. 확인된 문언과 합성 장면이 판단하지 못한 사실은 미확정으로 남는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에는 작동하고, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우에는 막히며, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 정리하였다. 이 결론이 남기는 자리는 문서가 사라졌다는 사실만으로 방해가 되는가라는 물음이다. 증명방해는 상대방의 증거 사용을 방해하는 행위를 뜻하는데, 이 행위의 성립과 그 효과는 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 이 절은 그 둘을 섞지 않으면서 무엇을 다음 판단으로 넘기는지 밝히는 데 그친다.
이 문언이 가리키는 주체는 문서를 가진 당사자이고, 행위는 훼손하여 버리거나 사용할 수 없게 만드는 일이다. 조건은 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무가 있는 문서라는 두 가지가 함께 놓이는 것으로 정해진다. 이 조문은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 효과만을 다루며, 다른 쟁점까지 확장하지 않는다.
조문의 문언과 이 절의 결론을 이어 주는 것은 조건의 분리이다. 상대방의 사용을 방해할 목적은 행위자의 의사를 가리키는 요건이고, 제출의무 문서의 훼손 등은 문서 상태의 변경을 가리키는 요건이다. 이 둘을 하나로 묶어 판단하면, 문서의 부재가 곧 방해의 의도라는 식의 전환이 생긴다. 저자는 그 전환이 허용되지 않으므로 법정 조건을 따로 판단해야 한다고 본다. 이 구별은 조문이 정한 효과를 확대하거나 축소하지 않은 채, 어느 단계에서 무엇을 확인할지를 나누는 작업이다.
가장 강한 반론은 증명의 어려움을 겨냥한다. 목적을 증명하기 어렵다면, 문서를 없애는 편이 남는 편리함을 얻는 이익이 된다는 것이다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점도 이 불리를 함께 겨냥한다. 반론은 문서가 없다는 사실 자체가 방해의 흔적이라는 암시를 강하게 만든다. 그러나 이에 답할 때에도 문서 부재를 방해 목적의 증명으로 대체할 수는 없다는 경계는 유지된다. 부재의 기록이 남는다 해도, 그 기록은 목적의 판단 자료일 뿐 목적 그 자체를 대신하지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 한정되어 있다. 이 장면에서 문서가 훼손되었는지 여부는 확인되지 않는다. 따라서 제350조가 정한 목적과 훼손의 조건이 충족되었다고 이 장면에서 확정할 수 없으며, 이는 미확정으로 남는다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 점은 별도의 조건 변경일 뿐 이 장면의 판정을 대신하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상대방의 사용을 방해할 목적과 제출의무 문서의 훼손 등 법정 조건을 따로 판단해야 한다는 구별이며, 이 구별 안에서 문서의 부재는 방해 목적의 증명으로 대체되지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 것은 문서가 사라졌다는 사실만으로 방해를 확정하는 결론이다. 앞 절의 제출명령 단계에서 열리거나 막힌 판단은 그대로 남고, 이 절은 그 위에 놓이는 증명방해의 조건만을 분리해 다음 판단에 넘긴다. 다음 물음은 누가 낸 전문가 의견이 법원의 감정인가 하는 것이다.
다룬 법령
남은 물음
- 자기이용문서 예외는 조직의 기록 독점과 어떻게 조정되는가?
- 비밀을 가린 제출로 증명력 손실을 줄일 수 있는가?
- 고의적 증명방해의 효과를 어디까지 확장할 수 있는가?