요약
원칙적 정지와 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외를 함께 적어야 한다.
5.1통로가 열리는 기준
멈춘다고 믿고 대응을 중단하면 계속되는 절차에서 권리를 잃을 수 있다. 기피신청은 모든 절차를 멈추는가? 앞 절에서는 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 따라 소명방법을 제출해야 한다고 보았는데, 이제 그 신청이 실제로 무엇을 멈추는지가 문제다. 요컨대 절차 정지란 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 효과이며, 그 효과가 언제 열리는가를 밝혀야 권리 상실의 위험을 피할 수 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 “법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다”고 정한다(민사소송법 제48조). 여기서 주체는 법원이고 행위는 소송절차의 정지이며 조건은 제척 또는 기피신청이 있는 경우다. 다만 같은 조는 각하된 경우와 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우를 예외로 둔다(민사소송법 제48조).
이 문언이 설정하는 원칙적 정지와 예외의 구별이 이번 판단의 뼈대다. 앞에서 받은 신청의 형식 요건은 신청 자체가 살아 있음을 보이지만, 이 구제의 입구는 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정될 때 열린다. 신청의 존재만으로 모든 진행이 멈추는 것은 아니라는 점이 구별의 이유다.
가장 강한 반론은 예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다는 불안이다. 이해충돌의 흔적은 대체로 재판정 안에서 드러나지 않으므로, 명확한 편향의 증거만을 요구하면 밖에서 알아내기 어려운 사정이 그대로 지나간다. 그 손실은 실재한다. 그래도 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없으며, 앞서 적은 각하·긴급행위의 예외도 함께 남는다.
이 장면을 놓고 보면, 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판이 확인 기록의 항목이라 할 때, 이 장면에서 구체 자료가 있는지는 미확정으로 남는다. 다만 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 조건만은 그대로 성립한다.
그러므로 원칙적 정지와 그 예외 사이의 조건에서 절차의 진행 여부가 정해지며, 신청만으로 멈춘다고 믿고 대응을 중단하는 것은 권리를 잃는 길이다. 법정 사유가 구체 자료로 인정되고 청구가 특정되어 방어 가능할 때 입구가 열리지만, 그렇다고 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는 것은 아니다.
5.2구제가 막히는 조건
앞선 단계가 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 소명방법을 제출해야 한다는 요건을 확인했다면, 이제 남은 물음은 그 신청이 제기된 뒤 소송이 실제로 어떻게 흐르는지이다. 기피신청은 모든 절차를 멈추는가, 그리고 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인지가 이번에 다룰 물음이다.
민사소송법 제48조는 절차 정지의 규칙과 예외를 한 조문 안에 두고 있다. 그 문언은 "법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 정한다(민사소송법 제48조). 여기서 말하는 주체는 법원이고, 행위는 소송절차의 정지이며, 신청은 제척이나 기피의 두 형태를 포괄한다. 절차 정지는 여기서 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 효과를 뜻한다.
이 문언은 신청만으로 정지가 시작된다는 원칙과, 각하·종국판결 선고·긴급행위의 세 경우에 진행이 유지된다는 예외를 함께 적고 있다. 두 층위를 나누어 읽어야 하는 까닭은 앞 절에서 확인한 요건 충족의 판단과 이번 단계의 진행 통제가 서로 다른 문제이기 때문이다. 구제 통로는 법정 요건이 갖추어질 때 열린다. 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 닫힌다.
예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다는 반론은 그 부담을 정확히 겨냥한다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하기 때문이다. 닫히는 통로가 낳는 손실은 응소한 당사자가 담당 법관을 바꾸지 못한 채 계속되는 진행에 그대로 노출된다는 불편이다. 그렇더라도 이 반론의 답은 정해져 있다. 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없다. 각하된 신청이나 긴급을 요하는 행위는 조문이 이미 진행을 예정한 영역으로 남겨 둔다.
합성 장면에서 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 공정성을 해칠 구체적 사정은 지금 자료로는 인정되지 않는다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판 가운데 어느 기록 항목이 어떻게 채워졌는지, 그리고 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되었는지는 장면이 정하지 않았으므로 미확정으로 남는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보이는 경우에도 관여가 허용되지 않으나, 지금의 장면에는 적용되지 않는다.
정리하면, 제척이나 기피의 신청이 있는 때에는 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지한다는 원칙이 먼저 성립하고, 각하된 경우나 종국판결이 선고된 경우, 긴급을 요하는 행위에서는 정지가 이어지지 않는다는 예외가 그 옆에 선다. 그러나 이 절의 결론은 이 원칙과 예외만이 아니라 요건의 충족을 전제로 한다. 앞 절에서 요구한 소명이 갖추어지지 않아 구제 통로가 닫히면, 정지의 효과는 문제의 대상이 될 수 없다. 반대로 통로가 열려 있다는 것은 법적 경로가 성립했음을 뜻할 뿐, 실제 지급이나 인도의 성과를 약속하지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 분석 단계까지는 기피신청이 법정 방식과 기간을 갖춘 소명과 함께 제출되어야 한다는 점만을 한 문장으로 이어받았다. 이전 단계에서 확인한 신청의 방식과 시기는 이번에 확인할 절차 정지와는 별개의 문제다. 그는 신청의 방식을 갖추더라도 소송 절차 자체가 멈추는지, 그리고 자료가 비어 있는 지금 그 효과가 어느 선에 이르는지를 확인하고 싶어 한다. 기피신청이 모든 절차를 멈추는가가 이 글에서 확인할 물음이다.
민사소송법 제48조는 절차 정지의 원칙과 예외를 한 조문 안에 함께 적는다. “제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 여기서 주체는 법원이며, 행위는 제척 또는 기피신청이 접수된 뒤 그 신청의 재판이 확정될 때까지의 소송절차 진행이다. 조건은 신청의 존재 자체이고, 예외는 각하와 종국판결 선고, 긴급을 요하는 행위다.
이 문언은 신청의 존재만으로 원칙적 정지가 붙고, 그 정지가 신청의 재판 확정까지 이어진다고 적는다. 반면 예외의 각 항은 정지의 지속을 끊어내는 별개의 판단 단계다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 앞에서 본 신청의 방식 요건과 이번의 정지 효과가 서로 다른 조건에 놓여 있기 때문이다. 소명방법이 비어 있거나 지연되었다는 사정만으로는, 정지가 시작되었는지와 그 정지가 끝났는지의 판단이 함께 정해지지 않는다. 따라서 이 글은 신청의 요건을 다시 다루지 않고, 정지의 시작과 그 종료의 조건만을 별개의 단계로 남긴다.
기피의 보호 기능이 예외가 넓어질수록 약해진다는 우려는 이해할 만한 손실을 겨냥한다. 각하가 잦거나 종국판결 선고가 앞당겨지면, 이해충돌이 드러나지 않은 상태에서 진행되는 재판의 부담을 그대로 감당해야 하는 쪽은 당사자다. 외부에서 확인하기 어려운 관계를 구체적 편향의 증거로만 요구하면 통제가 어려운 사정은 남는다. 그러나 그렇더라도 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없다. 정지는 소송의 진행을 멈추는 부수적 효과일 뿐, 신청의 정당성과 그 종국적 결론을 함께 확정하는 것은 아니다.
합성 장면에서 원고 A는 이해관계 자료를 따로 내지 않았다. 그는 재판장의 질문이 불리하다는 느낌만을 가지고 있으며, 사유 자료와 인지 시점의 기록은 정해져 있지 않다. 이 사실만으로는 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되는지, 반대로 본안 진술의 법정 제한에 걸리는지를 확정할 수 없다. 판단 재료가 특정되지 않은 이 사항에 대해서는 구제가 불가능한 것으로 단정할 수 없다. 그 대신 미확정의 상태로 남겨 두어야 한다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 기준은, 이 장면에서 실제로 인정된 사유가 없는 한 아직 작동하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 신청의 존재가 원칙적 정지를 불러오고, 각하와 종국판결 선고, 긴급 행위가 그 지속을 끊을 수 있다는 구별이다. 허용하지 않는 것은 신청만으로 종국판결 선고까지 모든 절차가 차단된다는 결론이다. 자료가 비어 있는 사유의 인정 여부를 불능으로 단정하는 것도 이 절의 범위를 넘는다.
5.4판단에 필요한 기록
이 상황에서 기피신청은 모든 절차를 멈추는가, 그리고 그 멈춤 여부를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 열린다. 이 물음은 절차가 실제로 어느 시점에서 어느 범위로 정지되는지, 그리고 그 판정이 무엇을 근거로 삼는지를 함께 묻는다. 따라서 먼저 멈춤의 의미를 규정하고, 다음으로 판정에 쓰는 기록의 범위를 확인해야 한다.
민사소송법 제48조는 「제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다」. 이 문언은 제척 또는 기피신청이 있음을 요건으로, 그 신청에 대한 재판이 확정될 때까지를 기간으로 하여 법원에 소송절차 정지를 명한다. 다만 각하, 종국판결 선고, 긴급을 요하는 행위는 정지 의무의 예외로 함께 열려 있다.
여기서 절차 정지는 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 효과를 뜻한다. 이 효과는 신청이 받아들여지는지와 별개의 절차적 상태이며, 앞서 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 따라 소명방법을 제출해야 한다는 요구와 같은 단계에 놓인다. 신청의 존재만으로 정지가 시작되고, 각하나 선고 등 예외 사유가 발생하면 그 범위가 달라진다는 문언의 구조는, 사유의 인정 여부와 정지의 개시 여부를 구분해서 읽어야 함을 뜻한다.
예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다는 반론이 이 지점을 겨냥한다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 신청인이 심리적 부담과 소명의 어려움을 짊어진다는 손실이 남는다. 판정은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 기준이 유지된다.
이 장면은 기피사유에 관한 구체 자료가 제시되었는지, 사유를 알게 된 시점이 기록되어 있는지, 본안에 대한 진술이 있었는지를 대조하는 현재의 사실에 해당한다. 사유 자료가 제시되지 않은 상태에서는 공정성을 해칠 구체적 정황의 인정 여부가 기록으로 확정되지 않았다고 남기고, 그 밖의 요건이나 결과는 장면만으로 판정하지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 제척 또는 기피신청의 존재로 원칙적 정지가 시작되고 각하·종국판결 선고·긴급행위가 예외로 함께 작동한다는 범위 안에 머문다. 반면 신청의 존재만으로 모든 진행이 선고 시점까지 차단된다고 읽거나, 기록에 없는 자료를 상정해 단계를 확정하는 결론은 허용되지 않는다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
멈춘다고 믿고 대응을 중단하면 계속되는 절차에서 권리를 잃을 수 있다는 걱정이 이번 물음의 출발점이다. 기피신청은 모든 절차를 멈추는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가가 여기서 다룰 물음이다. 앞 절에서 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 소명방법을 제출해야 한다는 전제는 그대로 두고, 이제 그 신청이 실제로 어떤 절차를 어느 선까지 멈추는지 묻는다. 신청이 접수되었다는 사실만으로 모든 일정이 얼어붙는다고 믿으면 대응을 놓쳐 다른 쪽에서 권리를 잃게 된다.
이 물음에 답하는 문언은 소송절차의 정지에 관한 것이다. 민사소송법 제48조는 “법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다”고 먼저 선언한다(민사소송법 제48조). 이 문장에서 주체는 법원이고, 행위는 소송절차의 정지이며, 조건은 제척 또는 기피신청이 있는 경우다. 신청의 존재가 정지의 요건이고, 그 판단이 종결되는 시점이 원칙상 정지의 범위다.
그 문언은 같은 조 뒤에서 예외를 함께 둔다. 민사소송법 제48조는 다만에서 “제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 한정한다(민사소송법 제48조). 각하와 종국판결 선고와 긴급행위가 정지의 예외 사유이고, 각 사유가 성립하면 정지라는 효과가 그 자리에서 열리지 않는다. 이 두 단계의 구분이 중요한 이유는, 신청의 존재라는 요건과 정지가 열리지 않는 사유라는 요건이 서로 다른 판단을 요구하기 때문이다.
예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다는 반론은, 신청한 쪽이 절차를 잠시라도 멈출 수 없어 손해를 감당해야 한다는 불편을 겨냥한다. 구체적으로는 이해충돌의 흔적을 밖에서 알아내기 어려운 상황에서, 정지의 문이 좁아지면 신청만으로는 아무것도 지키지 못한다는 걱정이다. 그러나 이 반론이 요구하는 보호를 끝까지 밀어붙이면 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수 없다는 정해진 한계와 충돌한다. 각하나 긴급행위 같은 예외를 지우고 신청의 존재만으로 모든 진행을 막는 방식은 이 조문이 둔 한도를 넘는다. 반론의 불리한 부분, 즉 신청한 쪽이 감당하는 그 불편은 남기되, 보호가 전면 차단으로 확장되지는 않는다.
이 장면과 앞의 조건을 대조하면, 제척 또는 기피신청이 있는 경우라는 요건에 신청의 존재 자체는 해당하는 듯 보이지만, 공정성을 해칠 구체적 자료가 확인되지 않았다는 사실은 남는다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 변경 조건이 성립했는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 사유 자료와 인지 시점, 본안 진술과 기피신청과 재판의 기록이 어떻게 되어 있는지도 이 장면에서 정해지지 않았으므로, 지정된 변경이 확인되었는지는 미확정으로 남는다. 다만 확인될 경우 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 방향은 그대로 유지된다.
이 절이 허용하는 결론은, 신청이 있는 동안 원칙적으로 소송절차가 정지되지만 각하나 종국판결 선고나 긴급행위의 예외가 함께 성립한다는 데까지다. 신청의 존재만으로 모든 절차가 멈춘다거나, 반대로 신청이 있어도 아무것도 멈추지 않는다고 읽는 것은 이 문언이 둔 범위를 벗어난다. 공정성 위험에 대한 법관 배제라는 단계는 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정될 때 작동하고, 그 확인이 있는 경우 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다. 이 판단이 청구 자체의 정당성을 뜻하는 것은 아니다.
5.6가장 강한 반론과 답
이유를 밝혀 신청하고 법정 방식에 따라 기간 안에 소명방법을 제출해야 한다는 조건 아래에서, 절차가 멈춘다고 믿고 대응을 중단하는 사이에 진행되는 행위가 어떤 자리를 차지하는지를 살피려고 한다. 이번에 묻는 것은 예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다는 비난에 어떻게 답하는가이다.
이 물음에 답하려면 예외의 근거를 먼저 놓아야 한다. 민사소송법 제48조는 원칙을 이렇게 적는다. "제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다." 그러고는 조건을 달아 허용한다. "다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다." 여기서 법원은 정지 의무의 주체이고, 제척 또는 기피신청이 있는 경우가 원칙적 정지의 발동 조건이며, 각하·종국판결 선고·긴급행위가 예외의 세 경우로 적혀 있다.
문언을 이렇게 읽으면 예외가 원칙을 무너뜨리는 장치가 아니라, 각각 다른 단계에 붙는 한정으로 드러난다. 절차 정지란 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 효과를 뜻하며, 신청이 각하되면 그 판단이 내려진 시점에서 정지의 근거가 사라진다. 종국판결 선고는 그 판결이 서는 마지막 순간에만 허용되는 행위이고, 긴급을 요하는 행위는 정지 중에도 하지 않으면 나중에 되돌리기 어려운 행위에 붙는다. 이 셋을 하나로 묶어 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없다는 결론이 서는 까닭은, 문언이 예외를 붙인 자리가 바로 그런 사용을 막는 자리이기 때문이다.
반론은 손실의 쪽을 겨냥한다. 이해충돌의 상당수는 밖에서 보이지 않고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 통제되지 않은 채 남는다고 본다. 그렇게 되면 기피를 청구한 쪽은 보호받지 못한 재판을 받아들이고, 권리를 잃는 비용은 미리 짐작하기 어렵다. 이 불이익을 지우지 않은 채로 답해야 한다. 다만 보호를 넓히는 길이 신청을 받는 즉시 모든 절차를 멈추는 것으로만 열려 있는 것은 아니다. 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 소명방법을 제출하도록 한 조건은, 보호가 요구되는 사유를 절차 안에 올려놓는 길이며, 그 길이 열려 있는 동안에도 법원이 각하·종국판결 선고·긴급행위의 경우에 한정해 움직인다.
이 장면에서 확인되는 것은 신청의 모양과 자료의 부재이고, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록은 이 절에서 수집되지 않았다. 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않으면 기피사유가 서지 않는 쪽으로 가지만, 그 판단이 예외의 문언을 넓게 쓸 권한을 주지는 않는다.
이 절에서 서는 결론은 좁다. 예외가 붙어 있다는 사실만으로 기피의 보호 기능이 약해졌다고 단정할 수 없고, 그 예외를 들어 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수 없다는 판단도 함께 서지 않는다. 자료가 모자라거나 사유를 알게 된 때가 확인되지 않으면 그 부분은 미확정으로 남으며, 법정 방식과 기간에 맞춘 소명과 기록의 정리가 뒤따라야 한다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없다는 결론을 얻었지만, 그 결론은 신청의 효과 범위를 가리는 물음을 열어둔다. 이 장면에서 법원에 기피신청이 접수되면 이후의 소송 진행이 어디까지 멈추는지가 문제된다. 절차 정지란 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 효과를 뜻한다. 그 효과가 신청 사실만으로 항상 전면적으로 생기는지, 아니면 일부 단계가 계속되는지가 여기서 물어보는 지점이다.
민사소송법 제48조는 소송절차의 정지를 다루는 조문으로, 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다고 선언한다. 이 문언에서 주체는 법원이고, 행위는 소송절차의 정지이며, 조건은 제척 또는 기피신청의 존재다. 정지가 이르는 시점은 그 재판이 확정될 때까지로 한정된다. 다만 단서는 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다고 적는다. 즉 문언은 정지의 원칙과 세 가지 예외를 한 조항 안에서 나란히 둔다.
이 구조는 신청의 존재만으로 판정을 끝내는 것과, 신청을 다루는 도중의 진행까지 막는 것을 구별한다. 앞선 문언이 정지의 원칙을 정한 반면, 단서가 말하는 각하·종국판결 선고·긴급행위는 신청에 대한 판단이 이미 내려졌거나 진행이 멈출 수 없는 지점에 놓인 행위다. 따라서 기피신청은 일반적으로 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추게 하지만, 신청이 각하되거나 법원이 종국판결을 선고하는 경우 또는 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 정지의 예외가 함께 적혀야 한다. 이 구별은 신청만으로 모든 절차가 무한정 멈춘다는 이해를 바로잡는다. 다만 조문의 문언은 정지의 조건과 예외를 정할 뿐이고, 신청 사유가 실제로 인정되는지는 별도의 판단 영역으로 남긴다.
가장 강한 반론은 예외가 넓어질수록 기피의 보호 기능이 약해진다는 걱정이다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 정지의 예외까지 허용되면 불리한 판사를 둔 당사자가 소송을 끌고 나가는 데 방치된다는 불안이 남는다. 문언이 예외로 적어 둔 종국판결 선고 자체를 금지하면 신청에 대한 판단 전에 법원이 내려야 할 마무리까지 무기한 보류하게 되기 때문이다. 반론이 지적한 보호의 취약성은 사유의 인정과 소명을 다루는 자리에서 함께 고려할 몫으로 남기고, 여기서는 신청의 절차적 효과 범위만을 정지와 예외의 문구로 구분해 둔다.
합성 장면에서 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다는 감상만으로 기피를 원했고, 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면만으로는 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판이라는 기록 항목이 무엇을 보여주는지 확인되지 않고, 법정 제척사유가 구체 자료로 인정되는지도 정해지지 않았다. 따라서 여기서 확정할 수 있는 것은 조건부의 구별뿐이다. 만약 각하가 내려지거나 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 문언에 따라 정지가 미치지 않고, 그 밖의 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차가 정지된다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 점은 이 문구의 조건을 바꿔 보는 검사이며, 장면의 사실로 추가된 것은 아니다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 기피신청이 있을 때 소송절차가 원칙적으로 정지된다는 사실과, 각하·종국판결 선고·긴급행위의 세 경우에 예외가 함께 성립한다는 구별이다. 이와 달리 기피신청이 접수되는 순간 모든 소송 행위가 끝까지 멈춘다거나, 신청만으로 각하나 종국판결 선고까지 막을 수 있다고 말하는 것은 이 문언 밖의 결론이다. 사유의 인정 여부와 정지의 예외는 함께 읽되 같은 것으로 합치지 않는 것이 이 절의 경계다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞 절의 결론이 원칙적 정지와 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외를 함께 적어야 한다는 것이었다면, 지금 물어야 할 것은 그 결론이 그 전에 성립한 전제와 어떻게 이어지는가이다. 신청은 사유를 밝혀야 하고, 법정 방식과 기간에 맞추어 소명방법을 제출해야 한다. 이 전제를 먼저 세워야 정지와 그 예외를 나누어 설명할 수 있다.
이 효과를 규정한 문언이 민사소송법 제48조에 있다. 문언은 신청의 존재를 정지의 기점으로 삼고, 그 재판이 확정될 때까지를 정지의 기간으로 삼는다.
이 문언이 뒷받침하는 결론은, 기피신청이 모든 절차를 그대로 멈추는 것은 아니라는 것이다. 앞 절에서 받은 전제는 신청 자체를 허위나 지연 수단으로 쓸 수 없게 하는 장치다. 사유를 밝히지 않거나 법정 방식과 기간을 어기고 소명방법을 내지 않으면 신청은 그 자체로 법정 요건을 갖추지 못한다. 요건을 갖춘 신청에만 정지가 붙고, 요건을 갖추지 못한 신청은 그 판단에서 각하될 수 있다. 이 두 단계를 나누어야, 정지가 신청의 존재에 따라 붙는 것이 원칙이면서도 신청의 타당성에 따라 달라질 수 있다는 점이 드러난다. 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외는 정지의 원칙을 무너뜨리는 것이 아니라, 정지가 어디까지 미치는지 정하는 한계다.
기피의 보호 기능이 약해진다는 반론은 여기서 가장 날카롭다. 예외가 넓어지면, 기피를 신청한 당사자가 겪는 손실이 커진다. 신청을 했는데도 절차가 계속되면, 그가 배제를 원한 법관 앞에서 본안을 다투어야 하고, 이후에 사유가 인정되더라도 이미 진행된 절차를 되돌리기 어렵다. 이해충돌이 외부에서 드러나기 어려운 사정이라면, 명확한 편향의 증거를 요구하는 접근이 그 충돌을 통제하지 못한다는 불리함도 남는다. 종국판결 선고와 긴급을 요하는 행위가 예외로 남는 한, 신청만으로 모든 절차가 닫힌다고 볼 수 없다.
이 장면에서 확인되는 것은 사유 자료가 제시되지 않았다는 사실뿐이다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판 가운데 이 절이 다루는 것은, 신청이 어떻게 되었는가가 아니라 신청의 존재가 정지를 낳는가이다. 별도의 이해관계 자료가 없으므로 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되는지 여부는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않았다면 그 항목은 미확정으로 남는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보이는 경우에도 관여가 허용되지 않으며, 이는 이 장면의 사실이 아니라 판단의 조건일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기피신청이 있으면 신청의 판단까지 소송절차가 정지되는 것이 원칙이고, 각하하거나 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 예외가 있다는 것까지 읽을 수 있다. 허용되지 않는 결론은 그보다 넓다. 신청이 제기되었다는 이유만으로 모든 절차가 닫히고 어떤 행위도 할 수 없다고 보는 것, 예외를 없애거나 반대로 예외를 넓혀 정지를 빈 껍데기로 만드는 것, 그리고 이 장면에 없는 사유의 인정 여부를 이 문언에서 확정하는 것은 이 절의 몫이 아니다. 민사소송법 제48조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절의 전제로서 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 소명방법을 제출해야 한다는 조건만 받아들이는 바, 지금의 물음은 기피신청이 모든 절차를 멈추는가 하는 점이다. 신청 사실만으로 절차가 멈추는지 여부를 이 자리에서 확인하여야 한다.
해당 원문 문언을 그대로 두면, 「민사소송법 제48조」는 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다고 규정한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다고 함께 덧붙인다. 이 문언의 주체는 법원이고, 행위는 신청의 존재 시 정지이며, 조건은 그 재판의 확정까지이다. 다만 예외 사유로 각하와 종국판결 선고, 긴급행위가 함께 지정되어 있다.
이 조문의 원칙적 정지와 예외를 함께 읽어야 하는 이유는 절차 정지라는 효과를 해당 문언의 범위 안에서만 확정하기 때문이다. 따라서 공정성 위험에 대한 법관 배제의 판정 근거는 이 조문의 문언뿐이며, 판결이유나 문언 밖의 항목으로 확장되지 않는다. 예외에 속한 각하와 종국판결 선고, 긴급행위는 문언이 지정한 조건으로만 읽는다.
이상에서 예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다는 반론이 제기된다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 손실도 함께 지적된다. 저자는 그렇더라도 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없다고 보아, 문언이 열어 둔 예외를 지우지 않고 결론을 유지한다. 반론이 지적한 보호 기능의 후퇴는 인정하면서도, 그 보호를 문언 밖의 수단으로 확장하지는 않는다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록 가운데 제시된 것은 질문이 불리하다는 주장뿐이고 나머지는 확인되지 않았다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되는지, 아니면 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는지에 대해서는 자료가 없어 미확정으로 남는다. 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니고 확정 값도 설정하지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언을 공정성 위험에 대한 법관 배제의 판정 근거로 삼고, 그 문언이 지정한 원칙적 정지와 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외만 함께 읽는 데 한정된다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 문언 밖의 사유로 배제를 확정하거나, 신청 자체를 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 다루는 방향이다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는지는 이 자리에서 답변하지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
멈춘다고 믿고 대응을 중단하면 계속되는 절차에서 권리를 잃을 수 있다는 우려가 이번 논의의 출발점이다. 앞선 단계에서는 신청을 하려면 이유를 밝히고 법정 방식과 기간에 맞추어 소명방법을 내야 한다는 점이 확인되었다. 그 결론을 전제로 공정성 위험을 막기 위한 법관 배제 안에서 어떤 부분을 따로 떼어 판정해야 하는가가 문제로 좁혀진다. 특히 모든 진행이 멈춘다고 보고 대응을 미루는 태도가 정당한지를 여기서 판단해야 한다.
관련 법령인 민사소송법 제48조는 "법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다."고 정한다. 이 문언은 신청이 있다는 점만으로 정지의 원칙을 세우되, 시기가 절차의 판단 전까지라는 점과 행위의 주체가 법원이라는 점을 함께 드러낸다. ‘다만’으로 이어지는 예외는 각하, 종국판결 선고, 긴급을 요하는 행위라는 세 가지 경우를 열거한다.
이 조문의 근거와 이 절의 결론은 절차 정지라는 효과를 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 것으로 이해하면서도, 그 효과가 절대적인 것은 아니라고 본다. 원칙과 예외를 나누는 이유는 같은 신청이라도 시점과 상황에 따라 진행이 허용되는 범위가 달라지기 때문이다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 소정의 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우라는 조건에 한정하고, 여기에 없는 단계를 새롭게 만들어 내지 않는다.
가장 강한 반론은 예외의 문을 넓히면 기피가 누군가를 편향된 재판관으로부터 막아주는 보호 장치라는 기능이 약해진다는 데 있다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 밖으로 드러나기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하게 된다는 손실도 함께 제기된다. 그러한 불이익은 부정할 수 없지만, 그렇다고 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없다. 예외 사유의 인정은 신청을 통한 보호를 완전히 없애는 것이 아니라 정지의 범위를 한정하는 것으로 보아야 한다.
이러한 상황은 작동하는 경우 조건인 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 다만 막히는 경우 조건인 공정성을 해칠 구체적 정황이 인정되지 않는 경우에 바로 놓인다고 보기도 어렵고, 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않은 미확정인 경우에 해당하는지도 장면만으로는 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 신청이 있을 때 원칙적으로 절차가 멈추되 각하나 종국판결 선고, 긴급행위의 예외 아래서는 진행이 계속될 수 있다는 구별까지이며, 그 이상의 확장은 아니다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
원칙적 정지와 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외를 함께 적어야 한다. 신청이 있다고 해서 무기한 진행이 중단되는 것으로 받아들이면, 각하나 종국판결 선고 같은 예외를 놓친 채 대응 시기를 놓칠 수 있다. 그래서 열리는 조건과 막히는 조건, 그리고 확인되지 않은 상태를 나누어 본다.
해당 문언은 「민사소송법 제48조」에 정해져 있다. “제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.” 여기서 법원은 정지 의무의 주체이고, 제척 또는 기피신청은 그 발동의 계기가 된다. 정지의 대상은 소송절차 전체이며, 발동 시점은 신청이 있는 때로 잡힌다.
이 문언이 정한 구조를 따르면 절차 정지는 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 효과가 된다. 저자는 여기서 두 단계를 구별한다. 하나는 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되어 배제의 통로가 열리는 경우이고, 다른 하나는 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않아 막히는 경우다. 전자는 신청의 실체를 보호하고 후자는 신청의 형식적 경계를 지키는 역할을 한다. 둘을 섞으면 정지라는 절차적 효과를 배제의 실체 판단과 같은 것으로 오해하게 된다.
가장 강한 반론은 예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다는 점을 겨눈다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌을 통제하지 못하고, 종국판결 선고 예외가 남용되면 신청 자체가 유명무실해질 수 있다는 우려다. 이 손실은 실제로 작지 않다. 그러나 저자는 기피신청을 종국판결 선고까지 전면 차단하는 수단으로 쓸 수는 없다고 답한다. 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외를 함께 읽어야 하는 이유가 여기에 있으며, 보호 기능의 약화를 막는 길은 전면 차단이 아니라 구체 자료와 법정 제한의 기준을 엄격히 지키는 쪽이다.
이 사정만으로는 공정성을 해칠 구체적 사정이 확인되지 않아 막히는 쪽에 가깝다. 다만 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않은 부분은 이 장면만으로 정해지지 않으므로 미확정으로 남는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보이는 경우에도 관여가 허용되지 않으므로, 그 경우에는 막히는 판단이 뒤집힌다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 조건부 구별이다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되면 배제의 통로가 열리고, 법정 제한에 해당하거나 구체적 사정이 없으면 닫히며, 인지 시점이나 관계 확인이 빠져 있으면 미확정으로 남는다. 허용되지 않는 것은 정지 효과를 모든 절차의 영구적 중단으로 읽는 해석이다. 멈춘 범위와 멈추지 않는 범위를 문언의 예외에 따라 가르는 작업이 이 구별의 핵심이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
이 물음에 답하려면 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면에서 절차가 어느 시점까지 멈추는지와 멈춘 뒤에도 무엇이 계속되는지를 가르는 기준이 문제된다.
민사소송법 제48조는 이 물음에 직접 답하는 문언을 둔다. 조문은 “제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.”
이 문언에 따르면 절차 정지는 해당 신청의 판단까지 소송 진행을 멈추는 효과를 뜻한다. 신청이 있다는 사실만으로 정지가 시작되지만, 그 판단이 내려진 뒤에도 정지가 그대로 이어지는 것은 아니다. 각하된 경우와 종국판결 선고, 긴급을 요하는 행위는 정지의 예외로 함께 적혀 있다. 원칙과 예외를 나누어 읽어야 하는 까닭은 앞 절이 요구한 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 따라 소명방법을 제출해야 한다는 절차 요건과 이번 문언의 정지 효과가 서로 다른 단계를 다루기 때문이다.
예외가 넓어지면 기피의 보호 기능이 약해진다. 신청자가 신청만으로 모든 진행을 멈추리라 믿고 있는 동안에도 예외에 해당하는 행위가 이루어지면 그 사이의 대응 기회는 줄어들 수 있다. 조문은 정지의 원칙과 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외를 함께 두고 있으므로, 보호의 필요성이 크다는 점만으로 예외를 지울 수 없다.
사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판이 정해져 있기는 하나 이 장면만으로는 그 기록이 어떻게 채워졌는지 확인되지 않는다. 따라서 신청에 따른 정지가 끝까지 유지되는지, 어느 단계에서 예외에 걸리는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 다만 절차 정지가 신청의 판단 시점을 기준으로 하는 효과라는 점은 분명하며, 이는 공정성 위험에 대한 법관 배제라는 단계와 그 판단 이후의 진행을 구분하는 근거가 된다.
이 물음은 정지의 원칙과 그 예외를 함께 적으면서도, 신청 자체를 청구의 정당성 판단으로 대체하는 것으로 읽어서는 안 된다. 문언이 허용하는 것은 신청의 판단까지의 진행 멈춤과 예외에 해당하는 행위의 허용이고, 미확정으로 남은 사항은 장면에서 확인되지 않는 기록의 내용이다. 이 경계를 넘어서면 신청을 종국판결 선고까지의 전면 차단으로 삼는 셈이다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는가?