요약
증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다.
3.1통로가 열리는 기준
자료 접근의 권리가 무관한 내부기록을 뒤지는 권리로 커져서는 안 된다. 자기이용문서 여부는 명칭이 아니라 작성 목적·내용·외부 이용 가능성 등으로 판단한다는 기준을 받아, 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서 제출의무가 있으면 언제나 명령해야 하는지가 문제된다. 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인지가 여기서의 물음이다.
민사소송법 제347조 제1항은 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다"고 규정한다. 이 문언이 말하는 법원은 문서제출신청을 심사하는 기관이고, 문서를 가진 사람은 제출의 대상이 되는 상대방이며, 결정과 제출명령은 정당한 이유가 인정된 때에 한하여 선택되는 수단이다. 요구하는 급부와 그 당사자, 조건이 여기서 함께 정해진다.
같은 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 "문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다. 또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다"고 설시한다. 제출의무라는 요건과 서증으로서의 필요, 증명사항과의 직접 관련이라는 단계가 구별되는 까닭은, 앞의 요건만으로 후자의 심사가 생략되지 않기 때문이다. 그 결과 제출의무와 관련성과 증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우 입구가 열린다.
가장 강한 반론은 관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있다는 점과, 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 점에서 나온다. 신청인이 열람하지 못한 문서의 내용을 예고하여 관련성을 소명하라는 요구는 자료 접근의 권리를 사실상 무력화하고, 한 번 공개된 비밀은 회복될 수 없다는 점에서 그 손실도 가볍지 않다. 그러나 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다는 답변이 유지되는 한, 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요를 뜻하며, 그 심사가 생략되지는 않는다. 반론이 지적한 곤란이 해소되지 않았다는 사실은 이 한계를 함께 적는 방식으로만 다룬다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 것뿐이다. 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 기록되어야 할 대상으로 지정되었으나, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 설정되지 않았고 판결이유와 상세 사실도 읽은 근거로 삼지 않았다. 따라서 문서제출의무·관련성·증거조사 필요와 법정 보호 사유의 충족 여부, 그리고 요구하는 급부·당사자·조건의 특정과 선택한 소의 권리 방어 가능성은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 정당한 이유, 즉 제출명령을 정당화하는 소송상 필요가 인정되는 경우에 한하여 이 구제의 통로가 열린다는 것이고, 제출의무가 있다는 사실만으로 필요성 심사를 거치지 않고 언제나 명령해야 한다는 결론은 허용하지 않는다.
3.2구제가 막히는 조건
원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 제출의무가 인정되면 법원이 언제나 제출을 명령해야 하는지가 물음으로 남는다. 이 절에서 다루는 것은 그 판단을 거친 뒤에도 남는 단계, 곧 제출명령 신청이 받아들여지기 위한 요건이다. 막히는 조건이 무엇인지 밝히는 것이 현재의 과제다.
제출명령 신청의 법적 근거인 민사소송법 제347조 제1항은 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제347조). 이 문언에서 법원은 문서를 가진 사람, 즉 신청된 문서의 보유자가 제출 의무의 주체임을 전제로 하면서, 제출을 명하기 위한 조건으로 '정당한 이유'를 별도로 요구한다. 여기서 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요를 뜻한다. 다시 말해 제출의무의 존재와 제출명령을 내릴 정당한 이유는 서로 다른 판단 항목이다. 문언상 제출명령은 정당한 이유가 인정된 '때에' 가능하다고 규정되어 있으며, 그 요건은 신청된 문서를 가진 사람의 제출의무만으로 충족되지 않는다.
위 조문의 요건 구별과 판례의 판시를 함께 놓으면 이 단계의 판정 기준이 분명해진다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정의 판결요지 [2]는 "문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다"고 밝힌다. 또한 "문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다"고 덧붙인다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 이 판시는 제출명령 신청이 서증 신청의 한 방식임을 확인하면서, 서증으로서의 필요와 증명사항과의 직접 관련성을 제출명령 신청이 받아들여지는 조건으로 제시한다. 따라서 제출의무가 인정되었더라도 서증으로서 불필요하거나 증명사항과 직접 관련이 없는 문서라면 법원은 그 제출신청을 받아들이지 않을 수 있으며, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이 판단에서 판결요지의 문언은 근거이고, 그 문언을 조문의 요건 구분과 연결해 적용한 것은 저자의 정리다.
가장 강한 반론은 관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있다는 데서 나온다. 신청인이 문서의 내용을 모른 채 그 문서가 증명하려는 사항과 어떻게 관련되는지를 미리 설명해야 한다면, 필요성 심사가 문서 열람 이전의 정보 부족을 이유로 신청을 가로막는 장치가 될 수 있다는 점에서 실질적인 불편과 손실이 생긴다. 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 우려도 함께 겹친다. 이 반론은 무시할 수 없는 긴장 관계를 지적한다. 그렇더라도 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다. 제출의무가 인정되었다는 사실만으로 서증으로서의 필요나 청구와의 직접 관련성을 별도로 판단하는 단계를 없애면, 무관한 내부기록까지 광범위하게 뒤지는 결과를 막을 장치가 사라진다. 반론이 지적한 관련성 입증의 어려움은 남지만, 그 어려움이 필요성 심사 자체를 삭제할 근거는 되지 못한다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 관련된 것은 피고 B가 내부문서라는 이유로 결재문서의 제출을 전부 거부했다는 점이다. 이 거부는 자신의 보유 문서에 대한 제출의무를 부정한 것이지만, 그렇다고 원고 A의 제출명령 신청이 자동으로 받아들여지는 것은 아니다. 법원은 제출명령신청의 대상이 된 특정 문서가 서증으로서 필요한지, 그 문서로 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 있는지를 함께 판단해야 한다. 원고 A가 신청한 결재문서가 어느 증명 사항에 이르는지, 그 사항이 청구와 어떻게 관련되는지가 이 장면에서 확인되지 않았으므로, 그 요건에 관한 판단은 미확정으로 남는다. 다만 장면만으로 확인되는 것은 제출의무의 인정 여부와 제출명령의 정당한 이유가 서로 다른 판단 항목이라는 구별이며, 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 조건 변화가 요건 판단을 대신하지는 않는다. 문서가 무엇인지 특정되지 않았다면 그 구제 가능성 역시 이 시점에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 제출의무가 인정되고 서증으로서의 필요와 청구와의 직접 관련성이 함께 인정될 때에만 법원이 제출명령을 내릴 수 있다는 것이며, 그중 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족한 경우에 구제 통로가 열린다는 범위에 머문다. 반대로 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이 밖에 비밀 보호와 증명 필요의 충돌을 어떻게 조정하는지, 제출명령을 거부하면 어떤 불이익이 따르는지는 이 절이 답변하는 범위가 아니다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부한다. 이 장면에서 신청을 받은 법원이 무엇을 먼저 확인해야 하는지가 물음으로 남는다. 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다. 이 문장은 구제가 막힌 상황을 가리킬 뿐, 아직 무엇인지를 판정할 수 없는 상황까지 포섭하지 않는다. 그러므로 두 상황을 가르는 경계가 이 절의 물음이다.
이 물음에 답하는 문언은 두 근거에서 가져온다. 민사소송법 제347조는 “법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 말하는 주체는 법원이고, 행위는 결정에 따른 제출명령이며, 조건은 신청에 정당한 이유가 있다고 인정된 때이다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 “문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나”라고 본 뒤, 서증으로서 필요하지 아니하거나 증명사항이 청구와 직접 관련이 없는 문서는 받아들이지 아니할 수 있다고 덧붙인다.
이 두 문언을 이으면 제출의무의 존부와 제출명령의 필요성은 나누어서 판단해야 한다. 전자는 상대방이 특정 문서를 보유하여 제출하여야 하는지의 문제이고, 후자는 그 문서가 이 소송에서 증명에 필요한지의 문제이다. 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요를 뜻하므로, 법원은 신청의 이유만으로 필요성 심사를 건너뛰지 않는다. 따라서 문서가 무엇인지 특정되지 않았다면 전자의 판단조차 서지 않고, 후자의 판단에 이르는 길도 닫힌다. 이 경우 결론은 부정이 아니라 미확정이며, 앞서 설명한 구제가 막힌 경우와 구별된다.
그러나 이 구별이 신청인에게 불리한 결과를 지우는 것은 아니다. 관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있고, 그 문서의 내용은 열어 보아야 드러나는 경우가 있다. 게다가 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 우려는 남는다. 그럼에도 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다. 저자의 답은 이 한정을 지키면서, 특정이 되지 않았다는 사실을 필요성 부정으로 바꾸지 않는 것이다.
원고 A가 신청한 결재문서가 어떤 문서인지, 피고 B가 그 문서를 어디에 보유하는지가 합성 장면 안에서 특정되지 않았으므로, 이 장면만으로는 판단을 확정할 수 없다. 피고 B가 내부문서라는 이유로 거부한 사정만으로 자기이용문서 여부를 단정할 수도 없다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 대조는, 판단의 조건이 바뀌는 상황을 검사할 뿐 이 장면의 사실을 보태지 않는다. 실사건의 이행 결과나 승패도 정해지지 않았으므로 그 점은 미확인으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 특정되지 않은 문서에 대한 판단을 미확정으로 두는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 미확정을 곧바로 구제 불능으로 읽는 것이다. 반대로 제출의무가 인정되었다는 이유만으로 관련성과 서증 필요성을 삭제하는 결론도 이 절에서 이끌어 낼 수 없다. 판정의 기록에 무엇을 남겨야 하는지는 별도의 문제로 남는다.
3.4판단에 필요한 기록
그 결론은 자기이용문서 여부가 명칭이 아니라 작성 목적·내용·외부 이용 가능성 등으로 판단된다는 것이었다. 이어지는 물음은 제출의무가 있으면 언제나 명령해야 하는가, 그리고 판단에 필요한 기록이 무엇인가이다. 여기서의 단계는 상대방 문서에 대한 제출명령이 내려지는지를 정하는 심사를 가리키며, 그 심사의 대상과 절차, 기록의 범위를 함께 묻는다.
이 물음에 답하는 첫 문언은 민사소송법 제347조에 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 결정에 의한 제출명령이며, 조건은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정되는 때이다. 따라서 제출의무만으로는 제출명령이 당연히 따라온다는 뜻이 아니다.
같은 결론은 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정의 판단에서도 이어진다. 그 요지는 "문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다"고 하고, "문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다"고 덧붙인다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 이 판단은 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다는 뜻이다. 따라서 제출의무의 존부와 정당한 이유의 존부는 구별되어야 한다. 전자는 문서를 낼 의무의 문제이고 후자는 그 제출을 명할 필요의 문제이므로, 어느 한쪽의 인정이 다른 한쪽을 자동으로 끌어내지 않는다.
가장 강한 반론은 이런 구별이 신청인에게 요구하는 것을 지나치게 무겁게 만든다는 점을 겨눈다. 관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있기 때문이다. 신청인은 자신이 아직 읽지 못한 문서가 무엇을 담는지 알 수 없으면서도, 그 문서로 증명하려는 사항이 청구와 직접 관련이 있다는 점을 보여 주어야 한다는 역설이 생긴다. 그래도 이 반론은 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다는 답에 막히며, 다툼이 불리한 쪽으로 흐르는 부분도 지워지지 않는다. 즉, 미열람 문서의 특성상 신청인의 소명이 제한될 수밖에 없다는 점은 인정하면서도, 그 제한만으로 서증의 필요성과 청구와의 직접 관련성을 묻는 심사 자체가 생략되지는 않는다.
정해진 합성 장면에서의 대조도 여기까지가 한계이다. 이 장면에서 사실은 신청의 대상이 특정 문서, 즉 결재문서이고, 보유 관계는 피고 B가 그 문서를 가진 것으로 지정되어 있으며, 신청 이유와 제출 거부 사유가 각각 신청과 내부문서라는 사유로 제시된다는 점이다. 이 기록만으로는 서증으로서의 필요나 증명사항과 청구와의 직접 관련성이 이미 입증된 것으로 볼 수 없으므로 미확정으로 남는다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 대조 조건 역시 이 절의 범위에는 관련되지만, 이 조건만으로 제출명령이 내려지는지는 이 장면으로 판정할 수 없다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일이나 판결 결과는 이 절의 판단에 쓸 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 제출의무가 인정되더라도 제출명령은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정에 기록된 자료만으로 판정된다는 것이다. 반대로 허용하지 않는 결론은, 제출의무의 존재만으로 필요성 심사가 삭제되거나 정당한 이유가 당연히 인정된다는 쪽이다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 원칙은, 미열람 문서라는 사정을 사유로 관련성이나 필요성의 판단 자체를 생략할 수 없다는 뜻과 함께 작동한다. 다만 여기서의 판정은 제출명령 단계의 조건을 정하는 한정된 것이며, 확정된 기록의 조합이 최종적 명령 여부를 미리 정해 두는 것은 아니다.
3.5판정을 바꾸는 사정
이 판정은 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 앞 절이 남긴 이 기록 전제 위에서, 제출의무가 있으면 언제나 명령해야 하는가라는 물음이 남는다. 이 장면에서 법원이 제출의무를 인정하고 나서도 곧바로 명령으로 나아가야 하는지가 이번 물음이다.
민사소송법 제347조 제1항은 이렇게 정한다. "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다."(민사소송법 제347조) 이 문언에서 제출을 명할 수 있는 주체는 법원이고, 대상은 문서를 가진 사람이며, 개시 수단은 결정이다. 문언이 요구하는 조건은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정되는 때이다. 조문은 정당한 이유가 있다는 인정을 제출명령의 근거로 놓고, 그 인정이 없을 때를 별도로 다루지는 않는다.
대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 같은 조건을 두 단계로 나누어 설명한다. "문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다. 또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다."(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정) 여기서 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다. 두 가지 판단은 겹치지 않는다. 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 있는지 묻는 단계와, 그 문서가 그 증명에 서증으로서 실제로 필요한지 묻는 단계가 따로 선다. 제출의무가 인정된다고 해서 이 소송상 필요에 대한 심사까지 지워지는 것은 아니며, 이 물음은 제출의무의 인정 여부와는 별개로 남는다.
그렇다면 가장 강한 반론은 이 심사 자체가 신청인에게 과중한 부담을 남긴다는 점을 겨눈다. 관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있다. 문서를 보지 못한 채 그 문서가 무엇을 증명하는지 설명하라는 요구는, 자료 접근의 권리 대신 문서의 내용을 이미 알고 있다는 역설적인 입장을 강요한다. 게다가 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다. 이런 손실과 불편을 무릅쓰고도 신청을 들어주려면 강한 근거가 있어야 한다는 점에서 반론은 힘을 갖는다. 위에서 확인한 두 단계 판단은 제출의무의 인정과 별도로 서증 필요와 직접 관련성을 요구하며, 반론이 지적한 어려움은 그 심사를 약화하는 사정이 될 수 있을지언정 심사 자체를 없애는 근거는 되지 못한다. 문언이 정당한 이유를 요구하는 이상 그 판단을 건너뛸 수 없다.
이 물음은 이 장면과 대조하면 한정된다. 이 장면에는 문서가 무엇인지, 어디에 보유되는지, 신청 이유가 무엇인지 특정된 바 없고 연도나 금액 같은 값도 정해져 있지 않다. 따라서 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정이 정한 직접 관련성이나 서증 필요성에 해당하는지 이 장면만으로 판단할 수 없으며, 이는 미확정으로 남는다. 다만 확정되는 것은 조건의 자리이다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다. 같은 표지의 내부문서라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 달라지면 자기이용문서라는 전제가 흔들리고, 그 변화는 다시 소송상 필요에 대한 판단으로 이어진다. 실제 사건의 승패나 회수 결과는 이 장면이 다루지 않는다.
이상으로 이 절이 허용하는 결론은 명확하다. 제출의무가 인정되어도 법원은 서증 필요성과 청구와의 직접 관련성을 함께 판단하며, 그 판단이 부정되면 해당 문서제출신청을 받아들이지 않을 수 있다. 반대로 제출의무의 인정만으로 법정 보호 사유나 필요성 심사가 사라지는 것은 아니다. 자료가 부족해 판단할 수 없다는 사정은 미확정의 사정일 뿐이며, 곧바로 구제 불능으로 이어지지 않는다. 이 물음이 다루지 않는 것은 비밀과 증명 필요가 겹칠 때의 전면 포기나 명령 거부의 효과이며, 그 쟁점은 이번 절의 몫이 아니다.
3.6가장 강한 반론과 답
최강 반론에 어떻게 답하는가? 이 장면에서 쟁점은 제출의무가 인정된다고 해서 곧바로 명령이 따라야 하는가이다.
이 물음에 해당하는 문언부터 읽는다. 법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다(민사소송법 제347조). 여기서 말하는 주체는 문서를 가진 사람이고, 행위는 그 문서의 제출이며, 조건은 신청에 정당한 이유가 있다고 인정되는 때이다. 법문은 이 조건이 인정되면 제출을 명할 수 있다고 선언할 뿐, 다른 심사를 생략해야 한다는 말은 담고 있지 않다.
대한민국 민사사법절차에서 법원은 제출명령 신청을 하나의 서증 신청 방식으로 다룬다. 그에 따라 법원은 대상 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있고, 그 문서로 증명하려는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 역시 받아들이지 아니할 수 있다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 이 판단은 문서제출의무의 존부와 서증으로서의 필요성·관련성을 나누어 다룬다. 저자가 정리하는 결론은 이렇다. 의무가 인정된다는 사실은 시작일 뿐, 법원은 여전히 해당 문서가 소송상 증명에 필요한지 따져 신청의 수용 여부를 정한다.
그러나 이 구분에는 강한 반론이 따른다. 아직 열람하지 못한 문서는 내용을 모르니, 그 문서로 무엇을 증명할 수 있는지 미리 보여주기가 어렵다. 이 불편을 강조하는 쪽은, 봉인된 내부기록의 내용을 당사자가 알 수 없는 이상 관련성 입증을 요구하는 것은 사실상 신청을 가로막는다고 말한다. 여기에 문서 공개가 영업비밀과 제삼자의 권리를 회복 불가능하게 해칠 수 있다는 우려가 겹친다. 이 손실과 불편을 부정하지 않으면서도 결론을 유지해야 하는 이유는, 공개가 주는 위험이 원고의 범위를 넘어서기 때문이다. 자료 접근의 권리가 무관한 내부기록을 뒤지는 권리로 커져서는 안 되는 한, 심사 자체를 지우는 것으로는 대답할 수 없다.
합성 장면으로 돌아와 앞의 조건과 대조한다. 여기서 문서 제목은 내부문서라는 데 대해, 자기이용문서 여부는 명칭이 아니라 작성 목적·내용·외부 이용 가능성 등으로 판단한다. 따라서 표지에 새긴 이름만으로 제출의무가 정해지지 않는 것과 마찬가지로, 제출의무가 생겼다는 사실만으로 서증으로서의 필요성이 자동으로 성립하는 것도 아니다. 이 절은 정당한 이유를 제출명령을 정당화하는 소송상 필요로 정하고, 관련성과 필요성 심사를 거친 뒤에야 신청의 수용 여부를 정한다. 다만 원고가 어떤 문서를 특정하고 그 문서가 어디에 보유되는지 밝혔는지, 신청 이유가 어떻게 진술되었는지는 장면만으로 확정되지 않아 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 제출의무가 있더라도 서증으로서 불필요하거나 증명사항과 청구에 직접 관련이 없으면 법원이 신청을 받아들이지 않을 수 있다는 판단이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은, 제출의무가 성립하면 필요성 심사를 생략하고 곧바로 제출명령을 내려야 한다는 판단이다. 이 경계를 넘어서면 자료 접근의 권리가 무관한 내부기록을 뒤지는 권리로 커지는 결과가 된다. 따라서 아직 못 본 문서 때문에 겪는 곤란은 심사의 설계에서 다룰 문제일 뿐, 심사 자체의 삭제를 정당화하지 못한다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다는 답을 받았다. 그 결론을 되풀이하지 않고, 이번에는 제출의무가 이미 인정된 뒤에도 법원이 신청을 거절할 수 있는지를 묻는다. 자료 접근의 권리가 무관한 내부기록을 뒤지는 권리로 커져서는 안 된다는 점이 이 물음의 출발점이다. A가 신청한 결재문서가 B의 제출의무 범위에 든다고 해서 곧바로 제출명령이 따라야 하는지는 별도의 문제로 남는다.
이 물음에 답하는 문언을 민사소송법 제347조에서 먼저 확인한다. 조문은 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다."라고 정한다. 여기서 법원은 제출명령의 주체이고, 문서를 가진 사람이 명령을 받는 상대방이며, 제출명령은 결정의 형식으로 한다. 그리고 법원이 제출을 명할 수 있게 되는 조건은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때로 한정된다. 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요를 뜻하며, 이는 제출의무의 존재와 별개의 판단 항목이다.
제출의무와 필요성 심사를 구별해야 하는 까닭은 두 판단이 서로 다른 물음에 답하기 때문이다. 제출의무는 그 문서를 가진 사람이 법적으로 내놓아야 할 처지인지에 관한 판단이고, 서증으로서의 필요와 증명사항의 관련성은 그 문서를 이 소송의 증거로 삼아야 하는지에 관한 판단이다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 "문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다."라고 설시한다. 같은 요지에 "또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다."는 단서가 뒤따른다. 따라서 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있으며, 제출의무가 인정되었다는 사실만으로 법원이 반드시 명령해야 하는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 아직 보지 못한 문서의 관련성을 신청인이 미리 보여주도록 요구하면 그 신청이 실질적으로 무용해진다는 점을 겨눈다. 문서를 열어 보지 않은 채 그 안에 무엇이 들어 있는지 밝혀야 신청이 받아들여진다면, 정보를 가진 쪽의 침묵이 그대로 심사 기준이 되어 버린다는 것이다. 이런 손실과 불편은 신청이 기각되는 쪽에도 실재한다. 그러나 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다. 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요로서 별도로 요구되며, 이를 생략하면 자료 접근의 청구가 무관한 내부기록을 뒤지는 권리로 확장된다. 반론이 지적한 증명 곤란은 신청인이 특정 문서와 신청 이유를 기록에 올리는 방식으로 다루어질 사정이며, 필요성 심사 자체를 없애는 근거가 되지는 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, A가 신청한 대상은 B가 가진 결재문서이고 B의 거부 사유는 내부문서라는 것이다. 이 장면만으로는 결재문서가 자기이용문서인지, B의 내부문서라는 사유가 성립하는지, 그리고 그 문서를 써서 무엇을 증명하려 하는지가 확정되어 있지 않다. 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 조건에 따라, 이 사정이 바뀌면 판정도 달라질 수 있다. A의 신청에서 특정 문서·보유 관계·신청 이유가 정해지고 B의 제출 거부 사유가 밝혀지며 이에 대한 결정이 내려져야, 제출의무의 인정 여부와 필요성 심사의 결과를 기록으로 판단할 수 있다. 이 장면에서 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정이 기록되지 않은 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 제출의무가 인정된 뒤에도 법원은 서증으로서의 필요와 증명사항의 관련성을 별도로 살펴, 그 문서가 서증으로 불필요하거나 증명사항이 청구와 직접 관련이 없는 경우 제출명령신청을 받아들이지 않을 수 있다. 이는 제출의무의 부정이 아니라 신청 인용에 필요한 정당한 이유의 독립적 심사이며, 자료 접근의 권리가 무관한 내부기록을 뒤지는 권리로 커지는 것을 막는다. 허용되지 않는 결론은 제출의무만으로 법원이 언제나 제출을 명령해야 한다는 생각이다. 같은 문서에 대해 제출의무가 인정되었다는 사정만으로 필요성 심사를 건너뛰거나, 거절된 신청을 곧바로 구제 불능으로 취급하는 것은 이 범위를 넘는다.
3.8이 절이 맡는 범위
앞 단계에서 자기이용문서 여부를 명칭이 아니라 작성 목적·내용·외부 이용 가능성 등으로 판단한다는 기준을 정리했고, 이제 그 판단을 통과한 문서를 두고 상대방의 거부가 그대로 남는 장면이 전개된다. 그런데 문서를 가진 쪽이 제출의무를 부담한다는 사정만으로 법원이 언제나 제출명령을 내려야 하는지, 여기에서 이 절의 범위가 어디까지인지가 물음으로 남는다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제347조 제1항에 있다. 해당 조항은 “법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다”고 정하고 있다. 여기서 말하는 주체는 법원이고, 행위는 문서제출신청에 대한 판단이며, 제출명령은 신청에 정당한 이유가 있다고 인정되는 조건에서만 비로소 가능해진다. 다시 말해 문언은 제출의무의 존재만으로 제출명령이 당연히 따라야 한다는 구조를 놓고 있지 않다. 제출명령은 법원이 신청에 담긴 필요성을 인정한 뒤 선택할 수 있는 결정이다.
같은 맥락에서 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 문서제출명령의 신청이 단독 절차가 아니라 증거조사를 위한 신청 방식의 하나라는 점을 분명히 한다. 해당 판례는 “[2] 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다”고 전제하고, “또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다”고 덧붙인다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 정리하면 서증으로 불필요한 문서와 청구와 직접 관련 없는 증명대상은 제출신청 단계에서 벌써 정제될 수 있고, 제출의무가 인정된 뒤에도 그 신청이 곧바로 받아들여지는 것은 아니다.
그렇다면 관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있다는 어려움은 어떻게 다룰 것인가. 신청인이 열람하지 못한 문서 내용을 확정할 수 없으므로, 관련성을 보이기 위해 문서 자체가 필요한데, 바로 그 문서를 구하려면 관련성을 보이라는 요구가 앞선다는 모순이 생긴다. 이 손실과 불편은 현실적이지만, 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다. 증명하려는 사항이 청구와 직접 관련이 있는지, 그 문서가 서증으로 어느 수준에서 필요한지에 대한 최소한의 심사는 그래도 남아야 한다. 자료 접근의 권리를 보호한다는 이름으로 소송과 무관한 기록까지 한꺼번에 제출하게 되면, 상대방은 재판에서 다루지도 않을 기록까지 내놓는 부담을 지게 된다. 다만 판례는 이 판단을 신청 단계의 재량에 맡긴 것으로 보고, 자료 부족만으로 신청을 거부하라고 지시한 것은 아니다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A가 특정한 결재문서의 제출을 신청하고 피고 B가 내부문서라는 사유만으로 그 제출을 전부 거부한 상황에서, 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족하면 법원은 그 문서에 대한 제출명령을 내릴 수 있다. 반면 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 구제 단계로 나아가지 못한다. 판단에는 특정 문서와 보유 관계와 신청 이유와 제출 거부 사유와 결정이 기록되어야 하며, 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않은 상태에서는 판단 자체를 내리기 어렵다. 앞의 자기이용문서 기준이 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 다시 판단하게 하듯, 이 장면에서도 피고 B가 붙인 내부문서라는 이름이 그대로 결론이 되지는 않는다. 그러나 장면만으로 실제 송달이나 이행의 결과까지 확정할 수 없고, 그에 관한 자료는 모아 두지 않았다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 제출의무의 존재만으로 자동으로 명령이 따라야 한다는 결론이 아니라, 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서에 대해서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다는 구별이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 그 필요성 심사를 삭제한 채로 제출의무만으로 제출명령을 확인하는 경로다. 문서제출의무가 있어도 법원은 그 문서가 서증으로 필요한지, 그것으로 증명하려는 사항이 청구와 직접 관련이 있는지를 살펴 신청을 받아들일지 결정하며, 이 판단은 별도의 구제 절차로 곧장 성과를 보여주지 않는다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 제출의무가 있으면 언제나 명령해야 하는가 하는 물음이 열린다. 신청된 결재문서가 무엇을 증명하기 위한 것인지 아직 밝혀지지 않았고, B의 거부 사유도 작성 장소나 내부 결재 경로에 머무른다. A의 신청과 B의 거부 사이에서 법원이 명령 여부를 결정하려면 문언이 요구하는 판단의 자리가 어디인지부터 정해야 한다.
해당 문언 가운데 먼저 법령 쪽을 보면, 민사소송법 제347조 제1항은 이렇게 정한다. "①법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다." 여기서 '문서를 가진 사람'은 상대방을 포함하여 문서의 보유를 주장하는 사람이고, '그 제출을 명할 수 있다'는 결정의 방식을, '정당한 이유가 있다고 인정한 때'는 명령을 정당화하는 심사의 문을 뜻한다. 문언은 제출의무가 인정되면 곧바로 명령한다고 말하지 않고, 정당한 이유의 인정을 먼저 요구한다.
이 문언과 (대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정) 판결요지 [2]를 놓고 보면 판단의 단계가 나뉜다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 이렇게 본다. "[2] 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다. 또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다." 이에 따르면 제출의무와 증거조사의 필요는 서로 다른 판단이다. 전자가 문서를 내어야 하는 지위를 말한다면, 후자는 그 문서가 이번 소송에서 실제로 무엇을 밝히는 데 쓰일 수 있는지를 묻는다. 여기서 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요를 뜻하며, 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다. 이 두 판단을 한데 묶어버리면 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제하는 결과가 된다.
관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있다는 반론은 이 물음에서 가장 강하게 작용한다. 아직 본 적 없는 문서라면, 그 문서 안에 무엇이 들어 있는지 확인하지 않고서 청구와의 직접 관련을 설명하기 어렵다는 사정이 손실로 걸린다. 자료 접근의 권리가 좁혀지면 A는 B가 가진 결재문서에 다가갈 수 없는 불편에 놓인다. 그래도 이 반론은 판단 단계를 바꾸지 못한다. 필요성 심사는 문서 내용의 사전 열람을 요구하는 것이 아니라, 신청인이 말하는 증명사항과 청구의 관계를 신청 단계에서 가늠하는 자리다. 관련성을 설명하기 어렵다는 사정은 심사의 어려움일 뿐, 심사 자체를 지우는 근거가 되지 못한다.
합성 장면의 사정을 앞의 조건에 놓고 보면, B의 거부 사유는 내부문서라는 이유뿐이다. 자기이용문서 여부는 명칭이 아니라 작성 목적·내용·외부 이용 가능성 등으로 판단한다. 이 전제를 적용하면 '내부문서'라는 표지만으로 제출의무가 정해지지 않고, 같은 표지를 붙인 문서라도 작성 목적과 외부 이용 사정이 달라지면 판단이 달라진다. 다만 이 장면은 결재문서의 신청과 거부, 그 사유만을 정했을 뿐, 어떤 서증이 신청되었고 그 증명사항이 무엇인지, 청구와의 관계가 어떻게 설명되었는지는 정하지 않았다. 따라서 서증으로서의 필요성과 청구와의 직접 관련성은 이 장면만으로 확정할 수 없고, 법원이 그 자료를 받아 판단할 자리로 남는다. 실제 사건의 사실과 이행 결과도 함께 미확인이다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 문언 안에 머무른다. 상대방이 가진 문서라도, 신청된 문서가 서증으로 필요하지 않거나 증명하려는 사항이 청구와 직접 관련이 없다면 법원은 제출명령신청을 받아들이지 않을 수 있고, 이 판단은 제출의무의 인정과 별개로 서야 한다. 제출의무만으로 정당한 이유의 심사를 건너뛰어 곧바로 명령해야 한다는 결론은 이 문언에서 끌어낼 수 없다. 다만 판결이유와 이 항에 없는 문언까지 넓혀 상세한 요건과 예외를 새로 정하는 해석은 이 절의 범위 밖이다.
3.10단계 안의 세부 구분
원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 제출의무가 있으면 언제나 명령해야 하는가라는 물음 다음에 남는 것은 명령 판단 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인가 하는 점이다. 이 물음은 제출의무의 존재만으로 끝나지 않는 후속 판단을 특정하는 데 한정된다.
민사소송법 제347조 제1항은 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다."(민사소송법 제347조)고 정한다. 여기서 법원은 문서제출신청을 받은 판단의 주체이고, 가진 사람은 제출명령의 상대방이다. 행위는 결정으로 하는 제출의 명령이며, 조건은 그 신청에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때이다. 조문의 다른 쟁점은 이 문언의 범위에 들지 않는다.
민사소송법 제347조 제1항의 문언이 인정을 요구하는 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요를 뜻한다(민사소송법 제347조). 판례는 "법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다. 또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다."(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정)고 본다. 제출의무의 인정과 명령 판단은 구별된다. 전자는 가진 사람이 낼 의무를 지는가이고, 후자는 그 신청이 소송상 필요로 정당화되는가이다. 소송상 필요를 묻는 두 번째 단계를 제출의무가 답한 것으로 대체하면, 서증으로 불필요하거나 증명사항과 직접 관련이 없는 문서에 대해서도 심사 없이 명령하게 된다. 판례는 이렇게 받아들이지 않을 수 있다고 본 것이지 명령을 금지한 것은 아니다. 저자의 정리상 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 표시되는 조건에 한정되고, 여기에 새 단계를 더할 수 없다.
가장 강한 반론은 실무의 소요를 겨냥한다. 아직 못 본 문서는 그 내용이 무엇인지 외부에서 알 수 없으므로, 신청인이 관련성을 미리 보여주려면 도리어 그 문서 자체가 필요할 수 있다. 이런 구조에서 소송상 필요를 신청 단계의 입증으로 요구하면, 자료 접근의 문이 문서를 가진 쪽의 선택에 맡겨진다. 영업비밀과 제삼자의 권리처럼 공개가 회복 불가능하게 해칠 수 있는 이익도 같은 방향에서 고려 대상이다. 이 손실을 부정하지 않으면서도 앞의 답은 유지된다. 판례가 서증으로서의 필요와 증명사항과의 직접 관련성을 각각 받아들이지 않을 수 있는 사유로 든 이상, 의무의 인정은 그 심사를 대신하지 않는다. 신청 이유와 거부 사유의 기록이 요구되는 것도 이 남은 판단을 추적하기 위함이다.
합성 장면에서는 피고 B가 내부문서라는 이유로 결재문서 제출을 전부 거부한 사실만 정해져 있다. 여기서는 그 문서가 서증으로서 필요한지, 그 문서로 증명하려는 사항이 청구와 직접 관련이 있는지가 판정 대상이고, 그 결과는 특정 문서·보유 관계·신청 이유·제출 거부 사유·결정의 기록에 남는다. 문서제출의무·관련성·증거조사 필요가 인정되고 법정 보호 사유에 따른 한계를 충족하면 제출명령이 성립할 수 있고, 제출의무가 인정되지 않거나 증거조사 필요가 없어 해당 문서제출신청이 받아들여지지 않으면 제출명령이 성립하지 않는다. 문서가 무엇인지 또는 어디에 보유되는지 특정되지 않았다면 이 장면만으로는 미확정이다. "문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다."는 그 판단 조건을 바꾸는 대조일 뿐, 이 장면에서 일어난 사실이 아니다.
이 절이 허용하는 것은 명령 판단을 의무의 인정과 구별하고, 그 안의 판정을 서증으로서의 필요와 증명사항과의 직접 관련성에 관한 조건에 한정하여 특정하는 것이다. 제출의무가 있다고 해서 무조건 명령되어야 한다는 결론과, 그 의무만으로 필요성 심사가 삭제된다는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 반대로 소송상 필요의 판단이 남는다는 이유로 어느 쪽이 이겼다고 단정할 수도 없다. 장면에 없는 실제 사건의 결과와 이행은 미확정으로 남는다. 다만 문서의 특정 여부나 보유 관계가 정해지지 않았다는 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니라, 기록에 미확정 항목이 남았다는 뜻이다. 정당한 이유는 제출명령을 정당화하는 소송상 필요를 뜻하며, 이 정의는 앞 절이 정리한 자기이용문서의 판단 기준과 함께 명령 판단의 조건을 이루지만 그 자체로 새로운 단계를 만들지 않는다. 비밀과 증명의 필요가 겹치면 전부 포기해야 하는가라는 물음은 남겨 둔다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
앞서 자기이용문서 여부는 명칭이 아니라 작성 목적과 내용과 외부 이용 가능성 등으로 판단한다는 결론을 전제로 하면, 지금 남는 물음은 신청의 최종 단계다. 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 법원이 내릴 수 있는 결정의 종류를 실효·차단·미확정으로 어떻게 나누는가.
제출의무가 있으면 언제나 명령해야 하는가? 이 물음에 답하는 근거로 민사소송법 제347조는 "법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다"라고 정한다. 이 문언은 행위의 주체를 법원으로, 대상 행위를 결정에 의한 제출명령으로, 조건을 신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때로 정한다. 따라서 조문이 요구하는 것은 신청이 접수되었다는 사실만이 아니라, 그 신청에 법원이 인정할 소송상 필요가 있다는 판단이다. 여기서 필요한 것은 문서의 위치가 아니라 신청 자체의 정당성에 관한 판단이다.
두 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 하나는 증거조사의 도구로서 해당 문서가 쓸모 있는지, 다른 하나는 그 문서로 증명하려는 사항이 다툼의 대상과 맞닿아 있는지다. 전자가 성립해도 후자가 빠지면 신청은 수용되지 않고, 후자가 분명해도 전자가 없으면 같은 결과를 피하기 어렵다. 그래서 실효의 조건은 제출의무·관련성·증거조사 필요가 함께 서고 법정 보호 사유에 따른 한계를 넘지 않는 경우다.
그렇다면 반론은 정면으로 이 구분을 겨냥한다. 아직 보지 못한 문서가 어떻게 청구와 관련 있는지 미리 보여줄 수 있느냐는 것이다. 신청인이 문서 내용을 모른 채 관련성을 입증해야 한다면 요구된 증명은 사실상 불가능하고, 결과적으로 정보를 가진 쪽이 그 벽 뒤에 숨는다. 두 가지 손실 모두 실제로 무겁다. 법정 보호 사유에 따른 한계는 그대로 남기면서, 증거조사 필요라는 문턱을 지우지 않는 선에서만 열리는 조건을 정하기 때문이다. 신청의 필요성이 낮은 것은 차단의 근거가 되고, 그렇지 않은 것은 검토의 대상이 된다.
이 장면에서 신청의 운명은 이 기준에 비추어 갈린다. 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부한 사정만으로는 결정의 결과가 이미 정해지지 않는다. 문언상 자기이용문서 여부는 명칭이 아니라 작성 목적·내용·외부 이용 가능성 등으로 판단해야 하므로, 거부의 표지만으로 법정 보호 사유가 성립한지 볼 수 없다. 한편 문서가 무엇인지, 어디에 보유되는지 특정되지 않았다면 실효도 차단도 확정할 수 없다. 미확정은 자료 부족의 상태이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절까지의 결론은 자기이용문서 여부를 명칭이 아니라 작성 목적·내용·외부 이용 가능성 등으로 판단한다는 한 문장으로만 이어받는다. 이 기준을 전제로 삼을 때 원고 A는 피고 B가 가진 결재문서를 신청하고 피고 B는 내부문서라는 이유로 전부 거부하는 장면에서, 제출의무가 인정되면 법원은 언제나 제출을 명령해야 하는가 하는 물음이 남는다.
이 물음에 대해 민사소송법 제347조는 “법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다”라고 정한다. 문언은 문서를 가진 사람이라는 주체와 결정으로 제출을 명한다는 행위를 특정하면서도, 정당한 이유가 인정될 때에 한하여 명할 수 있다고 조건을 붙이고 있어 의무적 명령을 정한 것으로 읽히지 않는다.
같은 방향에서 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 “문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다”라고 설시한다. 증명사항과 직접 관련이 없거나 서증으로 불필요한 문서는 제출신청을 받아들이지 않을 수 있다는 구별은, 문서제출의무가 인정된다는 판단과 그 문서가 이 소송에서 서증으로 쓰일 필요가 있다는 판단을 서로 다른 단계로 나눈다. 전자가 서증 신청의 한 방식을 가리키는 신청의 성격에 관한 것이라면 후자는 그 신청을 실제로 받아들일지에 관한 소송상 필요의 판단이므로, 제출의무만으로 필요성 심사를 삭제할 수는 없다.
그렇더라도 제출의무의 성립 자체를 좁게 잡아 자료 접근을 봉쇄하면, 증명에 필요한 문서가 법원의 판단 밖에 남는 손실이 생긴다. 특히 관련성을 미리 보여주려면 아직 못 본 문서가 필요할 수 있다는 반론은 문서 내용을 확인하기 전에는 관련성을 다툴 수 없다는 불편을 겨냥한다. 다만 저자는 이 불편을 인정하면서도 자료 접근의 권리가 무관한 내부기록을 뒤지는 권리로 커져서는 안 된다는 절제를 유지하고, 정당한 이유라는 소송상 필요의 심사를 생략하는 결론을 받아들이지 않는다. 반론이 지적한 입증의 난점은 심사를 생략할 사유가 되지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 피고 B가 가진 결재문서의 제출을 신청하고 피고 B가 내부문서라는 이유로 전부 거부했다는 것뿐이다. 이 장면만으로는 해당 문서가 서증으로서 필요한지, 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 있는지가 확정되지 않으므로 해당 신청의 수용 여부는 미확정으로 남는다. 다만 문서 표지가 같아도 작성 목적과 외부 이용 사정이 바뀌면 자기이용문서 판단을 다시 한다는 조건을 대조할 때, 내부문서라는 표시만으로 전부 거부한 사정은 정당한 이유에 관한 소송상 필요의 심사를 대체하지 못한다.
이 절에서 허용되는 결론은 문서제출의무가 인정되더라도 법원이 서증으로서의 필요와 청구와의 직접 관련성을 함께 살펴 제출명령 신청을 받아들이지 않을 수 있다는 구별이며, 허용되지 않는 결론은 제출의무만으로 법원이 언제나 명령해야 한다는 단정이다. 미확정 사항을 확정으로 바꾸지 않은 채 남겨 두는 것도 같은 경계 안에 있다. 비밀과 증명의 필요가 겹치면 전부 포기해야 하는가?