요약
기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 별도의 통로다.
2.1통로가 열리는 기준
목록 밖의 위험이 있다는 이유로 공정성의 문제를 닫아서는 안 된다. 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다. 제척의 법정 사유에 해당하지 않는 사정이 남아 있을 때 그 나머지 위험은 어느 절차에서 다루어야 하는가. 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면에서 질문이 불리하게 느껴졌다는 사정만으로 법관이 배제되는지, 아니면 별도의 통로가 요구하는 조건을 따로 갖추어야 하는지가 이 절의 물음이다. 앞 절이 정리한 구별을 받아, 이번에는 그 통로가 열리는 입구의 기준을 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언은 기피신청의 요건을 직접 적는다. 민사소송법 제43조 제1항은 “당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.”라고 정한다. 이 문언은 신청의 주체를 당사자로, 행위를 기피신청으로, 조건을 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정으로 특정한다. 그러므로 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 별도의 통로이며, 그 사정이 문언상의 조건에 해당하는지를 먼저 살피는 구조로 되어 있다.
이 근거가 가리키는 조건을 풀면, 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 따른 배제 신청을 뜻한다. 이 정의는 제척의 법정 사유 목록과 병렬 관계에 놓이며, 목록 안의 관여 사유가 확인되지 않았을 때 남는 공정성의 문제를 받아 두는 자리다. 두 개념을 구별해야 하는 이유는 따로 있다. 제척이 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단되는 문제라면 기피는 그 목록 밖의 사정이 공정한 재판의 기대를 무너뜨리는지 묻는 문제이기 때문이다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우 이 구제의 입구가 열린다.
가장 강하게 제기되는 반론은 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 점에 겨눈다. 불리한 질문이라는 느낌을 사유로 내세우는 것이 허용되면 심리에 응하지 않으려는 신청이 늘어나고, 재판장의 재량과 일정이 흔들릴 수 있다는 손실이 걱정된다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 반대의 불편도 함께 남는다. 그렇더라도 제척사유 부재를 곧 기피사유 부재로 바꿀 수는 없다. 목록에 사유가 없다는 사정이 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정의 부재로 이어지지는 않으므로, 남용의 우려는 신청의 남용을 다루는 문제로 두고 기피의 통로 자체를 닫는 사유로 삼지 않는다.
합성 장면으로 돌아와 이 물음에 속한 사실만 대조하면, 원고 A는 질문이 불리하다는 인상을 받았고 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 사실만으로 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 구체 자료로 인정되는지, 아니면 느낌의 기술에 그치는지는 장면만으로 확정할 수 없다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록 가운데 확인된 것은 없고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지도 이 장면에 들어 있지 않다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 조건을 바꾼 검사만이 정해져 있을 뿐, 장면으로는 위 사실들이 모두 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우에 공정성 위험에 대한 법관 배제의 통로가 열린다는 판단이다. 반대로 목록 밖의 사정만으로 자료 없이 제기된 불리한 느낌만으로 그 통로를 넘겼다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이며, 제척사유의 부재를 기피사유의 부재로 바꾸는 읽기 역시 허용되지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다는 전제 위에서, 목록 밖의 위험이 있다는 이유로 공정성의 문제를 닫아서는 안 된다. 제척 목록 밖의 사정은 어디에서 다루는가? 그리고 구제 통로가 닫히는 조건은 무엇인가? 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 별도의 통로다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제43조 제1항으로, "법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다"고 정한다. 여기서 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 따른 배제 신청을 뜻한다. 따라서 조문은 제척 목록에 오르지 않았지만 재판의 공정성을 저해할 수 있는 사정을 별도의 통로에서 다루도록 열어 둔다.
그 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 기피사유의 존부는 두 단계로 나누어 판단한다. 첫째, 공정성을 해칠 구체적 사정이 자료로 드러났는지 확인한다. 둘째, 그 사유를 알면서 본안에 진술함으로써 법정 제한에 해당하는지 살핀다. 이 가운데 어느 하나라도 법정 요건을 충족하지 못하면 구제 통로는 닫힌다. 제척사유의 부재만으로는 기피사유의 부재를 곧바로 끌어낼 수 없으므로, 두 판단을 뒤섞지 않는 것이 정해진 구별이다.
가장 강한 반론은 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 데서 출발한다. 편향의 명확한 증거를 요구하면 외부에서 드러나기 어려운 이해충돌을 통제하지 못한다는 손실도 함께 겨눈다. 그러나 그 불리함을 인정하면서도 결론은 유지된다. 제척사유 부재를 곧 기피사유 부재로 바꿀 수는 없고, 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않거나 법정 제한에 해당하는 경우에는 구제가 막힌다.
이 사정만으로는 공정성을 해칠 구체적 자료가 확인되지 않은 것으로 놓인다. 다만 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판의 기록은 쌓여야 할 판단 자료의 종류로 정해져 있을 뿐, 실제 기록이 확보되었거나 인지 시점이 특정된 것은 아니다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않으므로 이 범위 안에서 대조할 수 있다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않을 때 그 요건이 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단까지다. 편향의 주관적 느낌만으로 문언의 조건이 채워지지 않으며, 사유 자료가 부족한 채로 남아 있어도 곧 구제 불능으로 단정하지 않는다. 반대로 제척사유가 없다는 이유만으로 기피사유도 없다고 보는 것은 허용되지 않는다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계까지 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다는 결론으로 이어졌다. 이어서 확인해야 할 것은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 어떻게 남길지가 물음의 중심에 있다.
민사소송법 제43조는 "①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다."라고 정한다. 이 문언은 법관을, 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정을 조건으로 하여, 당사자가 기피신청을 할 수 있는 상황으로 잡는다.
법정 제척사유의 목록에 해당하지 않는 사정도 이 통로에서 다루어질 수 있다. 다만 사유의 유무를 확정하는 데 필요한 자료가 채워지지 않았다면 판정은 다른 단계로 넘어가지 않는다. 사유를 알게 된 때 또는 문제가 되는 관계가 확인되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 구제 불능으로 처리하지 않고 미확정으로 남긴다. 이를 확인된 부존재와 같은 것으로 보는 순간 자료 부족이 종국 판단으로 둔갑한다.
주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 당사자가 불리한 심증만으로 신청을 되풀이하면 재판이 늦춰지고 법관에게도 부담이 남는다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 지적도 같은 결에 있다. 이해충돌이 드러나지 않은 사유가 목록 밖의 불안으로 남는 범위에 대해서는, 그 불안을 해소할 자료가 들어오기 전까지 확인된 결론으로 접어 두지 않는다.
이 장면에서는 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판 가운데 사유 자료와 인지 시점이 채워지지 않은 채로 남는다. 질문의 태도만으로 확인된 이해관계가 있다고 단정할 수 없고, 반대로 이해관계가 없다고 확정할 수도 없다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다. 이 장면만으로 판정할 수 없는 사항은 판단 재료의 보충이 필요한 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 자료 부족을 확정된 부존재로 옮기지 않는 구별이고, 허용되지 않는 것은 사유의 부재를 그대로 확정하는 판정이다. 실질적 손실을 이유로 미확정의 범위를 줄여 확인된 결론으로 바꾸는 처리도 허용되지 않는다.
2.4판단에 필요한 기록
그 구별을 받아들이고 나서 제척 목록 밖의 사정은 어디에서 다루는가라는 물음이 남는다. 나아가 그 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가를 함께 묻지 않으면, 목록 밖의 사정을 다루는 자리만 정해 놓고 그 자리에서 무엇을 근거로 삼는지 놓치게 된다. 이 물음은 법관 배제를 위한 절차 안에서 공정성 위험을 다루는 자리를 묻는 것이지, 배제의 요건을 새로 만드는 것이 아니다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제43조 제1항이다. 그 문언은 다음과 같다. "①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다."(민사소송법 제43조) 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 행위는 기피신청이며, 조건은 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때이다. 조문의 다른 항이나 다른 쟁점은 이 자리를 설명하는 데 들어오지 않는다. 문언은 신청할 수 있다는 통로를 여는 것으로 읽히며, 이 문언 자체가 사유 인정을 확정하는 것은 아니다.
사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 사유 자료는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정을 뒷받침하는 자료를, 인지 시점은 당사자가 그 사유를 알게 된 때를, 본안 진술은 그 인지 이후의 본안 진술을, 기피신청과 재판은 그 신청과 그에 관한 재판을 가리키는 기록 항목이다. 이 항목들을 함께 보아야 하는 이유는 공정성 위험을 법관 배제라는 하나의 단계로 판단할 때 그 위험의 정황과 절차적 이력을 따로 떼어 볼 수 없기 때문이다. 따라서 사유의 유무 판단과 그 판단을 뒷받침할 기록의 존재 판단은 구별되어야 한다.
그럼에도 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 반론이 있다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 반대로 인상만으로 신청을 받아들이면 신청이 남용될 수 있다는 걱정이다. 이 걱정은 당사자의 불안과 절차 부담이라는 불리한 점을 지우지 않는다. 다만 이 반론은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판이라는 기록의 범위 안에서 다루어지는 것이지, 기록이 모자란다는 이유로 사유가 없다고 정해지는 것이 아니다. 답은 정해진 대로이다. 제척사유 부재를 곧 기피사유 부재로 바꿀 수는 없다. 기피는 제척의 목록 밖 사정을 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정으로 따지는 별도의 통로이다(민사소송법 제43조).
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실만 꺼내 본다. 이 장면에서 확인되는 것은 기피를 원한다는 의사와 함께 이해관계 자료가 따로 제시되지 않았다는 점이며, 이를 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 항목과 대조하면 사유 자료와 인지 시점이 정해진 기록으로 확인되지 않은 상태에 놓인다. 다만 장면 전문으로 판정할 수 없는 사항, 예컨대 실제 사유의 유무나 신청의 결과, 시간의 흐름은 미확정으로 남는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다. 이는 이 장면의 사실이 아니라 가정에 해당한다.
따라서 이 자리에서 허용되는 결론은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 제척사유가 확인되지 않았으므로 기피사유도 없다고 마무리하거나, 기록에 없는 사정을 상정해 그 신청을 미리 기각하거나 받아들이는 것이다. 목록 밖의 위험을 다루는 자리는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정을 따지는 기피라는 별도의 통로이고, 그 통로의 판단 자료는 정해진 기록에 묶인다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞의 분석에서는 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단되며 단순한 결과 예상과 구별된다고 보았다. 그 결론에서 결과가 불리해 보인다는 느낌만으로 법관이 배제되는 것은 아니라는 구별을 이미 확인한 것이다. 이제 남는 물음은 제척 목록에 열거되지 않은 사정, 다시 말해 법정 관계로 정리되지 않는 공정성의 우려를 어디에서 다루느냐는 것이다. 바로 이 지점에서 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지가 함께 문제된다. 이 장면에서 질문의 어조나 내용에 대한 불만은 결과에 대한 불리한 예상에 가깝고, 이해관계라는 법정 관계의 자료와는 구별된다. 그렇다고 해서 목록 밖의 위험이 아예 다루어질 자리가 없는 것은 아니다. 이번 단계에서는 그 자리를 어디로 두어야 하는지, 그리고 어떤 사정이 확인되면 기존의 차단 판단과 실효 판단을 폐기하고 단계 판정을 처음부터 다시 해야 하는지를 묻는다.
이 물음에 답할 해당 원문은 민사소송법 제43조 제1항이다. 그 문언은 “①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.”고 정한다(민사소송법 제43조). 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 그 행위는 기피신청이며, 조건은 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때이다. 문언은 사유를 법정 관계의 열거로 한정하지 않고 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이라는 포괄적인 기준으로 서술한다. 다만 이 항은 신청할 수 있다고 정할 뿐이므로, 신청이 곧 사유의 인정을 뜻하는 것은 아니다. 신청의 요건과 사유의 인정은 구별된 채로 남는다.
이 문언과 앞의 결론을 이어 보면 목록 밖의 사정을 다루는 자리는 기피라는 별도의 통로임이 드러난다. 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 통로이고, 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하는 통로이다. 두 판단을 같은 것으로 놓으면 법정 관계의 부재를 곧바로 공정성의 부재로 읽게 된다. 그러나 법정 제척사유의 부재는 기피사유의 부재와 같지 않으므로, 목록에 들지 않았다는 이유만으로 공정성의 문제를 닫을 수 없다. 반대로 기피의 통로가 열려 있다는 사실도 제척의 요건을 만들어 주지 않는다. 두 단계의 판단 기준을 구별해 두는 이유가 여기에 있다.
가장 강한 반론은 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 점을 겨냥한다. 당사자가 재판장의 말투나 질문 방식에 거부감을 느끼는 순간마다 기피를 신청한다면, 불필요한 지연과 분쟁 비용이 늘어나고 재판의 안정성이 흔들릴 수 있다. 명확한 편향의 증거를 요구하지 않으면 외부에서 드러나기 어려운 이해충돌을 통제하기 어렵다는 지적도 같은 방향에서 나온다. 이러한 손실과 불편은 실제로 남는다. 반론이 남용의 위험을 지적하는 것과, 그 위험을 들어 목록 밖 사정의 검토 자체를 종결하는 것은 별개의 일이다.
합성 장면에서 이 물음에 관련되는 사실은 좁다. 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈고 기피를 원했으며, 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 불리한 느낌은 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정의 구체적 자료로 확정되지 않았고 이해관계라는 법정 관계의 자료도 확인되지 않았다. 다만 사유 자료의 부재가 곧 사유의 부존을 뜻하는 것은 아니며, 인지 시점이나 본안 진술의 유무도 이 장면에서 정해지지 않았다. 지정된 변경, 즉 법정 제척사유가 확인되는 경우는 검사의 조건일 뿐 이 장면에서 일어난 사실이 아니다. 따라서 이 장면만으로 기피 사유의 인정 여부나 기피신청의 효력을 확정할 수 없고, 관련 사항은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 목록 밖의 사정을 공정성의 문제로 닫지 않으며, 기피가 그 사정을 따지는 별도의 통로라는 것까지이다. 이와 구별해 허용되지 않는 결론은 불리한 질문에 대한 느낌만으로 법관이 배제된다고 단정하는 것, 그리고 법정 제척사유의 부재를 기피사유의 부재로 환원하는 것이다. 지정된 변경이 확인되면 기존의 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 점은 판정의 조건이지 실제 사건의 결과가 아니다.
2.6가장 강한 반론과 답
제척의 법정 관계와 관여 사유 판단에서 벗어난 사정이 남는 경우에 공정성 문제를 어디에서 다룰지가 남는다. 나아가 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 걱정도 함께 고려해야 한다. 이 걱정과 마주한 상태에서 이 물음은 제척사유가 없다고 해서 기피사유까지 없다고 말할 수 있는지 묻는다. 이 물음에 답하려면 기피라는 배제 신청의 문언부터 살펴봐야 한다.
민사소송법 제43조 제1항은 “당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제43조). 이 문언은 신청의 주체를 소송에 관여하는 당사자로, 행위를 기피신청으로, 조건을 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정으로 각각 정한다. 이 정의는 기피가 무엇에 대한 신청인지를 가릴 뿐, 이 조항 자체가 기피사유의 구체적 내용을 목록으로 열거하지 않음을 함께 보여준다.
이 문언과 앞서 살핀 판단을 잇는다면, 제척의 법정 사유에 해당하는지를 묻는 판단과 기피의 공정성 사정을 묻는 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 제척이 법정 관계와 관여 사유를 따져 판단되는 것이라면, 그 목록 밖에 놓인 사정이 남는 범위에서 공정성 문제를 닫는 것은 이 두 판단의 구별과 맞지 않는다. 반대로 기피가 인정되려면 공정성을 해칠 구체적 사정이 자료로 드러나야 하며, 제척 목록에 드는 사정이라면 그 법정 사유의 판단을 거치는 것으로 귀속된다.
주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다. 이 불안은 실제적인 손실과 맞닿는다. 당사자가 받은 불리한 인상만으로 기피신청이 반복되면 당사자에게는 절차 지연의 비용이, 법관에게는 근거 없는 공정성 의심의 부담이, 재판 전체에는 종국 판단이 늦어지는 불편이 남는다. 그러한 바꿈은 공정성 위험을 살피는 통로 자체를 제척의 목록에 종속시켜, 목록 밖의 위험을 다루는 길을 미리 닫기 때문이다. 반론이 지적한 남용의 불리함은 그대로 남기되, 그 불리함을 근거 삼아 두 판단을 하나로 합치는 결론으로는 나아가지 않는다.
이 장면에서 판정 기준에 대조할 사실은, 원고가 받은 불리한 느낌이 사유 자료인지 아닌지가 분명하지 않다는 점, 그리고 별도의 이해관계 자료가 제시되지 않았다는 점이다. 이 두 사실로는 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되는지, 아니면 반대로 단순한 결과 예상에 그치는지가 확정되지 않는다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판 가운데 어느 항목이 기록에 드러나는지도 확인되지 않았다. 다만 확인되지 않은 자료가 없다는 사정 자체를 제척사유 부재로 보고 기피사유 부재까지 확정하는 것은 위의 구별과 어긋난다.
이 절이 허용하는 결론은, 제척의 법정 사유가 확인되지 않았다는 사정만으로 기피의 공정성 사정까지 부정된다고 말할 수 없다는 범위에 머문다. 동시에 그 결론은 기피신청이 언제나 받아들여진다는 뜻이 아니며, 공정성을 해칠 구체적 자료가 없는데도 기피가 인정된다는 확증도 함께 주지 않는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다는 점이 이 경계의 반대쪽을 이룬다. 이 물음은 신청 남용의 우려와 자료 부족을 동시에 남긴 채 미확정으로 둔다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 제척사유 부재를 곧 기피사유 부재로 바꿀 수는 없다는 점을 확인한 바 있다. 그 판단이 남기는 물음은 이렇다. 법이 따로 적어 둔 제척 사유의 목록에 들어오지 않으면서도, 어느 법관이 그 사건을 맡는 것이 공정하지 않다고 우려할 만한 사정은 도대체 어느 자리에서 다루는가. 이 물음은 법관 배제의 통로가 하나뿐인지, 아니면 서로 구별되는 두 가지 경로가 있는지를 묻는다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제43조 제1항에 있다. 그 조문은 “당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다”(민사소송법 제43조)고 선언한다. 여기서 법문이 지시하는 주체는 당사자이고, 그 행위는 기피신청이며, 요건이 되는 조건은 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있다는 것이다. 제척 사유의 목록을 참조하는 문구는 이 항에 들어 있지 않다.
이 문언에 기초하여 본 절의 결론은 이렇게 정해진다. 이 자리에서는 두 판단을 나누어 보아야 한다. 하나는 법이 정한 관계나 관여 사유에 해당하여 법관이 마땅히 빠져야 하는지를 묻는 제척의 판단이고, 다른 하나는 그런 법정 사유에까지 이르지 않더라도 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지를 묻는 기피의 판단이다. 앞의 판단이 부정적으로 끝났다는 사정만으로 뒤의 판단까지 닫힌 것은 아니다.
그럼에도 가장 강한 반론은 분명한 손실과 불편을 지적한다. 당사자가 법관을 기피한다고 주장하는 근거가 주관적 불신에 그치면, 불리한 질문을 받거나 예상 밖의 채택을 당한 경험이 곧바로 신청으로 이어져 절차가 지연되고 법관의 권위가 흔들릴 수 있다. 이 우려를 없앨 수는 없다. 다만 제척사유 부재를 곧 기피사유 부재로 바꿀 수는 없다는 점은 유지된다. 주관적 불신이 신청으로 표현된다고 하여, 그 신청의 유무에 따라 기피 판단의 문턱이 자동으로 정해지는 것은 아니기 때문이다.
이 사실을 위의 조건과 대조하면, 원고는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있다는 주장을 내놓은 것으로 보인다. 그런데 그 사정을 뒷받침할 구체 자료는 장면에서 확인되지 않는다. 따라서 이 장면만으로는 기피사유가 인정되는지 여부를 확정할 수 없다. 사유 자료가 확인되지 않았다는 사정은 미확정으로 남는 것이지, 곧바로 기피가 거절된다는 뜻은 아니다.
이 절에서 도출되는 결론과 도출되지 않는 결론의 경계는 이렇게 정리된다. 목록 밖의 사정이 있다는 이유만으로 공정성의 문제를 닫을 수 없으며, 그런 사정은 기피라는 별도의 통로에서 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정인지의 판단 대상이 된다. 다만 그 통로를 통한 신청의 사유가 구체 자료로 뒷받침되는지, 아니면 법정 제한에 막히는지는 이 자료만으로 결론 내릴 수 없다.
2.8이 절이 맡는 범위
앞에서 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단하며 단순한 결과 예상과 구별된다고 확인했으나, 그 확인만으로 공정성의 의문이 남는 경우를 끝냈다고 할 수는 없다. 이 사정에서 법원이 먼저 가늠할 물음은 질문의 인상이 아니라 법관을 배제할 별도 통로가 열려 있는지이다. 그렇다면 재판부의 공정성에 의문이 있을 때 누가 어떤 사정으로 절차를 멈출 수 있는가.
민사소송법 제43조 제1항은 이렇게 정한다. "당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다." 이 문언에서 신청의 주체는 '당사자'이고, 대상은 '법관'이며, 시점은 '공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때'이다. 하게 되는 행위는 '기피신청'으로서 재판을 이어갈 법관을 그 사건에서 배제해 달라는 신청이다. 법원은 이 조문을 제척의 목록에 오른 사유를 다시 세는 장치로 보지 않고, 공정성에 관한 별도의 판단을 요청하는 통로로 다룬다. 따라서 제척사유를 찾지 못한 경우에도 이 문언이 열어 둔 신청은 형식상 남는다.
위 문언은 사유의 존부와 신청의 가능성을 나란히 놓고, 저자는 그 나눔을 근거와 결론의 사이로 이어 붙인다. 이 정의는 제척의 법정 목록에 들지 못한 나머지 위험을 기피가 받아들이는 방식을 설명한다. 제척이 법정 관계와 관여 사유를 미리 정해 놓은 판단이라면, 기피는 그러한 관계가 드러나지 않았어도 공정한 재판을 기대하기 어려운 구체적 사정이 있는지를 따지는 판단이다. 두 단계는 판단의 재료가 다르므로, 앞 단계의 결론을 뒤 단계의 결론으로 그대로 옮길 수 없다.
그럼에도 이 통로의 앞에는 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 난점이 놓인다. 소송에 불리한 답변이 나왔다는 느낌만으로 반복해 신청을 내면 재판은 지연되고 상대방은 이유 없는 대기를 겪는다. 법원이 질문의 인상만으로 법관을 배제하기 시작하면 공정성이라는 이름의 판단이 사실상 항의의 절차가 된다. 목록에 없는 사정을 목록의 부재로 지우는 것은 문언이 당사자에게 준 신청의 자리를 없애는 일이다. 법원은 신청의 남용을 막는 조건을 다루면서도, 공정성을 해칠 구체적 사정이 있는지라는 기피의 물음 자체를 닫지 않는다.
이 사실만으로는 재판장과 원고 사이에 법정 관계가 있거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 있다는 판단이 서지 않는다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록 가운데 이 장면에 나타난 것은 신청의 의사뿐이고, 사유를 알게 된 때도 문제 관계도 확인되지 않았다. 이 경우 기피사유의 인정은 미확정으로 남는다. 다만 미확정은 구제 불능이 아니다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 검사의 방향이 확인될 뿐, 그 반대편의 사실은 이 장면에서 정해지지 않았다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 제척의 목록에 들지 못한 사정은 목록의 부재로 공정성의 문제를 닫는 대신 기피라는 별도의 통로에서 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정인지 판단할 자리를 갖는다. 허용하지 않는 결론도 분명하다. 질문이 불리했다는 느낌만으로 법관이 배제되는 것은 아니며, 기피사유의 인정 여부나 신청의 효과는 이 자리에서 미리 열어 놓을 수 없다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
제척의 법정 관계와 관여 사유가 정해져도 그 목록에 오르지 않은 사정이 법관 배제의 논의에서 남는다. 이 물음은 앞 단계가 남긴 틈을 다음 판정 기준으로 옮기는 작업이다. 이 장면에서 불리한 느낌과 별개 자료의 부재가 각각 무엇을 뜻하는지 가려야 이 물음에 닿는다.
이번에 적용할 문언은 민사소송법 제43조 제1항에 놓여 있다. 이 문언에서 신청의 주체는 당사자이고, 그 행위는 기피신청이며, 조건은 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이다. 이 항은 신청할 수 있다고 허용하는 문언으로 읽히며, 신청의 요건을 별도로 확정하는 문언이 이 범위에 들어 있지 않다. 판결이유나 다른 항의 내용을 이 문언의 해석에 보태지 않는다.
문언이 신청의 통로를 여는 것으로만 한정되면, 공정성 위험의 판정 근거도 그 문언의 범위 안에 묶인다. 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 따른 배제 신청을 뜻하며, 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단된다. 두 판단은 왜 구별되어야 하는가. 제척은 정해진 관여 사유의 유무를 따지는 단계이고, 기피는 공정성을 기대하기 어려운 사정이 있는지를 따지는 별도의 통로이기 때문이다. 따라서 제척사유가 없다는 판단은 기피 통로의 문언에 관한 판단으로 저절로 바뀌지 않는다.
당사자가 느낀 불리함만으로 신청이 이어지면 심리가 늦어지고 법관의 권위가 흔들린다는 손실이 생긴다. 게다가 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 불편도 남는다. 이러한 점을 놓치지 않으면서도 제척사유 부재를 곧 기피사유 부재로 바꿀 수는 없다. 제척의 법정 사유가 확인되지 않았다는 사실만으로 기피 통로의 문언이 충족되지 않았다고 단정하면, 두 단계의 구별을 지운 셈이 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈다는 점과 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 점이다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록은 확인된 범위에 속하지 않으므로 그 항목들은 미확정으로 남는다. 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되는지도 이 장면만으로는 판단할 수 없다. 다만 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 조건을 대조점으로 삼는다. 이 대조는 일어난 사실이 아니라 판정 조건을 바꾼 검사일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언만 공정성 위험에 대한 법관 배제의 판정 근거로 삼고 그 문언의 범위 안에서만 적용한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 제척사유가 없다는 이유로 기피 통로까지 닫았다고 선언하거나, 판결이유와 다른 항을 끌어와 문언의 범위를 넓히는 해석이다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 법관을 배제할 수 있는지, 그리고 배제의 근거를 판단할 때 어떤 부분을 따로 나누어 살펴보아야 하는지가 이번 물음이다. 단순한 불리한 인상만으로는 확정할 수 없고, 그렇다고 목록 밖의 사정을 아예 검토 대상에서 빼지도 않는다. 배제 판단 안에서 어느 조건에서, 또 어느 조건에서 각각 판정이 갈리는지를 명시한 범위 안에서 정리한다.
민사소송법 제43조 제1항은 “①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.”(민사소송법 제43조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 행위는 기피신청이며, 조건은 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때이다. 따라서 기피는 제척의 법정 관계와 관여 사유에 매인 별도의 통로로 열려 있다. 제43조 제1항의 문언 자체는 그 사정이 무엇인지까지 확정하지 않으므로, 지금 이 문언만으로 장면의 주관적 불리함이 기피사유에 해당한다고 단정할 수 없다.
제척의 법정 사유가 없다는 결론과, 기피의 공정성 사유도 없다는 결론은 서로 다른 단계에서 판정한다. 제척은 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단한 결과이고, 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지를 따지는 별도의 판단이다. 그래서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정해 정한다. 작동하는 경우는 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우이고, 막히는 경우는 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우이며, 미확정인 경우는 사유를 알게 된 때 또는 문제가 되는 관계가 확인되지 않은 경우이다. 이 세 조건은 기존 판정을 세 가지로 다시 벌여 놓은 것이며, 여기에 추가 단계를 더해 만들어서는 안 된다.
반론은 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 데 있다. 질문이 불리했다는 느낌만으로도 신청이 허용되면, 판정의 예측 가능성이 흔들리고 불리한 결과를 받아들인 당사자가 이를 되돌리려는 수단으로 기피를 남발할 우려가 생긴다. 이 우려를 지우지 않고 그대로 두면서도 답은 정해진 범위를 벗어나지 않는다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 측면의 반론도 남지만, 그렇다고 해서 두 제도의 판단 기준을 한데 묶어 하나로 환원할 수는 없다. 남용 가능성은 별도의 신청 요건이나 법정 제한에서 다루어야 할 문제이지, 기피 통로 자체를 닫아 버리는 근거가 되지는 않는다.
이 장면에서 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈고, 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 사실만으로는 지금 어느 조건에 해당하는지 확정할 수 없다. 작동하는 경우는 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우인데, 장면에는 그런 자료가 제시되지 않았다. 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는지는 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록으로 판단할 문제이다. 따라서 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않은 현재의 상태는 미확정인 경우로 남는다. 반면 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지는 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은 제척 목록 밖의 사정이 공정성의 문제를 닫아 버리는 근거가 되지 않으며, 기피가 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정을 따지는 별도의 통로라는 점을 확인하는 데까지다. 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건을 정해 둔 것은 단계 안의 구분을 명시한 조건에 한정해 두려는 것이며, 그 밖의 판정 단계를 새로 만들어 내지는 않는다. 반대로 허용되지 않는 것은 사유 자료가 아직 확인되지 않았다는 이유로 기피사유 자체가 없다고 단정하는 것이나, 제척사유의 부재를 기피사유의 부재로 바로 연결하는 판단이다. 여기서 확정할 수 없는 시점·관계·자료는 미확정으로 남기되, 그 자체가 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
제척 사유로 분류되지 않는 나머지 사정은 별도의 자리에서 검토한다. 그런데 그 별도의 자리는 어디인가. 공정성을 해칠 수 있는 요소가 법정 목록에 적혀 있지 않다는 사정만으로, 배제 논의를 처음부터 막을 수 있는가. 이 물음은 법관 배제의 통로를 여는 조건과 닫는 조건을 구분하는 데서 시작한다.
그 별도의 자리가 기피다. 민사소송법 제43조는 “①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.”라고 정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 당사자이고, 그 행위는 기피신청이며, 조건은 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때이다. 문언은 신청의 가능 여부만 정하므로, 신청한 사유가 실제로 인정되는지는 이 항의 문언 밖에서 판단한다.
이 조건과 앞 절에서 구별한 제척의 법정 관계·관여 사유는 겹치지 않는 층위를 이룬다. 제척은 법관과 사건 사이의 관계에 붙는 사유를 법정해 두는 방식이고, 기피는 사유의 목록을 넘어서는 불안까지 자료로 받아들이는 방식이다. 따라서 열리는 조건은 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우로 정한다. 막히는 조건은 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나, 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우로 따로 둔다. 미확정은 사유를 알게 된 때 또는 문제 관계가 확인되지 않은 경우에 남는다. 이 세 단계는 서로 다른 판단이므로 하나로 합칠 수 없다.
가장 강한 반론은 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 점을 겨눈다. 명확한 편향의 증거를 요구하면, 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 비난도 함께 작동한다. 신청 기회를 넓히면 무분별한 신청이 절차를 늦추고, 신청을 엄격히 가르면 드러나지 않은 이해관계가 그대로 남는다. 이 손실과 불편을 인정하면서도, 제척사유 부재를 곧 기피사유 부재로 바꿀 수는 없다. 제척 목록에 해당하지 않는다는 이유만으로, 공정성 위험이 없다고 단정할 근거가 생기지는 않기 때문이다. 반론의 양쪽 불편을 그대로 남기고, 두 통로를 별도로 유지한다.
이 장면에서 확인되는 것은 불리한 느낌과 기피 의사를 표시한 사실뿐이다. 별도의 이해관계 자료가 없다는 점은, 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우에 해당하는지 여부와 연결된다. 다만 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않은 경우에 해당하는지는, 이 장면만으로는 가리지 못한다. 판단 기록으로는 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판을 놓고 본다. 이 장면에 없는 인지 시점과 본안 진술 여부는 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 제척 목록 밖의 사정도 기피라는 별도 통로에서 검토되며, 구체 자료가 인정되면 법관 배제의 문이 열린다는 범위에 그친다. 반대로 주관적 불리함만으로 신청이 남용되지 않는다는 보장은 없고, 구체적 사정이 인정되지 않으면 배제의 문은 닫힌다. 미확인된 사유와 관계는 미확정으로 남기며, 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계에서는 제척이 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단된다고 보았다. 이제 제척 목록 밖의 사정은 어디에서 다루는가 하는 물음과 함께, 이어서 무엇을 다음 절에 넘기는지가 남는다.
이 물음에 답하는 문언으로 민사소송법 제43조는 “법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제43조, 제43조 제1항). 여기서 법정된 주체는 당사자이고, 행위는 기피신청이며, 조건은 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정의 존부다. 이 사정은 제척의 법정 사유 목록에 오르지 않았더라도 별도로 살펴볼 수 있다.
이 문언과 앞 절의 결론을 잇는다. 제척이 법정 관계와 관여 사유에 따라 판단되는 단계라면, 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 별도의 통로다. 두 단계의 기준이 달라 어느 한쪽의 부재를 다른 쪽의 부재로 곧바로 바꾸지 못하며, 이 구별이 목록 밖 사정의 자리를 열어 둔다.
그러나 주관적 불신이 신청 남용으로 이어질 수 있다는 반론이 가장 크게 겨냥하는 점은, 불리한 느낌만으로 법관이 배제되면 소송이 지연되고 재판의 안정이 흔들릴 수 있다는 손실이다. 반론이 지적한 남용의 불리함은 그대로 남으면서도, 별도 통로의 존재 자체를 목록 밖의 부재로 지워 버리지는 않는 셈이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 질문이 불리하다고 느끼고 기피를 원한다는 것과, 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 점이다. 이 사실만으로는 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록 가운데 무엇이 확정되었는지 가릴 수 없다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않으므로, 장면만으로 확정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 제척 목록 밖 사정을 공정성의 문제로 별도로 다룰 수 있다는 판단까지이고, 원고 A의 신청이 실제 사유로 인정된다는 결론까지는 허용하지 않는다. 기피사유를 알고 본안 진술을 한 경우는 다른가?