요약
법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다.
5.1통로가 열리는 기준
거부에 불이익이 있어도 그 범위가 소송 전체의 자동승소로 커지지는 않는다. 명령을 거부하면 무엇이 진실한 것으로 인정될 수 있는가? 앞 절에서 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다고 살펴보았다. 그런데 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 그러한 거부가 놓이는 자리는 어느 단계인가? 그 자리를 정해야 비로소 불이익의 범위를 물을 수 있다.
이 물음에 대해 민사소송법 제349조는 다음과 같이 정한다. “당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.” 여기서 ‘당사자’는 문서 제출명령을 받은 쪽이고, ‘따르지 아니한 때’는 그 명령을 이행하지 않은 경우를 가리키며, ‘문서의 기재’는 제출될 문서에 적힌 내용을 뜻한다.
그 문언이 허용하는 것은 특정 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하는 데 머무른다. 여기서 불응 효과라는 것은 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익을 뜻한다. 그러므로 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결될 뿐이며, 제출명령이라는 명령의 단계와 그 불이행에 따른 인정이라는 증거상 판단의 단계를 나누어 읽어야 한다. 같은 불이익이라도 어느 단계의 것인지에 따라 범위가 달라지기 때문이다.
좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 반론이 여기를 겨눈다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있는 사정에서, 거부를 택하는 쪽에 남는 불이익이 작다면 보존할 이익이 큰 쪽이 거부를 선택하게 된다는 것이다. 그런데 그렇더라도 문서 기재에 관한 인정을 청구원인 전부의 자동 인정으로 바꿀 수는 없다. 전략적 거부라는 불편을 줄인다는 이유로, 인정의 대상과 범위를 문서의 기재에서 소송 전체로 넓히면 불이익이라는 성격을 잃는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한 것까지이다. 여기에 제출의무, 관련성과 증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우라는 앞의 조건을 놓고 보면, 그 조건이 채워지는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우라면 판단 자체가 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 불응이 있을 때 법원이 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 인정할 수 있다는 판단이고, 허용하지 않는 것은 그러한 인정이 청구원인 전부의 자동 인정으로 이어진다는 판단이다. 미확정으로 남은 사항은 자료 부족의 문제이지 곧바로 구제 불능을 뜻하는 것은 아니다.
5.2구제가 막히는 조건
필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 점을 염두에 두고, 지금 묻는 물음은 명령을 거부하면 무엇이 진실한 것으로 인정될 수 있는가이다. 다만 이 물음은 끝까지 열려 있는 것이 아니라, 구제 통로가 막히는 조건이 함께 정해져야 비로소 제대로 된 답이 된다. 그 조건이 무엇인지 모르는 채 불이익만 이야기하면, 적용 가능한 효과와 적용될 수 없는 효과를 뒤섞게 된다.
이 물음에 답하는 근거는 민사소송법 제349조에 담겨 있다. 그 문언은 "당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다."라고 정한다(민사소송법 제349조). 여기서 주체는 명령을 받은 당사자이고, 행위는 정해진 명령에 따르지 않는 불이행이며, 조건은 그 명령이 열거된 항의 규정에 따른 제출명령이라는 점이다. 문언은 그 밖의 쟁점에 대해 말하지 않는다.
위 문언이 말하는 효과는 문서의 기재에 관한 상대방의 주장이 진실한 것으로 인정될 수 있다는 것이고, 그것이 법정 불응의 효과가 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결되는 까닭이다. 이때 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 특정 문서의 기재 내용에 관한 인정이고, 다른 하나는 그 문서를 둘러싼 청구원인 전부의 인정이다. 전자가 뒤를 끌고 가지 못하는 이유는, 문언의 효과가 문서 기재라는 한정된 대상을 향해 있기 때문이다. 여기에 제출의무가 인정되거나 증거조사 필요가 인정되어 해당 문서제출신청이 받아들여지는 법정 요건이 선행한다. 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 데에 있다. 반론이 겨냥하는 손실은 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점이다. 거부의 대가가 문서 몇 문장의 인정에 그친다면, 상대방은 소송 전체를 걸 만한 위험을 무릅쓰지 않고도 원하는 결재문서를 묶어 둘 수 있다. 그러나 이 불리한 사정을 지우지 않은 채 결론은 유지된다. 문서 기재에 관한 인정을 청구원인 전부의 자동 인정으로 바꿀 수는 없다. 반론이 정확히 겨냥한 자리가 바로 그 확장이고, 확장은 허용되지 않는다.
이 장면에 따라 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 신청 문서가 결재문서라는 점, 보유 관계가 피고 B에게 있다는 점, 거부 사유가 내부문서라는 점에 국한한다. 위 법정 요건과 대조하면, 제출의무가 인정되는지, 관련성과 증거조사 필요가 인정되어 해당 문서제출신청이 받아들여지는지, 거부 사유가 정해진 보호 사유에 해당하는지는 기록만으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다. 만약 문서 표지가 같더라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀐 것이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 하게 되지만, 자기이용문서 판단 자체는 이 절에서 다루는 범위를 벗어나므로 여기서 판정하지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 정해진 범위 안의 것이다. 명령을 거부한 때에 법원이 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것, 그 인정이 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익이라는 것, 그리고 이 효과가 열려 있으려면 법정 요건이 먼저 충족되어야 한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 그 인정을 청구원인 전부의 자동 인정으로 넓히는 것과, 요건 충족 여부가 미확정인 장면에서 통로의 개폐를 단정하는 것이다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 지금 물어야 할 것은 그 거부가 어떤 사실을 진실한 것으로 만들 수 있는지이며, 자료가 없어 확정할 수 없는 사항은 어디에서 끝나는가이다. 불이익의 범위가 넓어지면 증명 부담이 한쪽으로 쏠리고, 지나치게 좁으면 거부가 전략이 된다. 그 사이에서 어느 지점까지가 판단 가능한 것인지가 문제이다.
법령 문언에 따르면, 당사자가 제347조제1항, 제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(민사소송법 제349조). 여기서 주체는 제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 아니한 때의 불이행이며, 조건은 제출명령이 존재하고 그에 대한 불이행이 확인되는 경우이다. 법원은 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있을 뿐이며, 이 문언은 무엇을 인정할 것인지의 범위를 문서의 기재에 한정하여 적시한다.
이 문언과 불응 효과의 개념은 서로 맞물린다. 불응 효과란 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익을 뜻하며, 그 불이익은 문서 기재에 관한 상대방 주장을 대상으로 하여 발생한다. 이때 문서 기재에 관한 인정과 청구원인 전부의 인정은 별개의 판단 단계이다. 전자는 특정 문서에 무엇이 적혀 있는지를 둘러싼 사실 주장이고, 후자는 그 문서를 넘어 소송 청구 전체의 성부를 결정한다. 법원은 전자에 관해 인정할 수 있을 뿐이며, 그 인정을 후자의 자동적인 승인으로 승격시킬 수는 없다.
좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 상대방이 유리한 문서를 감추고 거부로 인한 불이익을 감수하는 편이 소송 전체에서 유리하다면, 좁은 문언은 거부를 전략으로 남겨둔다. 게다가 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점도 거부의 정당한 사유가 된다. 반론이 지적한 불리함은 그대로 두되, 그것이 인정의 범위를 문서 바깥으로 넓힐 근거가 되지는 않는다고 본다.
합성 장면에서 앞의 조건을 대조하면, 피고 B의 거부 사유는 내부문서라는 점이고 제출명령의 존부나 문서의 특정 여부는 여기서 정해지지 않았다. 명령이 존재하고 불이행이 확인되는 경우라면 불응 효과의 판단이 가능하지만, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우라면 판단 재료가 특정되지 않은 사항이 된다. 이런 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 장면만으로는 어떤 문서가 특정되었는지, 어느 시점에서 제출 거부가 있었는지 확인할 수 없으므로 그 경계는 그대로 미정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 문서 기재에 관한 상대방 주장을 진실한 것으로 인정할 가능성이 열려 있다는 것이고, 허용하지 않는 결론은 그러한 인정이 청구원인 전부의 자동 인정으로 이어진다는 것이다. 자료가 없어 특정할 수 없는 사항은 불능의 선고 대상이 아니라 미확정의 영역으로 남는다.
5.4판단에 필요한 기록
이전 단계에서는 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 조건이 정해졌다. 이제 명령을 거부하면 무엇이 진실한 것으로 인정될 수 있는가라는 물음과 함께, 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 놓인다. 두 물음은 서로 다른 판단 작업이다. 앞의 물음은 불이익의 대상을 정하고, 뒤의 물음은 그 판단을 떠받칠 자료의 목록을 정한다. 이 물음은 이 두 작업을 분리하여 다룬다.
제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익, 즉 불응 효과의 문언이 무엇을 가리키는지 먼저 정한다. 민사소송법 제349조는 “당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제349조). 이 문언이 정하는 주체는 문서제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 않는 것이며, 조건은 제347조 각 항의 명령이 발해져 있는 상태이다. 그 결과로 정해지는 것은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장이며, 법원은 이를 진실한 것으로 인정할 수 있다고 규정한다.
위 문언과 이 절의 결론을 연결하면 다음과 같다. 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결되며, 특정 문서, 보유 관계, 신청 이유, 제출 거부 사유와 결정에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다(민사소송법 제349조). 여기서는 문서 기재에 관한 인정과 청구원인 전부의 인정을 구별해야 한다. 전자는 특정 문서에 적힌 내용을 둘러싼 사실 추정이고, 후자는 소송 청구 전체의 인용이다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 이 구별은 새 요건을 만들지 않고도 불이익의 범위를 문언이 정한 자리에 묶어 둔다.
좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 반론이 이 구별을 겨냥한다. 이 반론이 걱정하는 손실은 실제이다. 문서를 감춘 당사자가 불이익을 무릅쓰고 버티면, 상대방은 문서 기재에 관한 주장조차 입증하지 못한 채 변론을 마칠 수 있고, 소송은 전략적 거부를 이긴 쪽에 유리하게 흐를 여지가 있다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 가치 역시 소홀히 다룰 수 없다. 문언이 정한 효과는 문서의 기재에 대한 상대방의 주장에 한정된다(민사소송법 제349조). 반론이 지적한 불이익은 유지하되, 그 범위를 넓힐 권한은 이 절에 없다.
이 장면에 이 물음과 관련된 사실만 꺼내 대조해 보면, 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 이 장면에서 특정 문서는 결재문서이고, 보유 관계는 피고 B에게 있으며, 신청 이유와 제출 거부 사유는 각각 문서 신청과 내부문서라는 사유이다. 다만 결정에 기록된 자료가 무엇인지는 장면에 정해져 있지 않다. 만약 문서 표지가 같더라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀐 것이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 하게 되지만, 작성 목적과 외부 이용 사정이 이 장면에서 어떤 값인지는 확정되지 않았다. 따라서 이 장면으로는 결재문서의 제출의무 인정 여부와 불응 효과의 성립 여부를 확정할 수 없고, 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 제출명령에 따르지 않은 때에 법원이 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것이고, 그 판단은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정에 기록된 자료만으로 한다(민사소송법 제349조). 허용하지 않는 결론은 문서 기재에 관한 인정을 청구원인 전부의 자동 인정으로 바꾸는 것이고, 없는 기록을 추정으로 채우는 것도 이 절 밖이다. 여기서 이 단계의 판정은 정해진 기록으로만 하며, 자료 부족은 미확정으로 남는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이러한 거부에 어떤 불이익이 붙고, 그 불이익은 어느 항목까지 미치는가. 명령을 거부하면 무엇이 진실한 것으로 인정될 수 있는가라는 물음이 여기서 다시 열린다.
민사소송법 제349조는 “제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다”고 정한다. 여기서 주체는 제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 아니하는 것이며, 조건은 제347조제1항·제2항 및 제4항의 명령이 있는 경우이다. 효과가 가리키는 대상은 문서 기재이고, 주장을 펼치는 쪽은 상대방이다.
위 문언이 허용하는 인정은 문서 기재에 관한 상대방의 주장에 그친다. 이와 달리 청구원인 전부에 대한 인정은 별개의 문제이므로, 두 범위는 서로 구별해서 판단해야 한다. 이 절에서 불응 효과란 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익을 뜻하고, 이 불이익이 바로 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다. 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다.
좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 비판이 제기될 수 있다. 상대방이 소송 전체에 걸리는 불이익 없이 문서 한 건의 기재만 감수하면, 회사는 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 문서를 틀어쥔 채 소송 전략을 세울 수 있고, 원고 측은 필요한 증명을 계속 밀어낼 수 있다는 점이 그 손실이다. 반론이 지적한 불리한 상황은 그대로 남지만, 인정의 범위를 확장하지 않는 결론은 유지된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 것뿐이다. 지정된 판정 기록은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정의 항목들이다. 문언이 요구하는 제출명령과 그 불이행 여부, 문서 기재의 내용이 무엇인지에 관해서는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 만약 문서 표지가 같더라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀐 것이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 하게 되며, 표지가 아닌 그 두 사정이 확인되는 경우 기존 차단, 실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 다만 그 두 사정이 사실로 확인되었는지는 이 장면에서 정해지지 않았다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 제출명령 불이행이 확인되면 법원이 문서 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 데까지이다. 그 문언을 청구원인 전부에 대한 자동 인정으로 넓혀 읽는 것은 이 절이 허용하지 않으며, 승소의 확정이나 회수의 성과로 이어졌다고 단정하는 것도 허용되지 않는다. 지정된 변경이 확인되는 경우 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 경계까지가 이 절의 범위이다.
5.6가장 강한 반론과 답
즉 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다. 이 좁은 해소책만으로는 전략적 거부를 막기에 충분해 보이지 않고, 그래서 거부에 더 센 불이익을 부여해야 한다는 요구가 나온다. 그러나 그 요구가 어디까지 받아들여질 수 있는지는 별도의 판단을 요구한다. 지금 물음은 불이익의 범위가 소송의 나머지 부분까지 자동으로 미치는가이다. 이 물음은 거부 자체가 무엇을 정하는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제349조이다. 제출명령을 따르지 않은 때에 법원이 할 수 있는 것으로 규정한 것은 다음과 같다. (민사소송법 제349조) "법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다." 여기서 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할지 여부를 판단한다. 문언이 가리키는 대상은 문서의 기재이고, 인정의 방식은 상대방의 주장을 진실한 것으로 보는 것이며, 조건은 제출명령에 따르지 않은 때이다. 이 조문은 청구원인 자체가 인정된다고 말하지 않고, 법원에 인정할 수 있는지를 남겨 두고 있다.
이 문언과 이 절의 결론은 정확히 같은 자리에서 맞닿는다. 불응 효과란 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익을 뜻한다. 증거상 불이익이라는 말은 어느 문서에 무엇이 쓰여 있는지에 대한 소명의 부담을 완화해 주는 것이지, 원고의 청구가 모두 참이라는 사실을 확정하는 것이 아니다. 법원이 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하는 단계와 청구원인 전체를 인정하는 단계는 구별되어야 한다. 전자는 특정한 문서와 그 안의 기재에 묶인 반면, 후자는 청구의 요건 사실 전부가 뒷받침되는지를 요구한다.
그러나 좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 반론은 만만치 않다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점이 이 반론의 출발점이다. 만약 거부의 불이익이 문서 몇 줄의 인정에 그친다면, 소를 이기는 데 필요한 정보를 감춘 채 버티는 쪽이 유리할 수 있다. 상대방은 결국 진실에 다가가지 못하고, 소송의 실질적인 승부는 증거를 감춘 쪽의 계산에 따라 뒤바뀔 여지가 있다. 이런 불편과 손실을 부정해서는 안 된다. 반론이 지적한 맹점은 인정하되, 불이익의 범위를 넘어서는 결론을 끌어내지는 않는다.
합성 장면에서 피고 B가 거부한 것은 결재문서이다. 그 거부 사유는 내부문서라는 것이고, 신청한 쪽은 원고 A이며, 명령의 대상은 피고 B가 가진 문서이다. 이 사실들만으로는 특정 문서의 내용이 무엇인지, 그 문서가 청구원인의 어느 요건 사실에 대응하는지 정해져 있지 않다. 따라서 제출명령 불이행이 확인되면 법원은 그 문서의 기재에 관한 원고의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있지만, 청구원인의 나머지 요건까지 인정되는지에 대한 판단은 별개의 단계로 남는다. 이 장면에서 실제 이행이나 회수의 결과를 알 수 없으므로, 승패를 단정할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 불응이 특정 문서와 그 기재에 관한 소명의 부담을 덜어 준다는 것이고, 불응 자체가 청구원인 전부의 입증을 대신한다는 것은 아니다. 이 구별을 넘어서면 판정을 뒤집을 수 없다.
5.7신청·주문과의 연결
문서 제출 거부에 따른 증거상 불이익이 어디까지 미치는지가 이번 절의 물음이다. 앞 절의 결론으로부터 출발하면, 문서 기재에 관한 인정을 청구원인 전부의 자동 인정으로 바꿀 수는 없다. 이 두 범위 사이의 간격을 좁히지 않고 유지하는 것이 이번 절의 작업이다. 거부가 굳어질 경우 법원이 어떤 판단을 할 수 있는지가 문제로 남는다.
이 문언에서 거부의 주체는 제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 아니한 때의 불이행이다. 인정되는 것은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장이며, 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것은 법원에 판단의 여지를 남기는 표현이다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 불응의 효과는 문서의 기재에 관한 주장과 정확히 맞닿는다. 이 불이익은 문서에 무엇이 적혀 있는지에 관한 상대방의 설명을 받아들일 수 있게 하는데 그친다. 청구원인 전부가 성립하는지에 관한 판단은 별도의 문제로 남는다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 전자를 후자로 확장하면 문서 한 건의 거부가 소송 전체의 결론을 정해 버리기 때문이다.
가장 강한 반론은 이 좁은 효과가 전략적 거부를 막지 못한다는 점을 겨냥한다. 피고가 소송 전체를 흔들 수 있는 문서를 감추면서 얻는 이익이, 한정된 증거상 불이익보다 크다면 거부를 선택하는 쪽이 남는다는 비판이다. 반론이 지적한 불리함은 그대로 남지만, 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있는 상황과 나란히 놓고 보면, 거부의 불이익을 무제한으로 키우는 것은 정당화되기 어렵다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 한정되어 있다. 피고 B의 거부 사유는 내부문서라는 이유이고, 원고 A가 신청한 대상은 피고 B가 가진 결재문서이다. 제출명령이 내려졌는지, 그리고 그 명령에 따르지 아니한 때가 성립했는지는 이 장면만으로 확정되지 않으므로 미확정으로 남는다. 문서의 기재가 무엇인지, 상대방이 그 기재에 대해 무엇을 주장하는지도 정해지지 않았다. 따라서 이 장면으로는 인정의 범위를 확정할 수 없고, 법원이 문서 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 가능성만 열려 있다.
이 절이 허용하는 결론은, 제출명령에 따르지 아니한 때에 법원이 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것까지이다. 허용되지 않는 결론은, 그 인정이 곧 청구원인 전부의 승인으로 이어진다는 것이다. 전자는 증거상의 불이익이고 후자는 소송 전체의 판단이며, 둘은 다른 단계에 놓인다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 법정 불응의 효과가 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다고 보았다. 이 전제를 받아 지금은 그 연결이 앞 절에서 함께 확인한 제출 수단의 구별과 어떻게 이어지는지를 살핀다. 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한 장면에서, 불이익이 어디까지 미치는지가 문제다.
그 결과에 관한 법문으로 민사소송법 제349조는 “당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과”란 제목 아래 “법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다”고 규정한다(민사소송법 제349조). 이 문언에서 주체는 제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 않는 것이며, 조건은 제347조제1항·제2항 및 제4항의 명령이 내려진 뒤 불이행된 경우다. 법원이 할 수 있다고 한 것은 문서의 기재에 관한 상대방 주장을 진실로 인정하는 것이다.
이 문언과 앞 절에서 받은 전제를 잇는 판단은 이렇다. 불응 효과가 곧바로 상대방에게 유리한 증거상 지위를 만들어 주는 것은 사실이지만, 그 대상이 문서의 기재에 관한 주장으로 한정된다는 점을 함께 읽어야 한다. 이 불이익을 문서 기재를 둘러싼 주장의 인정 가능성으로 묶어 두는 까닭은, 필요한 부분만의 제출과 법원의 비공개 제시 심리를 구별하여 활용할 수 있다는 전제와 같은 방향이기 때문이다. 수단을 나누어 쓸 수 있다면, 그 수단을 쓰지 않았을 때의 불이익도 수단이 겨냥한 대상에 머물러야 한다.
가장 강한 반론은 좁은 효과만으로는 전략적 거부를 막지 못한다는 것이다. 상대방이 소송에 유리한 문서만 골라 내놓고 불리한 문서를 숨길 때, 문서 기재 한 항목을 인정받는 정도로는 전략적 손익 계산이 여전히 남는다는 지적이다. 게다가 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다 보니, 거부에 불이익이 크지 않다면 보호할 가치를 지닌 문서는 대부분 닫힌 채 남을 우려가 있다. 이 우려를 지울 수는 없지만, 그렇더라도 문서 기재에 관한 인정을 청구원인 전부의 자동 인정으로 바꿀 수는 없다. 법정 불응의 효과를 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 묶어 두는 범위는 유지된다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 피고 B가 결재문서 전부의 제출을 거부한 사정이 확인될 뿐, 그 문서가 무엇인지 특정되었는지, 어디에 보유되는지, 제출명령이 실제로 내려졌는지는 기록되어 있지 않다. 제출명령이 내려졌다는 조건이 갖추어져야 비로소 이 절의 불응 효과가 문제되고, 그 명령이 내려지지 않았거나 특정 자체가 되지 않았다면 미확정으로 남는다. 장면만으로는 소송 전체의 승패나 회수 성과를 확정할 수 없고, 법적 통로가 열렸다는 사실을 실제 지급이나 인도의 성과로 바꾸어 읽을 수도 없다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 제출명령 불이행 시 문서의 기재에 관한 상대방 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 좁은 결론이고, 이를 청구원인 전부의 자동 인정으로 확장하는 것은 허용되지 않는다. 두 범위를 구별하는 판단은 앞 절에서 받은 전제와 충돌하지 않고 이어진다. 민사소송법 제349조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
제출명령에 따르지 않은 상대에 대하여 법원이 어떤 범위에서 사실 인정을 할 수 있는지가 남는다. 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 이 거부가 낳는 증거상 불이익의 한계를 지금 묻는다.
그 문언은 “당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다”고 정한다. 여기서 주체는 제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 않는 것이며, 조건은 제347조제1항·제2항 및 제4항에 의한 명령에 관한 불이행이다.
이 문언이 허용하는 인정의 대상은 ‘문서의 기재에 대한 상대방의 주장’이다. 여기서 불응 효과는 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익을 뜻한다. 문서 기재에 관한 인정과 청구원인 전부의 인정은 별개의 단계이며, 앞의 것을 뒤로 바꾸면 법원의 사실 인정 선택이 자동승소로 둔갑한다.
좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 반론이 제기될 수 있다. 피고 B가 내부문서라는 이유로 제출을 전부 거부해도 문서 기재 일부에 관한 인정만으로는 거부의 실익이 줄지 않으며, 소송을 끌려는 유인이 남는다는 손실이 그 반론의 겨냥점이다. 여기에 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 불편도 겹친다. 반론이 지적한 거부의 실익이 남는다는 불리한 부분은 지워지지 않고, 그 때문에 소송 전체의 인정으로 넓힐 수 있다는 요구만 거절된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고, 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다는 것뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 불응 효과는 제출명령 불이행이라는 조건이 성립할 때 비로소 문제되며, 그 인정 대상은 문서 기재에 관한 상대방의 주장이다. 장면은 어떤 문서가 특정되었는지, 피고 B가 실제로 보유하는지, 법원이 결정을 내렸는지를 정하지 않았다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 그 실효를 확정할 수 없으므로, 이 절은 미확정으로 남긴다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 대조는 판단 조건의 변화를 보여줄 뿐, 장면에 새로 추가된 사실이 아니다.
문서 기재에 관한 인정이 곧 청구원인 전부의 자동 인정이 되는 것도 이 절이 허용하지 않는다. 다만 거부 자체가 곧 패소로 확정된다는 결론이나, 영업비밀 보호를 이유로 한 제출 제한이 이미 인정되었다는 결론도 여기에서 도출되지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 명령을 거부하면 무엇이 진실한 것으로 인정될 수 있는가. 여기에 앞서 상대방 문서에 대한 제출명령 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지가 문제된다. 불이익이 증거상의 좁은 범위에 머무른다고 하여 전략적 거부가 허용되는 것은 아니다.
그 문언은 "제349조(당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과) 당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다"라고 정한다. 이 문장에서 주체는 제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 아니한 때이다. 조건은 제347조제1항·제2항 및 제4항의 명령에 대한 불이행이다.
위 문언에 따라 법원이 인정할 수 있는 것은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장이다. 이 불이익은 인정될 대상이 문서의 기재에 관한 주장으로 한정된다는 점에서, 청구원인의 요건 사실 전체에 관한 인정과 구별된다. 바로 이 구별 때문에 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우에 한정된다.
좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다. 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부한 뒤에도 그 불이익이 문서 기재의 좁은 범위에 그친다면, 소송 전체에 미치는 손실이 작다고 판단하여 거부를 고집할 유인이 남는다는 것이 이 반론이 겨냥하는 불편이다. 반론이 지적한 전략적 거부의 유인은 그대로 남지만, 그 유인을 없애려고 불응 효과의 대상을 문서 기재 밖으로 넓힐 수는 없다.
합성 장면에서는 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 기록 대상으로 정해져 있을 뿐, 실제 기록이 수집된 것은 아니다. 그 장면에서 제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족하면 작동하는 경우가 성립하고, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 막히는 경우가 성립한다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다.
이 절이 허용하는 것은 불응 효과의 대상이 문서의 기재에 관한 상대방의 주장에 그친다는 판단이다. 따라서 명령 불이행을 이유로 청구원인 전부가 자동으로 인정되는 것으로 읽는 것은 허용되지 않고, 반대로 불이익의 범위가 좁다는 이유만으로 거부가 아무런 비용 없이 남는다고 보는 것도 허용되지 않는다. 확정되지 않은 것은 그대로 미확정으로 남는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 점은 명령을 거부하면 ‘무엇이 진실한 것으로 인정될 수 있는가’라는 물음에서 출발하며, 여기서 불응 효과는 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익을 뜻한다. 이 장면에서 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하므로, 그 거부가 어떤 증거상 불이익을 부르는지가 지금 남은 쟁점이다. 이 물음은 제출 여부에 대한 거부 자체를 다루는 것이 아니라, 거부 뒤에 법원이 무엇을 인정할 수 있는지를 정하는 문제다.
법령 문언은 불이행의 효과를 특정한 범위에 묶는다. 「민사소송법 제349조」는 당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 정한다. 이 문언에서 주체는 명령을 받은 당사자이고, 행위는 정해진 명령에 따르지 아니하는 것이며, 조건은 제출명령이 적법하게 내려졌는데도 불이행된 경우다. 여기서 법원이 할 수 있는 것은 문서의 기재에 관한 상대방 주장을 진실한 것으로 인정하는 것이지, 그 문서 밖의 사실 전체를 확정하는 것이 아니다.
따라서 불이행의 효과는 증거상 판단의 범위 안에서만 열린다. 제출명령이 열리는 조건은 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우이고, 이와 달리 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 그 명령 자체가 막힌다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는, 불이행의 불이익은 그 앞에 이미 성립한 제출명령을 전제로 하기 때문이다. 명령이 열리지 않았는데 불응 효과를 논할 수 없고, 명령이 열린 뒤에야 비로소 문서 기재에 관한 인정 여부가 문제가 된다.
좁은 효과로는 전략적 거부를 막지 못한다는 반론이 이 자리를 겨냥한다. 반론은 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 손실과, 좁은 증거상 불이익만으로는 상대방이 문서를 감춰도 소송 전략으로 남는다는 불편을 구체적으로 지적한다. 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결될 뿐이며, 그 인정이 청구원인 전부로 자동 확장되지 않는 한 반론이 지적한 손실을 이유로 효과 범위를 넓힐 수 없다.
이 장면에서는 피고 B가 결재문서를 내부문서라는 이유로 전부 거부한 사정만이 확인되고, 거부된 문서가 무엇인지와 그것이 어디에 보유되는지는 특정되지 않았다. 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이라는 기록이 갖추어져야 열리는 조건과 막히는 조건을 나눌 수 있으므로, 그 기록이 없는 현재 상태는 미확정으로 남는다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 조건은, 거부 사유의 평가가 문서 표지만으로 고정되지 않을 수 있음을 보여 준다. 합성 장면만으로는 실제 승패나 회수 성과를 확정할 수 없으므로, 이 절은 조건부 구별만을 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 불응 효과를 증거상 불이익에 묶어 두고, 그 범위가 청구원인 전부에 대한 자동 승소로 커지지 않는다는 것이며, 반대로 문서 기재에 관한 인정이 모든 사실의 자동 확정으로 이어진다는 결론은 허용하지 않는다. 열리는 조건과 막히는 조건, 그리고 특정되지 않아 미확정인 경우를 구별하면 불이익의 범위가 어디서 시작되고 멈추는지가 드러난다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
이 절이 다루는 것은 그다음의 장면이다. 이 거부에 어떤 증거상 불이익이 붙으며, 그 불이익은 얼마만큼의 범위에서 인정되는가.
민사소송법 제349조는 이렇게 정한다. "당사자가 제347조제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다." 이 문언에서 주체는 제출명령을 받은 당사자이고, 행위는 그 명령에 따르지 않는 것이며, 조건은 제347조제1항·제2항 및 제4항의 명령이 내려졌다는 것이다.
그 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 법정 불응의 효과는 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성에 연결된다. 여기서 인정될 수 있는 것은 문서에 무엇이 적혀 있다는 주장이고, 청구원인 전체가 곧바로 진실로 되는 것은 아니다. 이 두 범위를 구별해야 불응의 불이익이 증거법상의 판단에 머무는지, 아니면 소송 전체의 승패를 대신 정하는지가 가려진다.
피고 B가 기록을 감추면 원고 A는 문서에 무엇이 적혔는지 입증할 방법을 잃고, 법원도 자료 없이 판단하게 되므로 손실이 크다. 그 손실이 크다는 점은 지우지 않는다. 불이익의 범위를 넓히는 방식으로는 이 반론에 답하지 않는다는 뜻이다.
이 장면에서 확인되는 것은 신청 문서가 결재문서이고, 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 사실뿐이다. 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 기록될 자료의 종류가 정해져 있으나, 실제 기록이 수집된 것은 아니다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않았다면 그것은 미확정이며, 미확정이라는 사정만으로 곧 제출의무가 없다거나 증거조사 필요가 없다고 단정할 수 없다. 만약 문서 표지가 같더라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀐 것이 확인되면 자기이용문서 판단을 다시 하게 되지만, 이 절의 확정된 결론은 바뀌지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 제출명령 불이행에 따른 증거상 불이익, 곧 불응 효과가 문서 기재에 관한 상대방 주장의 인정 가능성으로 이어진다는 좁은 판단이다. 허용되지 않는 것은 그 인정을 청구원인 전부의 자동 인정으로 바꾸어 소송 전체의 자동승소로 넓히는 판단이다. 둘 사이의 이 선은 문서에 무엇이 적혔는가와 그 적힌 내용이 소송의 나머지 쟁점까지 정하는가는 별개의 물음이라는 점에 놓여 있다. 문서가 사라졌다는 사실만으로 방해가 되는가?