요약
제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다.
1.1통로가 열리는 기준
법관을 바꿀 이유는 그 사람에 대한 불만보다 구체적이어야 한다. 불리한 느낌만으로 법관이 배제되는가? 앞 절에서는 기록 접근의 허용과 명예·생활 평온을 해하는 이용의 금지가 별개의 판단이라는 점만 정리했다. 이 물음은 그 결론을 넘어서서, 재판장의 말이나 진행이 마음에 들지 않는다는 감정만으로 재판관을 교체할 수 있는가, 그리고 법이 정한 배제 통로가 실제로 열리려면 어떤 근거가 먼저 확보되어야 하는가를 묻는다. 이 물음에 답하려면 배제의 성격부터 가다듬어야 한다. 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하며, 여기서 법정 사유란 법률이 미리 정해 둔 관계나 관여 행위를 말한다. 감정의 부침과 사법의 안정 사이에서 그 기준을 어디에 두는지가 이번 절의 쟁점이다.
이 절에서 다루는 법정 문언은 민사소송법 제41조다. 그 조문은 “제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다”라고 선언하면서 그 사유를 다섯 항목으로 한정한다. 1호는 법관이나 그 배우자·배우자였던 사람이 사건 당사자이거나 당사자와 공동권리자·공동의무자·상환의무자 관계에 있는 때이고, 2호는 법관이 당사자와 친족 관계에 있거나 있었던 때, 3호는 사건에 관하여 증언이나 감정을 한 때, 4호는 사건당사자의 대리인이었거나 된 때, 5호는 불복사건의 이전심급 재판에 관여한 때를 든다(민사소송법 제41조). 문언이 가리키는 주체는 사건을 담당한 법관이며, 행위는 그 법관이 지닌 관계나 과거의 관여이고, 조건은 각 호의 관계가 사건과 결합되어 있는 때로 정해진다. 따라서 조문은 추상적 불쾌감을 요건으로 삼지 않는다.
이 문언과 앞서 정한 제척의 정의가 결합되면 판단의 틀이 정해진다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 두 판단 단계를 나누어야 하는 이유는 사유의 인정과 소의 방어 가능성이 각기 다른 질문이기 때문이다. 전자는 법관에게 법정 관계나 관여 행위가 있는지, 후자는 그러한 자료가 청구의 특정된 구성 요소에 대응하여 방어 수단으로 작동할 수 있는지를 묻는다. 사유만으로 즉시 인용이 되거나, 형식만 갖추었으되 사유 자료가 비어 있어도 판정의 기준을 충족한다고 할 수 없다.
가장 강한 반론은 법정 목록의 한계를 겨눈다. 목록만으로는 드러나지 않는 편견, 예컨대 알게 모르게 스며든 선입견이나 이해충돌의 회색 지대를 다 담기 어렵고, 명확한 편향의 증거만 요구하면 외부에서 들여다보기 어려운 이해충돌은 끝내 통제되지 않는다는 것이다. 이 지적은 무시할 수 없다. 통로가 좁으면 은밀한 위험은 그대로 남고, 급부에 대한 당사자의 신뢰가 훼손될 수 있다. 그러나 앞의 답은 그대로다. 불리한 진행만으로 법정 제척사유를 만들 수는 없다. 반론이 지적한 불편은 제척이 아닌 다른 경로의 검토나 제도의 보완 문제로 남기며, 배제의 법정 사유를 넓히는 방식으로 해소하지 않는다.
이 장면에서 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 사실만으로는 제41조 각 호의 관계나 관여 행위가 특정되지 않으므로, 제척의 법정 사유가 구체 자료로 인정된다고 단정할 수 없다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 있다는 점이나 선택한 소의 권리를 방어할 수 있다는 점은 이 장면만으로도 확정되지 않으며, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록이 어떻게 구성되는지에 따라 판단이 갈린다. 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남긴다. 다만 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않으며, 불리한 진행만을 그 사유로 삼는 것도 허용되지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은 명백하다. 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제이고, 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료에 의하여 인정되며 특정된 청구취지와 방어 가능한 소의 권리가 뒷받침될 때 그 입구가 열린다. 허용되지 않는 결론은, 재판장의 질문이 불리하게 느껴졌다는 사실 하나로 배제 사유가 성립한다고 보는 판단이다. 자료가 부족하면 구제 불능이 아니라 미확정이며, 추가 확인 전에 성공 여부를 단정할 수도 없다.
1.2구제가 막히는 조건
앞서 기록 접근의 허용과 명예·생활 평온을 해하는 이용의 금지는 별개의 판단이라는 결론만 짧게 이어받는다. 이 장면에서 재판장의 질문 태도에 대한 불만만으로 법관이 배제되는가, 아니면 구제가 막히는 별도의 조건이 있는가가 문제다. 제척이란 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하는데, 법관을 교체할 근거는 개인의 느낌이 아니라 사건에 자리한 관계와 행위에서 찾는다. 따라서 이 절에서 묻는 것은 단순한 결과 예상과 제척 판단을 어떻게 구별하는지, 그 판단이 막히는 조건은 무엇인지로 좁혀진다.
이 물음에 답할 법정 문언은 민사소송법 제41조다. 그 조문은 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다”고 선언한 뒤, 제척의 이유를 제1호부터 제5호까지 법정 목록으로 정해 둔다(민사소송법 제41조). 이 문언은 법관 자신의 사건 이해관계, 배우자 관계, 친족 관계, 사건에 대한 증언·감정, 당사자 대리인 경력, 이전심급 재판 관여와 같은 주체·관계·행위를 제척 사유로 지정한다(민사소송법 제41조). 즉 이 조항이 말하는 제척은 관계와 관여라는 구체적 행위에 붙는 직무 배제이며, 추상적인 불쾌감이나 판결 결과에 대한 우려가 그 자리를 대신할 수 없다.
그러므로 구제 통로가 열리려면 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되어야 한다. 재판장의 질문이 다소 불리하게 들렸다는 사정만으로는 제41조가 정한 어느 호에 해당한다고 단정할 수 없고, 저자의 결론에 따라 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다(민사소송법 제41조). 여기서 구별해야 할 것은 재판 진행에 대한 주관적 불만과 사건 이해관계·친족·증언·대리·이전 관여라는 법정 사유다. 이 둘은 대상과 근거가 다르므로, 법관의 불리한 진행을 걱정하는 마음을 그대로 제척의 법정 사유로 승격할 수는 없다.
다만 법정 목록이 지닌 한계는 분명히 짚어야 한다. 명확한 편향의 증거를 엄격히 요구하면 외부에서 드러나기 어려운 이해충돌이나 보이지 않는 편견을 통제하기 어렵고, 공정한 재판을 받을 권리라는 가치가 손상을 입을 수 있다. 이 불편을 지워버리지 않더라도 저자의 결론은 유지되는데, 그 까닭은 불리한 진행만으로 제41조의 제척 사유를 만들 수 없기 때문이다(민사소송법 제41조). 법정 목록이 모든 편견을 담지 못한다는 문제의식은 받아들이면서도, 제척의 법정 사유로 인정하는 요건을 무너뜨릴 수는 없으며, 다만 공정성을 해칠 구체적 사정은 다른 심사 단계에서 다루어야 한다.
합성 장면에 놓인 사실 가운데 이 물음과 관련된 것은 그뿐이다. 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느끼지만 이해관계 자료나 기타 제척 자료를 내지 않았고, 이 장면만으로는 제41조 각 호 가운데 어느 하나에 해당한다고 확정할 수 없다(민사소송법 제41조). 사유를 알게 된 때나 문제 관계의 존재 여부 역시 확인되지 않으므로 미확정으로 남긴다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않으므로, 장면 안의 확인되지 않은 사정을 이유로 문언을 확장할 수 없음이 분명해진다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 불리한 질문을 받았다는 느낌만으로는 법관을 배제할 수 없고, 제척은 법정 관계와 관여 사유를 확인하는 판단을 요구한다(민사소송법 제41조). 불리한 감정이나 불쾌한 진행을 이유로 결론을 내는 것은 허용되지 않지만, 미확인 자료나 미확정 관계가 있다 하여 곧 구제가 영원히 불가능하다는 뜻은 아니다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록으로 확인되지 않은 사항은 그대로 미확정으로 남긴다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서는 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 정황이 인정되지 않는 경우에 그 구제가 막힌다고 보았다.
이 물음에 답하려면 해당 조문의 문언부터 놓아야 한다. 민사소송법 제41조는 「제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다.」라고 정하고, 이어서 「1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때」부터 「5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.」까지 다섯 가지 경우를 열거한다(민사소송법 제41조). 이 문언이 가리키는 것은 법관 자신과 사건 당사자 사이의 특정한 법적 관계, 또는 그 법관이 사건에 관여한 구체적인 행위이다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어야 한다. 여기서 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻한다. 따라서 이 판단은 두 단계로 나뉜다. 첫째, 원고가 지적한 사정이 열거된 법정 사유나 그에 준하는 문제 관계에 속하는지 자료로 확인하는 단계이고, 둘째, 그 확인이 서지 않으면 인정과 기각 사이에서 확정하지 않고 미확정으로 남기는 단계이다. 구체적 자료가 확인되지 않은 채 남는 미확정은, 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 걸리거나 공정성을 해칠 구체적 정황이 인정되지 않아 구제가 막힌 경우와 같은 것이 아니다. 전자는 판단의 재료가 비어 있는 상태이고, 후자는 정해진 제한이 적용되어 통로가 닫힌 상태이다.
법정 목록만으로 드러나지 않는 편견을 다 담기 어렵다는 반론이 여기서 겨냥하는 것은, 이해관계가 밖에서 들여다보기 어려운 경우에 통제가 놓칠 수 있다는 점이다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하며, 그 불편과 손실은 실제로 발생할 수 있다. 그렇더라도 저자의 답은 달라지지 않는다. 질문의 방향이 불리하게 느껴졌다는 사정만으로는 제41조가 열거한 관계나 관여 행위가 확인되지 않기 때문에, 그 느낌 자체를 법정 사유로 승격하지 않는 한계는 지켜진다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느끼고 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 열거된 관계에 해당한다는 자료도, 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였거나 대리인이었거나 이전심급 재판에 관여하였다는 자료도 이 장면에는 없다. 따라서 현재의 자료만으로는 제척 여부를 인정하기도 기각하기도 할 수 없으며, 판정은 미확정으로 남는다. 다만 사유를 알게 된 시점, 본안 진술의 유무, 기피신청과 그 재판에 관한 사정은 이 장면이 정하지 않았으므로 여기서 확정하지 않는다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 점도 함께 열려 있다.
이 절이 허용하는 것은 자료가 없을 때의 미확정과, 제한이 적용되어 구제가 막힌 경우를 서로 구별하여 읽는 일이다. 허용하지 않는 것은 질문이 불리하게 느껴졌다는 사정만으로 법정 제척사유를 만드는 일과, 미확정을 곧 구제 불능으로 바꾸는 일이다. 자료 부족은 자료 부족인 채로 남으며, 이는 법적 통로가 막힌 상태와 같지 않다. 여기서 확정할 수 없는 사항은 다음 확인을 위해 열어둔다.
1.4판단에 필요한 기록
제41조의 문언에 따라 제척의 법정 사유는 다섯 가지 관계와 관여 행위로 한정되어 있다. 첫째는 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 경우이고, 둘째는 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었던 경우이다. 셋째는 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때이고, 넷째는 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때이다. 다섯째는 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때인데, 다만 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 예외로 한다(민사소송법 제41조). 이 각호의 문언이 요구하는 것은 법관과 당사자 사이의 특정한 법적 관계이거나 사건에 대한 구체적 관여 행위이며, 심리가 원고에게 어떻게 느껴졌는지에 관한 묘사나 결과가 어느 쪽에 유리할지에 대한 예상이 아니다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 단계 판정의 기록 범위에 대한 요구이다. 단계 판정은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 하며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 사유 자료란 제척 사유의 성립에 관한 자료를 뜻하고, 인지 시점은 그 사유를 알게 된 때, 본안 진술은 그 사유를 알면서 본안에 진술한 행위, 기피신청은 법관의 직무집행 배제를 구하는 신청, 재판은 그 신청에 대한 법원의 판단을 각각 가리킨다. 여기서 두 가지 판단을 구별해야 한다. 하나는 법정 사유의 성립이고 다른 하나는 그 사유를 알게 된 시점과 본안 진술에 따른 제한이다. 이 둘을 합쳐 기록을 하나로 만들면, 법정 관계가 확인되지 않았는데도 진행이 불리했다는 사정만으로 사유가 성립한 것처럼 판정할 수 있다. 반대로 사유가 성립하는 경우에도 인지 시점과 본안 진술의 기록은 신청을 심리하는 별도의 단계에서 참작될 요소이다.
합성 장면에서 기피를 신청한 쪽은 원고 A이고, 신청의 근거는 재판장의 질문이 불리하다는 느낌이며, 별도의 이해관계 자료는 제시되지 않았다. 이 장면의 기록만으로는 제41조 각호의 관계나 관여 행위가 확인되지 않고, 나머지 기록 항목도 이 장면에서 제시되지 않았다. 따라서 이 절이 판정할 수 있는 범위는 좁다. 불리한 진행에 대한 느낌만으로 법정 제척사유가 성립하지 않는다는 판단은 할 수 있으나, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 각 기록이 실제로 어떻게 남아 있는지는 이 장면만으로 확인할 수 없다. 확인되지 않은 기록은 미확정으로 남기며, 이를 모른 채로 넘겨도 위 판정의 범위는 그대로 둔다.
이 절에서 가장 강하게 제기되는 반론은 사소한 데에 있다. 법정 목록만으로는 목록에 드러나지 않는 편견을 다 담기 어렵고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 것이다. 이 손실은 실제로 작지 않다. 법정의 관계에 드러나지 않은 채로 진행되는 사정을 당사자가 파악하기 어렵고, 명확한 자료를 요구하는 판정 기준은 그 파악의 어려움을 그대로 당사자에게 전가할 수 있다. 불편 역시 분명하다. 진행이 불리하게 느껴지는 상황에서도 공정성에 대한 의심을 제도 안에서 해결할 통로가 좁아지며, 그 불편은 기록에 남기 어려운 사정에서 비롯된다. 다만 앞의 답은 이 반론의 그늘을 인정하면서도 유지된다. 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하고, 법정 사유는 제41조 각호의 관계와 관여 행위로 한정되므로, 불리한 진행만으로는 법정 제척사유를 만들 수 없다. 반론이 지적한 편견의 불가시성이 이 결론을 바꾸지 않는 이유는, 편견의 통제 문제가 제척의 법정 사유와 다른 단계의 물음이라는 구별에 있다.
이 절의 판정 조건 하나를 바꾸어 보면 그 구별의 무게를 확인할 수 있다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다. 이 조건을 적용할 때 이 절의 범위는 좁다. 합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 재판장의 질문을 불리하다고 느끼고 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 것뿐이며, 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 원고 A의 기피신청이 법정 사유를 뒷받침하는지, 사유를 알게 된 때가 언제인지, 본안 진술이 있었는지, 신청에 대한 재판이 어떻게 내려졌는지 판정할 수 없다. 이 항목은 미확정으로 남기며, 미확정이라는 사정이 법정 제척사유의 성립을 추정하는 근거가 되지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 두 가지이다. 하나는 제척이 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하고 그 사유는 제41조의 관계와 관여 행위로 한정된다는 것이며, 다른 하나는 단계 판정은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 하고 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 이와 달리 불리한 진행만으로 법정 제척사유가 성립한다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 그러나 이 결론이 모든 기피 문제를 다 마감한 것은 아니다. 제척의 법정 사유는 이 절에서 다루었으나, 그 목록에 담기지 않은 사정을 어디에서 다루는지는 별개의 물음이다.
1.5판정을 바꾸는 사정
불리한 진행에 대한 느낌이 법관 교체의 근거가 될 수 있는지는 이 장의 물음이다. 이 장면만으로 불리한 느낌이 법정 제척사유를 이루는지, 아니면 다른 단계의 문제인지가 구별되어야 한다.
해당 원문인 민사소송법 제41조는 제척의 법정 사유를 열거하며, "법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다"고 정한다. 이 문언에서 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻한다. 각호는 법관 또는 그 배우자와 당사자의 관계, 친족 관계, 사건에 관한 증언이나 감정, 당사자 대리인 경력, 이전심급 재판 관여처럼 법정 관계와 관여 사유를 기준으로 삼는다(민사소송법 제41조).
따라서 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다. 앞의 두 단계를 나누어 읽는 이유가 여기에 있다. 한쪽은 법관과 사건 사이의 법정 관계나 관여 사유가 존재하는지의 문제이고, 다른 한쪽은 그 재판의 결과가 어느 쪽에 유리하거나 불리하게 보이는지의 문제이다. 후자의 예상이 아무리 강해도 전자의 법정 사유를 대신 만들지 못한다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는 것도 이 구별에서 나온다.
가장 강한 반론은 법정 목록만으로 드러나지 않는 편견을 다 담기 어렵다는 점이다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하며, 그 손실은 당사자가 감당한다. 반론이 지적한 사각지대를 인정하면서도 제척의 법정 사유를 결과 예상만으로 확장하지 않는 범위에서 결론이 유지된다. 다만 이 답이 불리한 진행의 모든 의의를 지우는 것은 아니며, 그 사정이 법정 목록 밖에서 어떻게 다루어지는지는 별도의 물음으로 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느끼며 기피를 원하지만, 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 것뿐이다. 이 사실만으로는 제41조 각호가 요구하는 법정 관계나 관여 사유가 확인되지 않는다. 반면 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않으므로, 제척 사유가 구체 자료로 인정될 때 기존 판정이 뒤집힌다. 장면에 기재된 자료만으로는 원고 A의 기피 사유 인정 여부와 그에 따른 절차 결과가 미확정으로 남는다.
이 장에서 허용되는 결론은, 불리한 느낌만으로 법관이 배제되지 않고 제척은 법정 관계와 관여 사유로 판단된다는 좁은 구별에 한정된다. 허용되지 않는 것은 질문의 어조나 결과 예상만으로 제41조의 각호를 충족시켰다는 결론이다. 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판의 기록은 이 구별을 확인하는 데 필요한 종류이다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
1.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 원고가 문제 삼는 것은 진행의 인상이지 어떤 관계의 존재가 아니다. 기록 접근의 허용과 명예·생활 평온을 해하는 이용의 금지는 별개의 판단이다. 이 전제 아래에서 불리한 느낌만으로 법관이 배제되는지, 그리고 제척의 법정 목록이 그런 느낌을 담지 못한다고 해서 판단 기준이 달라지는지가 지금의 물음이다.
제척의 법정 사유는 민사소송법 제41조에 열거되어 있다. 그 문언은 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다”고 하면서 다섯 가지 경우를 적는다. 각 호가 정하는 주체는 법관과 그 배우자, 사건의 당사자, 대리인이고, 행위는 증언이나 감정, 대리, 이전심급 재판의 관여다. 조건은 친족 관계나 공동권리자 등의 관계 같은 법정 관계로 표시된다. 따라서 이 조문이 요구하는 것은 질문의 방향에 대한 불만이 아니라 그 목록이 가리키는 관계나 관여의 존재다.
이 문언을 앞의 고정 결론과 잇는다. 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하므로, 판정은 그 사유에 해당하는 구체 자료를 확인하는 단계에서 이루어진다. 여기서 구별할 것은 법정 관계의 확인과 결과 예상의 표명이다. 전자는 조문이 적어 둔 관계나 관여를 자료로 가리키는 판단이고, 후자는 재판장의 질문이 어떤 결론을 부를지 짐작하는 진술이다. 후자를 전자로 대체하면 제척의 법정 사유가 문언의 각 호 대신 진행에 대한 불만으로 바뀐다. 저자의 결론은 그 대체를 허용하지 않는다는 것이다.
이 판단에서 가장 강한 반론은 편견의 목록만으로는 다루지 못하는 사정에 눈이 가려진다는 점을 겨눈다. 이해충돌은 기록 밖에서 생기고, 당사자가 그 내용을 알기 어렵다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 그런 충돌이 그대로 관여로 남는다는 손실과, 공정성에 대한 의심이 해소되지 못한 채 재판이 이어지는 불편이 뒤따른다. 그럼에도 저자는 불리한 진행만으로 법정 제척사유를 만들 수는 없다는 답을 유지한다. 그 답은 반론이 지적한 사각지대를 부정하지 않는다. 다만 사각지대의 존재만으로 제척의 법정 사유가 확장된다고 보지 않는다는 뜻이다.
이 장면에서 원고가 제시한 것은 질문의 불리함뿐이고 이해관계 자료는 없다. 이를 제척의 법정 사유와 대조하면, 조문이 요구하는 관계나 관여가 장면에서 확인되지 않는다. 공정성 위험에 대한 법관 배제라는 단계는 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우에 작동하고, 반대로 공정성을 해칠 구체적 정황이 인정되지 않으면 열리지 않는다. 장면만으로 판단할 수 없는 것은 원고가 사유를 알게 된 때나 문제 관계의 존재이며, 이는 미확정으로 남는다. 자료가 없다는 사실 자체가 곧 구제 불능을 뜻하지도 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 질문의 방향이나 진행의 인상만으로 제척의 법정 사유가 성립하지는 않으며, 제척은 법정 사유에 따른 직무 배제라는 뜻이 유지된다. 반대로 이 결론이 허용하지 않는 것은, 불리한 느낌을 표명한 것만으로 법관이 배제되어야 한다는 판단이다.
1.7신청·주문과의 연결
재판장이 던진 질문이 불리하게 느껴진다는 것만으로 그 법관을 사건에서 빼 달라고 할 수 있는지가 문제다. 앞 절에서 불리한 진행만으로 법정 제척사유를 만들 수는 없다는 전제를 받아 두었고, 이제 그 전제가 어떤 판정 기준으로 이어지는지를 살핀다.
제척의 법정 사유를 정한 조문이 그 경계를 보여 준다. 민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다”고 하면서 각 호에서 사유를 하나씩 적는다. 그 사유는 법관 또는 그 배우자와 사건 당사자 사이의 공동권리자·공동의무자·상환의무자 관계, 친족 관계, 사건에 관한 증언이나 감정, 당사자 대리인 경력, 불복사건의 이전심급 재판 관여이다. 조문이 가리키는 주체는 법관이고, 행위는 직무집행에서의 제척이며, 조건은 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 관계나 관여 사유다.
이 목록이 결과에 대한 예상과 겉으로 비슷해 보여도 둘은 구별되어야 한다. 각 호가 묻는 것은 누가 사건에 어떤 관계로 얽혀 있었는지, 법관이 이전에 그 사건에 어떤 식으로 관여했는지라는 관계와 사유의 문제다. 반면 재판 결과가 어느 쪽에 유리하게 나올지 예상되는지는 확정 전의 전망에 지나지 않으므로, 관계와 사유가 확인되지 않은 전망만으로 제척의 근거를 삼을 수 없다. 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하며, 이 정의가 곧 두 판단을 나누는 기준이 된다.
그럼에도 법정 목록만으로 드러나지 않는 편견을 다 담기 어렵다는 반론이 있다. 목록 밖의 이해충돌은 밖에서 드러나기 어렵고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 알기 어려운 정황이 통제되지 않는다는 걱정이다. 재판장의 질문 방식이 불리하다고 느껴지는 불편과 그 법관이 사건에 얽힌 관계를 갖는다는 법정 사유는 겹치지 않으며, 다루지 못한 편견의 걱정을 들어 제척의 법정 사유를 확장하는 것은 이 물음이 허용하지 않는 전환이다.
이 장면에서 확인되는 것은 제척의 관계 사유가 아니라 재판장의 질문이 불리하게 느껴졌다는 사정뿐이다. 원고 A는 이해관계 자료를 따로 제시하지 않았으므로, 각 호가 정한 관계나 관여 사유가 자료로 드러났는지에 대해서는 미확정으로 남는다. 원고가 기피를 원한다고 하더라도, 그 사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하는지 여부나 재판 결과는 이 장면에서 정해지지 않았다. 다만 분명한 것은, 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다는 점이며, 이는 이 구별을 한층 뚜렷하게 한다.
정리하면 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하며, 각 호가 정한 관계와 관여 사유가 확인될 때만 직무집행에서 배제된다. 불리한 질문에 대한 불만, 결과가 어느 쪽에 유리할지에 대한 예상, 법관을 바꾸고 싶다는 희망은 그 자체로 제척의 사유가 되지 않는다. 반대로 법정 사유가 관계나 사유의 형태로 드러났다면 결과가 어떻게 나올지에 대한 예상은 더 이상의 판단 기준이 되지 못한다.
1.8이 절이 맡는 범위
이런 장면에서 재판부의 공정성에 의문이 있을 때 누가 어떤 사정으로 절차를 멈출 수 있는가, 그리고 그 판단이 이 절에서 어디까지 미치는가가 문제로 놓인다. 문답의 어조가 거슬린다는 인상만으로 법관을 다른 사람으로 바꾸어 달라고 하는 것과, 그 법관이 사건에 얽힌 법정 관계를 가졌다는 것을 보이는 것은 서로 다른 요구다. 전자가 그냥 받아들여지면 원고와 피고의 기대가 아니라 법정에 선 사람의 감정이 재판장 구성의 기준이 된다.
민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척되”며, 그 각호로 “법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나” 하는 관계, 당사자와의 친족 관계, 사건에 관한 증언·감정, 당사자 대리인이었던 사유, 그리고 불복사건의 이전심급 재판 관여를 예시한다(민사소송법 제41조). 여기서 주체는 그 사건을 맡은 법관이고, 행위는 그 법관의 직무집행이며, 조건은 각호 가운데 하나의 관계나 관여가 사건에 놓여 있는 것이다. 이 문언이 다루는 대상은 사건과 법관 사이의 자리 잡은 관계이지, 재판 진행이 어느 쪽에 유리해 보이는지에 대한 예측이 아니다.
이 조문의 문언과 그 문언을 적용하는 구별을 함께 읽으면, 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제로 정의된다(민사소송법 제41조). 판정은 두 단계를 나누어 진행한다. 먼저 그 법관이 사건에 관해 나열된 관계나 관여 사유를 가지는지를 살피고, 그런 사유가 확인될 때 비로소 직무집행에서 물러나게 한다. 단순한 결과 예상과 구별되는 까닭은 이 두 번째 대상이 다르기 때문이다. 승소 가능성을 점치는 일과 법관이 이미 사건에 관여하여 증언 또는 감정을 하였는지를 확인하는 일은 같은 물음을 묻지 않는다. 사유가 확인되면 그때는 공정해 보이는 결과가 나온다는 기대로 관여를 허용하지 않고, 사유가 없으면 진행이 불리하더라도 제척의 법정 사유는 성립하지 않는다.
그럼에도 법정 목록만으로 드러나지 않는 편견을 다 담기 어렵다는 비판은 작지 않다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 당사자는 자기가 알 수 없는 자리에서 벌어지는 관계에 대해 아무 항변도 하지 못한 채 판결만 받게 될 수 있다. 그 손실은 실재한다. 이 비판은 법관의 말투와 태도가 당사자에게 주는 불편, 그 불편이 재판에 대한 신뢰를 깎아먹는 점도 함께 겨냥한다. 그러나 불리한 진행만으로 법정 제척사유를 만들 수는 없다는 답은 그대로 남는다. 법정 사유에 해당하는 관계가 구체 자료로 확인될 때 법관을 배제하는 길은 열리지만, 그 사유에 해당하는 사정을 보여 주지 못한 채 진행 방식만 문제 삼는 것은 제척의 문을 여는 열쇠가 되지 못한다. 반론이 지적한 빈틈을 지우지 않은 채 결론을 유지하는 이유는, 제척이 다루는 물음의 범위가 거기까지이기 때문이다.
이 절의 합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느끼며 기피를 원했고, 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다는 사실이다. 나머지는 확인하지 않았다. 그 질문의 내용이 무엇인지, 재판장이 사건의 당사자와 친족 관계에 있거나 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였는지, 또는 불복사건의 이전심급 재판에 관여하였는지(민사소송법 제41조)는 이 장면으로 판단할 수 없다. 이런 사실이 확인되지 않았다는 것이 곧 기피의 실체를 부정한다는 뜻은 아니고, 다만 이 장면만으로 제척의 법정 사유를 인정하기에 자료가 충분하지 않다는 뜻이다. 기피사유를 알게 된 때와 문제 관계의 확인 여부 역시 밝혀지지 않았으므로 미확정으로 남는다. 반대로 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 대조 조건이 성립한다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법관을 바꾸려는 요구가 관철되려면 그 사람에 대한 불만이나 진행에 대한 인상을 넘어, 그 법관이 사건에 얽힌 법정 관계나 관여 사유를 가진다는 구체 자료가 제시되어야 한다. 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제이며, 그 사유가 확인된 경우에 한해 법관은 직무집행에서 물러난다(민사소송법 제41조). 그 경계를 넘지 않는 한, 문답이 마음에 들지 않았다는 사정만으로 제척이 된다고 말할 수 없고, 반대로 제척의 사유가 없으므로 모든 불만을 참아야 한다고 말할 수 없다. 어느 쪽이든 이 절의 범위 밖이다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
지금의 물음은 이 장면에서 제척이 성립하는지가 아니라, 해당 원문의 문언이 공정성 위험에 대한 법관 배제를 어떻게 판정하게 만드는지이다. 앞 단계의 관찰은 여기서 그쳐도 된다.
이 뜻을 정한 해당 원문은 「민사소송법 제41조」로, 그 문언은 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다.”라고 선언한 뒤 다섯 호를 둔다. 제1호는 법관 또는 그 배우자·배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나 당사자와 공동권리자·공동의무자·상환의무자 관계에 있는 때를, 제2호는 법관이 당사자와 친족 관계에 있거나 그러하였던 때를 가리킨다. 이 문언이 잡는 주체는 사건의 법관과 당사자이고, 행위보다는 관계와 과거 관여로 요건을 이룬다.
나머지 세 호도 같은 구조를 이어간다. 제3호는 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때, 제4호는 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때를 두고, 제5호는 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때를 들되 다른 법원의 촉탁에 따른 직무 수행은 예외로 한다. 그래서 판정은 두 단계로 나뉜다. 먼저 문언이 정한 관계나 관여 사유가 있는지 찾고, 있다면 그 법관의 직무집행이 배제된다. 이 두 단계를 섞으면 사유의 확인과 그 사유에 대한 불만이 구별되지 않는다.
이 문언의 목록이 편견을 다 담지 못한다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 법관이 아주 조금 기울어 있으면 밖에서 드러날 법정 관계는 없는데, 당사자는 이미 심리가 기울었다는 부담을 지고 소를 끌고 가야 한다. 이해충돌을 미리 막지 못하면 그 손실은 판결 선고 때까지 이어진다. 그런데도 저자가 둔 경계는 흔들리지 않는다. 이 답은 목록의 빈틈을 부정하지 않으며, 다만 그 빈틈을 문언에 없는 사유로 메우는 일은 이번 판정의 범위 밖이라고 못 박는다.
합성 장면에서 원고가 내세운 것은 재판장의 질문이 불리하다는 인상뿐이고, 이해관계의 자료는 없다. 대조할 문언의 각 호는 당사자 관계, 친족 관계, 증언·감정, 대리인 경력, 이전심급 재판 관여를 정하는데, 장면만으로는 이 가운데 어느 관계나 관여 사유도 확인되지 않는다. 따라서 이 장면만으로 제척 사유를 인정할 수 없고, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록은 여기서 확정되지 않은 채 남는다.
이 절의 문언이 허용하는 결론은 좁다. 법관 배제는 그 문언이 정한 관계나 관여 사유가 문언의 범위 안에서 확인될 때만 판정 근거를 얻고, 질문 내용에 대한 불만은 그 근거가 되지 못한다. 반대로 이 문언이 허용하지 않는 것은 문언 밖의 사정까지 제척 사유로 끌어들이는 일이며, 판결이유나 다른 항으로 확장하는 해설도 여기에 담지 않는다. 제척 목록 밖의 사정이 공정성 위험에서 어떻게 다루어지는지는 이 문언의 판정 바깥에 있다.
1.10단계 안의 세부 구분
불리한 느낌만으로 법관이 배제되는가라는 물음은 이미 법정 관계와 관여 사유의 판단을 거쳐 단순한 결과 예상과 구별되었다. 그 위에 이 절이 다루는 것은 공정성 위험에 대한 법관 배제의 한 단계 안에서, 같은 판정 안에서 다시 나누어 따져야 할 부분이 무엇인지이다. 이 정의는 배제되는 법관의 지위와 배제의 근거가 모두 법정 사유에 묶여 있음을 전제로 한다.
제척의 사유를 규정한 문언은 법관이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다고 정하고 있다(민사소송법 제41조). 이어서 각호는 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나 당사자와 공동권리자, 공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때, 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때, 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때, 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때, 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때 (다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다)를 열거한다(민사소송법 제41조). 이 문언이 지정하는 주체는 법관이고, 행위는 사건의 당사자 관계·친족 관계·증언이나 감정·대리·이전심급 관여이며, 조건은 각호의 관계나 행위가 그 사건에서 성립한 경우이다. 여기에 질문이 불리하다는 인상은 해당하지 않는다.
위 문언의 조건과 이 절의 고정 결론이 연결되는 지점은 단계 안의 구분이 어디까지 허용되는가이다. 공정성 위험에 대한 법관 배제는 하나의 단계로 기능하지만, 그 안의 판정은 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되는 경우에 작동한다. 구체 자료란 앞서 설명한 관계나 관여의 성립을 뒷받침하는 자료를 뜻하며, 판정자의 인상이 아니다. 같은 단계 안에서 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우는 작동이 막힌다. 그리고 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않은 경우는 판단이 미확정으로 남는다. 이 셋은 같은 판정을 세 가지 상태로 나누는 조건일 뿐, 그 밖의 판단 단계를 새로 만들지 않는다. 제척의 법정 사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다.
가장 강한 반론은 법정 목록만으로 드러나지 않는 편견을 다 담기 어렵다는 데 있다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 분명하다. 법정 목록에 오르지 않은 관계에서 이해가 갈리는 법관이 관여를 계속하면, 당사자는 배제의 근거를 서류로 보여주지 못하는 채 불리한 심리를 견디게 되고, 그 불이익은 판정 뒤에 가서야 드러난다. 그러나 이 불리함을 해소하는 방법으로 불리한 진행만으로 법정 제척사유를 만들 수는 없다. 진행의 방향이 불리하게 느껴졌다는 사실은 제척의 법정 사유나 적법한 기피사유를 인정할 구체 자료가 되지 못한다. 따라서 반론이 지적한 통제의 공백은 인정하되, 그 공백을 메우기 위해 법정 사유의 조건을 넓히는 방식은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 하나이다. 이 사실과 인정 조건을 대조하면, 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유를 인정할 구체 자료가 제출되지 않았으므로 해당 조건이 충족된 것으로 볼 수 없다. 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우도 함께 검토되지만, 사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하는지, 원고 A가 언제 사유를 알게 되었는지, 문제 관계가 실제로 존재하는지는 장면에서 정해지지 않았다. 다만 이 미확정은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록이 아직 정리되지 않았다는 뜻이지, 기피 자체가 곧 막혔다는 뜻은 아니다.
이 절이 허용하는 것은 명시한 조건에 따른 구별뿐이다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되면 공정성 위험에 대한 법관 배제가 작동하고, 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않으면 작동이 막힌다. 사유를 알게 된 때나 문제된 관계가 확인되지 않으면 판단은 미확정이며, 이때 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽어서는 안 된다. 반대로 불리한 느낌이나 진행만으로 법정 제척사유를 새로 만들거나, 별도의 판단 단계를 덧붙이는 것은 허용되지 않는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절에서 불리한 느낌만으로 법관이 배제되지 않는다는 결론은 그대로 이어받는다. 이제 그 장면에서 법관 배제의 조건이 실제로 열리는 경우와 막히는 경우, 그리고 판단을 미룰 수밖에 없는 경우를 어떻게 나누는지가 문제로 남는다.
그 문언에 따르면 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때, 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때가 제척의 사유로 적혀 있다. 여기서 제척이란 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻한다. 이는 법정 목록에 적힌 관계가 사건과 맺어져 있는지를 확인하는 작업이다.
위 문언은 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때, 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때, 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때(다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우는 제외한다)도 함께 제척의 사유로 정한다. 이 자료를 근거로 삼을 때 열리는 조건은 제척의 법정 사유가 구체 자료로 인정된 경우로 정해진다(민사소송법 제41조). 앞서 정의한 제척의 개념과 이 문언의 사유 목록은 서로 다른 두 단계다. 전자는 법관의 직무 배제라는 효과를 뜻하고, 후자는 그 효과가 언제 생기는지를 정하는 근거다. 저자가 나누어 둔 것은 바로 이 근거와 효과의 구별이며, 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다. 어떤 판결이 유리하게 나올 것인지 예상하는 일은 그 자체로 위 문언의 어느 호에도 해당하지 않는다.
법정 목록만으로는 드러나지 않는 편견을 다 담기 어렵다는 반론이 겨냥하는 것은 외부에서 알기 어려운 이해충돌이 통제되지 못한다는 손실이다. 편향의 뚜렷한 증거를 요구하면 그 증거를 가진 쪽이 거의 없는 사정에서, 법관 안에 남아 있는 이해관계가 사건 진행에 미치는 불편이 그대로 남는다. 이 불리한 점을 지우지 않은 채로도, 저자가 정한 답은 달라지지 않는다. 문언이 정한 사유가 확인되지 않은 채 진행이 불리했다는 인상만으로는 열리는 조건에 닿지 않고, 막히는 조건인 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우에 해당한다.
이 장면에서 확인되는 사실은 질문의 불리함에 대한 느낌과 기피 의사뿐이며, 민사소송법 제41조의 어느 호에 대응하는 법정 관계나 관여 사유의 자료는 제시되지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 제척이 열리는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우라는 막히는 조건 쪽에 놓인다. 다만 기피사유를 알게 된 때가 언제인지, 그리고 원고와 재판장 사이에 문제가 될 만한 관계가 실제로 존재하는지는 이 장면에서 확인되지 않는다. 그 두 가지는 미확정으로 남는다. 장면에 없는 연도나 금액, 판결 결과를 보태어 판단을 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 제척의 법정 사유가 구체 자료로 인정된 경우에 법관의 직무 배제가 열린다는 구별이고, 허용하지 않는 것은 불리한 진행만을 그 사유로 삼는 판단이다. 확정된 판결 결과나 실제 사건의 이행 성과를 예상하는 단정으로 나아가지도 않고, 미확인된 관계나 인지 시점을 추측으로 채우지도 않는다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
앞서 기록 접근의 허용과 명예·생활 평온을 해하는 이용의 금지는 별개의 판단이라는 결론에 이르렀고, 이제 그 사람에 대한 판단 기준을 마무리하면서 다음 논점의 문을 연다. 재판장의 질문이 불리하게 느껴진다는 감정만으로는 그 법관을 사건에서 빼야 한다는 주장이 충분한지는 의문이다. 불리한 느낌만으로 법관이 배제되는가, 그리고 이 판단이 끝난 뒤 남는 사정은 어디로 넘겨야 하는가가 지금 물음이다.
제척이 무엇인지를 먼저 문언으로 고정하면, 민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다.”라고 선언한다(민사소송법 제41조). 이어서 동조는 제척의 이유를 다섯 항목에 한정하여 열거한다(민사소송법 제41조). 여기서 가리키는 주체는 사건을 심리하는 법관이고, 배제되는 것은 그 사건에 관한 직무집행이며, 조건은 각 호가 정한 법정 관계나 관여 행위의 존재다. 결과가 어느 쪽으로 날 것 같은 예상이나 진행 태도에 대한 인상은 이 목록의 어느 호에도 해당 조건으로 들어 있지 않다.
문언이 정한 주체·행위·조건은 그대로 두고 판단 단계를 구별해야 하는 까닭은, 제척의 요건을 넓히는 순간 법정 사유의 한정 의미가 희석되기 때문이다. 제척은 법정 사유에 따른 법관의 직무 배제를 뜻하며, 단순한 결과 예상과 구별되는 것이 핵심이다(민사소송법 제41조). 재판장의 질문이 원고 A에게 불리하게 다가왔다는 사정은 진행에 대한 기대가 어긋난 것으로는 볼 수 있어도, 법관과 당사자 사이의 친족 관계나 사건 관여 같은 법정 관계·사유의 확인과는 다른 단계의 이야기다. 이 구별을 유지할 때에만 법정 목록의 의미가 남는다.
명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 결국 목록 밖의 편향은 아무런 견제도 받지 않은 채 남게 될 것이라는 우려다. 이 우려가 지적하는 손실은 실재하며, 그 불리한 부분을 지울 필요는 없다. 그러나 답은 달라지지 않는다. 목록의 공백이 남기는 불안은 조문이 정한 요건의 존중과 맞바꾸는 것이 아니라, 목록 밖의 사정을 다루는 다른 통로에 맡기는 문제로 돌린다.
이 장면에서 확인되는 사실은 이에 그친다. 이 장면만으로는 제41조가 열거한 다섯 가지 사유 가운데 어느 것 하나도 확인되지 않고, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 관한 기록도 확정되어 있지 않다. 질문의 내용이나 진행 방식에 관한 별도 자료가 제시되지 않았으므로 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되는지도 장면만으로는 판단할 수 없고, 미확인 상태로 남는다. 이는 자료 부족이지 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 재판장의 질문이 불리하게 느껴진다는 사정만으로 법관을 배제하는 법정 제척사유가 성립한다고 볼 수 없다는 것이고, 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다는 구별이 그 이유다. 반대로, 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않으며, 그 확인에 이르는 자료가 없는 장면의 처리는 이 절의 범위 밖에 놓인다. 남는 물음은 그대로 다음으로 넘긴다. 제척 목록 밖의 사정은 어디에서 다루는가?