요약
재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
공정한 심판자를 요구하는 권리가 유리한 결론을 요구하는 권리는 아니다. 앞 절에서는 원칙적 정지와 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외를 함께 적어야 한다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는가? 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우 이 구제의 입구가 열린다는 기준을 먼저 세워야 한다.
이 물음에 답하는 첫 문언은 제척의 목록이다. 민사소송법 제41조는 "법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다."라고 선언한 뒤 다섯 사유를 열거한다. 그 가운데 1호는 "법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때"를 가리키고, 2호는 "법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때"를, 3호는 "법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때"를, 4호는 "법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때"를, 5호는 "법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정한다. 이 문언이 정하는 주체는 법관이고, 행위는 직무집행이고, 조건은 각 호의 사유다.
그 문언과 이 절의 결론 사이에는 이어지는 단계가 있다. 제척 사유가 적법하게 인정되는지 보는 판단과, 그 판단을 거쳐 입구를 통과한 다음 청구가 성립하는지 보는 판단은 서로 다른 물음을 다룬다. 전자는 편향 위험 없이 심판받을 조건, 즉 절차적 공정성의 문제이고, 후자는 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소로 권리를 방어할 수 있는지의 문제다. 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다는 구별이 여기에서 나온다. 앞의 판단이 끝났다는 사실이 뒤의 판단을 대신하지 않는 이유가 이 구별에 있다.
그럼에도 구성의 하자는 사실 판단 전체의 신뢰를 무너뜨릴 수 있다는 반론은 무겁다. 심판자가 편향되어 있었다면 그 심판자가 정리한 사실조차 믿을 수 없으니, 다른 판정으로는 그 손실을 메울 수 없다는 비판이다. 그러나 그 비판이 겨냥하는 불신을 인정하면서도 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수는 없다. 사유가 인정되어 심판에서 배제되었다고 해서 상대방이 청구한 급부를 줄 의무까지 확인되는 것은 아니며, 반론이 지적한 불리함은 그대로 남긴 채로도 이 구별은 유지된다.
합성 장면에서는 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면에서 확인되는 사실은 불리한 느낌과 기피 의사이고, 확인되지 않는 것은 제척 사유에 해당하는 구체적 사정과 그 사유를 알게 된 때, 그리고 문제 관계의 실체다. 민사소송법 제43조는 "당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다."라고 정하는데, 장면만으로는 그 사정이 있는지 판단할 수 없다. 다만 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 조건은 명확하다.
이 절이 허용하는 결론은 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 기피 인용을 곧 청구의 정당성이나 승소 확정으로 읽는 판단이다. 앞 절의 정지와 예외의 배분은 이미 정해진 채로 놓여 있고, 이어지는 물음은 다른 것이다.
6.2구제가 막히는 조건
이 원칙은 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립을 구별하여 생각할 때 그 내용이 분명해진다. 앞의 논증을 다시 펼치지 않고, 이번 단계에서 다루는 물음은 구제 통로가 닫히는 조건이 무엇인지에 있다. 판사 배제라는 절차적 수단이 요구하는 요건이 채워지지 않으면 그 통로를 쓸 수 없고, 그 결과가 실체적 청구의 옳고 그름을 결정하지는 않는다. 이 점을 전제로 차단 조건을 살핀다.
기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이 문장이 다루는 주체는 기피신청을 하려는 당사자이고, 행위는 기피신청이며, 조건은 사유의 구체적 인정과 시점의 제한이다. 여기서 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻한다. 그 조건에 관한 한 자료가 없으면 당사자의 주장을 적은 신청서만으로 요건이 충족된 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 문단은 기피의 요건이 무엇인지를 정하는 데에 그치고, 그 요건을 채운 결과가 본안에서 어떤 의미를 갖는지는 별도로 판단한다.
재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다. 이 구별은 앞 문단에서 확인한 요건을 어떤 문제에 적용할 것인지를 나누는 작업이다. 한쪽은 법관이 그 사건을 심리하는 것이 허용되는가를, 다른 쪽은 당사자의 청구 내용 자체가 법질서에 따라 인정되는가를 각각 묻는다. 요건이 충족되면 법관 배제라는 절차적 효과가 생길 수 있지만, 그 효과는 심판자 구성의 공정성을 회복하는 데 머무른다. 따라서 구제 통로가 닫힌다고 하여 청구가 부정되거나, 열린다고 하여 청구가 인정되는 것은 아니다. 두 물음은 같은 절차 안에서 다뤄지더라도 판단 기준과 결과가 서로 다르다.
구성의 하자는 사실 판단 전체의 신뢰를 무너뜨릴 수 있다. 이 반론은 절차적 흠결이 단지 형식의 문제에 그치지 않고, 산출된 판단의 신뢰성까지 훼손할 수 있다는 손실과 불편을 지적한다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 점도 같은 걱정에서 나온다. 그러나 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수는 없다. 이 답은 반론이 지적한 불리함을 지우지 않고, 그 불리함을 보상하는 방법으로 실체적 승소를 끌어오지 않는다는 뜻이다. 재판부 구성의 하자를 다루는 절차가 실체 청구의 성립을 대신 결정하는 경로는 아니다.
이러한 구별은 이 장면과 대조하면 그 경계가 더 분명해진다. 이 장면에서 다루는 사실은 기피를 원한다는 의사와, 구체적 이해관계 자료가 없다는 점이다. 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되는지는 이 장면만으로 확정되지 않고, 법정 제척사유에 해당하는지도 확인된 바 없다. 따라서 이 절의 범위에서 확정할 수 있는 것은 요건 충족이 미확인이라는 점이다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보이는 경우에도 관여가 허용되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립이 각기 다른 물음을 다룬다는 구별을 지키고, 요건이 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 판단을 유지하는 것이다. 이 흐름에서 허용되지 않는 결론은 기피의 인용이나 각하를 곧바로 청구의 승소나 패소로 읽는 것이며, 여기에 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록이 더해져도 실체 청구의 성립을 대신 결정하지는 않는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
절차적 공정성이란 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻하며, 이 조건을 마련하는 절차와 본안 청구의 성립 요건은 서로 다른 물음에 속한다. 이 장면에서 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는지, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 있는지가 남는다.
이 물음에 응하는 법정 문언은 제척과 기피의 사유를 나누어 적는다. 민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다”고 적고, 그 각호로 당사자 또는 그 배우자와의 관계, 친족 관계, 사건에 대한 증언이나 감정, 당사자 대리인 이력, 불복사건의 이전심급 재판 관여를 든다. 민사소송법 제43조는 “당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다”고 적는다. 이 문언들이 가리키는 주체는 심판을 받는 당사자이고, 행위는 기피신청이며, 조건은 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이다.
이 문언들과 앞서 제기한 물음을 잇는 이 절의 결론은 이와 같다. 즉 제척사유나 기피사유의 판단은 누가 심판자인가를 둘러싼 절차 문제이고, 청구의 정당성은 그 심판자가 다루어야 할 본안의 성립과 입증 문제이다. 두 판단을 구별해야 하는 이유는 전자의 결함이 드러났다고 곧바로 후자의 요건이 충족되는 것은 아니기 때문이다. 따라서 사유를 알게 된 때 또는 문제가 된 관계가 확인되지 않는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 한다.
가장 강한 반론은 구성의 하자가 사실 판단 전체의 신뢰를 무너뜨릴 수 있다는 점을 겨냥한다. 이 반론이 우려하는 손실은 심판 과정에 대한 신뢰이고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 불편도 함께 겨냥한다. 그렇더라도 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수는 없다. 기피 인용은 편향 위험을 가진 법관의 관여를 배제하는 효과를 낼 뿐, 청구에 대한 승소 확정의 효과를 내지 않는다. 반론이 지적한 신뢰의 손실은 여전히 실질적인 걱정거리로 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느끼고 기피를 원했지만, 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다는 점이다. 이 사실을 제43조 제1항이 요구하는 “공정한 재판을 기대하기 어려운 사정”과 대조하면, 사정의 인정에 필요한 구체 자료는 장면에 등장하지 않았다. 그리고 제41조가 열거한 제척사유 가운데 어느 하나에 해당한다는 확인도 장면에 마련되어 있지 않다. 다만 원고 A가 사유를 알게 된 시점, 본안 진술의 유무, 기피신청과 재판의 진행은 확인되지 않았고, 이 항목들은 미확정으로 남는다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 재판부 구성의 하자는 본안 청구의 성립과 별개의 절차 문제로 판단되고, 구체 자료로 제척사유 또는 적법한 기피사유가 인정되는 경우에 법관 배제의 단계가 열린다. 여기에 이르지 못했다고 해서 청구가 정당하다는 결론이 나오는 것도 아니고, 청구가 부정하다는 결론이 나오는 것도 아니다. 사유를 알게 된 때나 문제가 된 관계가 확인되지 않아 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정의 상태로 남긴다.
6.4판단에 필요한 기록
앞 단계가 절차와 본안의 분리를 확인한 뒤에, 이번 단계는 그 구별을 지탱하는 자료의 범위를 묻는다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는가라는 물음에 답하려면, 무엇을 근거로 법관의 관여를 배제할지 먼저 정해야 한다. 여기서는 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립이 별도의 판단 대상임을 전제로, 그중 앞의 판단을 뒷받침할 기록이 어떤 것이어야 하는지를 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 조문에서 나온다. 민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다”고 정하고, 제척의 법정 사유를 다섯 호로 열거한다. 같은 조 제1호부터 제5호는 법관 또는 그 배우자와 당사자의 관계, 친족 관계, 사건에 관한 증언이나 감정, 당사자의 대리인 경력, 이전심급 재판 관여를 각각 사유로 삼는다. 민사소송법 제43조 제1항은 “당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다”고 선언한다. 앞 조문은 법정 사유의 유형을, 뒤 문언은 신청의 근거가 되는 사정을 가리킨다.
이 두 문언을 전후에 두고 단계 판정의 기준이 정해진다. 제척의 법정 사유는 해당 호의 관계나 행위가 사건에 존재하는지를 확인하는 문제이고, 기피사유는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 구체 자료로 드러나는지를 묻는 문제다. 저자는 이 둘의 확인 작업을 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 수행한다. 여기서 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻하는데, 이 조건을 뒷받침하려는 자료가 위 기록의 범위 안에 있는지를 본다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 전제는, 자료가 비어 있는 상태를 사실의 부정으로 바꾸지 않는다는 뜻이다.
이 반론은, 편향의 정황이 밖으로 드러나는 경우가 드물기 때문에 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌을 통제하지 못한다는 점을 겨냥한다. 그 손실은 절차 신뢰가 무너지는 데서 그치지 않고, 그 구성으로 내려진 사실 판단 전체의 정당성까지 흔들 수 있다는 데 있다. 저자는 이 불이익을 지우지 않은 채 결론을 유지한다. 구성의 하자를 따져 묻는 절차와, 청구가 성립하는지를 판단하는 실체는 각기 다른 기록과 판단 단계를 요구한다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 하나다. 이 장면에서 확인되는 것은 기피신청의 방향과 제시된 자료의 부재이며, 제41조 각 호의 관계나 행위, 또는 제43조 제1항의 구체적 사정이 드러났는지는 여기서 판단되지 않는다. 사유를 알게 된 때나 문제 관계의 성립 여부가 기록으로 확인되지 않으므로, 이 장면만으로는 단계를 확정할 수 없다. 다만 한 가지 대조는 분명하다. 이는 장면에 새로 더한 사실이 아니라, 조건을 바꾸어 검사하는 문장이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는 것은 아니며, 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단한다. 기피 인용은 실체 청구의 승소 확정으로 이어지지 않고, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록에 드러난 것으로만 단계를 판정한다. 반대로, 신청 자체를 사유 인정의 근거로 삼거나, 기록에 없는 이해관계를 추정으로 채우거나, 구성의 하자로 실체 청구의 성립까지 뒤집는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 미확정으로 남은 항목은 미확정으로 남는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
그 단계까지 확인된 원칙적 정지와 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외를 전제로, 공정성 문제와 청구의 성립을 분리한 뒤 어떤 변경이 기존 판정을 뒤집는지를 묻는다. 이 물음에서 절차적 공정성이란 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻하며, 그 조건과 실체적 청구의 성립은 구별된다. 현재 확인된 변경 조건이 기존 단계 판정을 어떻게 다시 내리게 하는지 아래에서 살핀다.
이번 물음에 해당하는 문언은 먼저 제척의 정당 사유를 열거한다. 민사소송법 제41조는 "법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다."라고 정하고, 법관 또는 그 배우자·배우자이었던 사람이 당사자가 되거나 공동권리자·공동의무자·상환의무자 관계에 있는 때, 법관이 당사자와 친족 관계에 있거나 그러하였을 때, 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때, 당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때, 불복사건의 이전심급 재판에 관여하였을 때를 각각 사유로 든다. 이 문언이 가리키는 주체는 사건을 담당하는 법관이며, 행위는 직무집행이고, 조건은 각 호의 관계가 사건에 현실로 존재하는 것이다. 또한 민사소송법 제43조 제1항은 "당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다."라고 규정하여, 제척 목록과는 별도의 공정성 우려를 신청 사유로 열어 둔다.
이 문언들에 따르면 제척 사유가 확인되면 법관의 관여는 공정해 보이는 결과가 나온다는 이유로 허용되지 않는다. 저자가 이 둘로 구별한 것은 판정의 단계가 다르기 때문이다. 법관 배제의 단계는 공정성 위험에 대한 판단이고, 실체 청구의 단계는 청구의 요건이 충족되는지에 대한 판단이다. 전자가 정해도 후자가 자동으로 정해지는 것은 아니다. 따라서 단계 판정 기준은 "제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되면" 배제 쪽으로 기울고, "기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않으면" 배제가 막힌다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 해당 단계부터 다시 판정된다.
가장 강한 반론은 재판부 구성의 하자가 사실 판단 전체의 신뢰를 무너뜨릴 수 있다는 점을 겨눈다. 명확한 편향의 증거만 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제되지 않고, 그 손실은 한 사건의 결론을 넘어 법정 전체에 대한 불신으로 이어진다는 것이다. 이런 불이익을 인정하면서도 결론을 유지하는 까닭은, 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수 없기 때문이다. 공정성 위험의 제거는 심판의 조건을 바로잡는 일이지 청구가 받아들여지는 근거가 되지 못한다. 반론이 지적한 통제의 어려움은 그대로 두되, 배제 판단의 범위를 벗어나 본안의 결과를 확정짓는 방향으로는 나아가지 않는다.
이 장면의 사실은 불리한 느낌을 표시했고 이해관계 자료는 내지 않았다는 것이며, 그 밖의 사정은 지정되어 있지 않다. 앞의 조건과 대조하면, "공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우"에 해당할 여지가 있다. 다만 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록이 확보되지 않았으므로 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하는지, 또는 문제가 되는 관계가 확인되는지는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 그 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 것과, 지정·변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 재판부 구성의 하자를 이유로 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꾸는 것이다. 공정한 심판자를 요구할 권리는 편향 위험 없이 심판받을 조건을 요구할 뿐 유리한 결론을 요구하지 않는다. 사유 자료의 유무에 따른 확정 판정의 범위를 넘어서는 판단을 이 절에서 내릴 수 없다.
6.6가장 강한 반론과 답
법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는가, 그리고 재판부 구성의 하자는 실체적 청구의 성립과 어떻게 분리되는가라는 물음이 앞서 확인된 바 있다. 이제 구성의 하자가 사실 판단 전체의 신뢰를 무너뜨릴 수 있다면 그 파급이 어디까지 미치는지를 묻는다. 이런 장면에서 기피가 인용되면 그 효력이 실체 청구의 승소로 이어지는지가 현재 쟁점이다.
제척의 법정 사유는 민사소송법 제41조가 열거한다. 그 문언은 다음과 같다. "법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다. … 1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때 2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때 3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때 4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때 5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다." 이 조문이 정하는 주체는 법관이고, 행위는 직무집행이고, 조건은 각호의 사유다. 제41조는 배제의 사유만 정하며 청구의 성립 요건을 정하지 않는다.
민사소송법 제43조 제1항은 "당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다"고 정한다. 기피는 이 조건이 흔들릴 위험을 제거하는 절차적 통로이고, 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다. 공정한 심판자를 요구하는 권리와 유리한 결론을 요구하는 권리를 구별해야 하는 까닭이 여기 있다. 전자가 지키려는 것은 판단 과정의 조건이고 후자가 요구하는 것은 판단 결과의 내용이다. 따라서 기피 인용은 전자의 조건 회복을 뜻할 뿐, 후자의 내용을 확정하지 않는다.
가장 강한 반론은 이것이다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 것이다. 구성의 하자는 사실 판단 전체의 신뢰를 무너뜨릴 수 있고, 당사자가 파악하기 어려운 내부 사정이 그 신뢰를 흔들 때 엄격한 증명 요구는 조용한 편향을 방치하게 된다는 비판이다. 이 손실은 실재하며, 이를 지우지 않는다. 반론이 지적하는 통제의 사각지대는 기피사유의 인정 기준을 다루는 문제이고, 그 기준을 느슨히 하는 답과 기피 인용의 효과를 실체 승소로 끌어올리는 답은 별개다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느끼며 기피를 원하되 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 두 측면이 드러난다. 제43조 제1항의 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정은 공정성 위험에 대한 법관 배제라는 단계에서 다루어지고, 판단에는 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판이 쓰인다. 장면은 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았으므로 이 사정이 구체 자료로 인정되는지는 미확정으로 남는다. 나아가 기피가 인용되더라도 그것이 실체 청구의 승소 확정으로 이어지는지는 이 장면에서 판단할 수 없다. 장면은 판결 결과를 설정하지 않았다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보이는 경우에도 관여가 허용되지 않으며, 이는 이 범위 안에서 성립한다. 제41조의 사유가 인정되면 결과와 무관하게 배제가 요구되기 때문이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 하고, 기피 인용은 청구의 정당성을 뜻하지 않으며, 따라서 그 인용을 승소 확정으로 바꿀 수는 없다. 이 구별이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 기피 인용이 곧 패소를 뜻하는 것은 아니고, 반대로 기피가 기각되면 청구가 부당하다는 뜻도 아니다. 절차적 공정성의 판단과 실체 판단은 각자의 요건과 기록에 따라 갈린다. 무엇보다 이 절의 범위는 법관 배제의 단계에 묶여 있고, 실체 청구의 성패를 확정하는 판단은 여기서 하지 않는다. 장면에서 미확정으로 남은 사항을 추측으로 메우지도 않는다.
6.7신청·주문과의 연결
앞에서 법관 배제를 요구하는 신청에 관한 정리로 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수는 없다는 점을 확인했지만, 그 결론이 본안 청구의 성립 판단까지 지배하는지가 지금의 물음이다. 이런 장면에서 공정성 요구의 위반이 곧 청구 내용의 정당성을 보여준다고 볼 수 있는가가 분리 판단을 요구하게 된다.
법관 배제의 사유는 법령이 직접 정한다. 민사소송법 제41조는 "제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다."라고 선언하고, 그 가운데 제5호는 "법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다."로 이전심급 관여 사유를 둔다(민사소송법 제41조). 이 문언이 가리키는 주체는 직무집행의 대상인 법관이고, 행위는 그 법정 사유에 해당하는 관여이고, 조건은 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 때이다.
같은 배제 장치의 다른 면으로 민사소송법 제43조 제1항은 "①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다."라고 하여(민사소송법 제43조), 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이라는 기피사유를 신청의 조건으로 삼는다. 이 조건과 민사소송법 제41조의 제척 사유가 겨냥하는 것은 재판을 맡을 자격의 문제이고, 사건의 청구가 원고에게 유리하게 성립하는지의 문제는 별도의 판단 대상이다. 판정의 단계가 다른 두 물음을 한 판단에서 섞지 않아야 하는 까닭이다.
편향의 위험이 확인된 법관이 남긴 기록을 근거로 삼은 사실 인정이라면, 그 인정 자체에 대한 의심이 본안 전반에 번질 수 있기 때문이다. 그러나 이 불리한 점을 인정하면서도 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수는 없다. 왜냐하면 기피 인용이 정리하는 것은 편향 위험 없이 심판받을 조건의 회복이고, 원고가 내세운 청구 내용의 정당성은 그 회복 이후의 별도 단계에서 확인해야 하는 대상이기 때문이다.
합성 장면에서 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈고 기피를 원하지만, 제척이나 기피사유로 삼을 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 그 사실만으로는 제43조 제1항의 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이라는 조건이 구체 자료로 채워졌는지, 나아가 제41조의 어느 제척 사유에 해당하는지가 확인되지 않는다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록도 정해진 종류일 뿐, 이 장면에서 수집된 실제 기록이 아니다.
따라서 법관 배제가 인용되었다는 사정은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 회복하는 데에만 미치고, 그 인용만으로 원고의 청구가 정당하다고 확정되지는 않는다. 재판부 구성의 하자를 이유로 한 배제 판단과 실체적 청구의 성립 판단은 각자의 자료와 기준에 따라 나뉘며, 앞에서 둘을 구분해온 전제가 이 구별을 뒷받침한다. 기피사유의 인정 여부와 청구의 정당성 여부를 같은 확정으로 합쳐 읽는 것은 이 구별을 넘어서는 결론이다.
6.8이 절이 맡는 범위
이 원칙은 재판부 구성에 대한 의문이 본안 판정의 결과를 어느 방향으로도 정하지 않는다는 뜻이다. 현재 이 절의 물음은 두 가지이다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는가, 그리고 재판부의 공정성에 의문이 있을 때 누가 어떤 사정으로 절차를 멈출 수 있는가이다. 뒤의 물음은 누구나 절차를 멈추는지, 그 사정은 무엇인지, 이에 해당하는 재판부의 관여가 어떻게 처리되는지를 정한다. 이 절이 다루는 범위는 이 두 물음의 경계이며, 앞 절에서 다룬 기피 신청의 절차적 파급 범위나 뒤 절에서 다루는 사적 합의의 확정효와는 구분된다. 이 구분을 지키지 않으면 재판부 구성에 대한 불만이 본안 청구의 근거로 흘러들어간다.
민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다.”라고 정한다. 이 문언은 제척의 대상인 주체를 법관으로, 그 효과를 직무집행에서의 제척으로 한정한다. 제척 사유의 목록은 다음과 같다. 첫째, 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때이다. 둘째, 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때이다. 셋째, 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때이다. 넷째, 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때이다. 다섯째, 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때이다. 다만 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제41조). 이 목록은 법관과 사건 사이의 관계를 정하는 것이며, 그와 별도로 민사소송법 제43조 제1항은 “당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.”라고 정한다. 이 문언은 기피 신청의 주체를 당사자로, 그 사유를 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정으로, 그 효과를 기피 신청의 가능성으로 정한다.
위 두 문언은 같은 방향을 가리키지 않는다. 제41조는 법관과 사건 사이에 정해진 관계가 있으면 직무집행에서 제척된다고 정하는 반면, 제43조 제1항은 그러한 정해진 관계가 없어도 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있으면 당사자가 기피 신청을 할 수 있다고 정한다. 전자는 관계의 종류를 목록으로 나열하고, 후자는 사정의 존재에 따라 신청할 수 있음을 열어 둔다. 두 문언이 다루는 대상은 모두 재판부 구성이며, 그로 정해지는 것은 편향 위험 없이 심판받을 조건이다. 이 조건을 절차적 공정성이라 한다. 즉 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻하며, 이는 심판의 내용이 유리한지와는 별개의 문제이다. 전자가 법관의 관여 자격을 다룬다면 후자는 청구 자체의 근거를 다룬다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는가에 대한 답은 아니다.
재판부에 대한 의문이 남은 채 이뤄진 판단은 당사자뿐 아니라 그 판단을 받아들이는 사람에게도 정당성 의심을 남긴다. 이 불안은 실제 손실이며, 편향의 증거를 명확히 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 반론도 같은 지점을 겨냥한다. 이해충돌의 구체적 사정은 당사자가 알기 어려운 자리에서 생길 수 있고, 사정을 모르면 신청 자체가 어렵다. 그럼에도 이 반론의 지향은 재판부의 관여 자체를 문제 삼는 것이지, 본안 청구의 근거를 새로 세우는 것이 아니다. 앞의 답은 여기서 유지된다. 재판부 구성의 결함이 사실 판단 전체를 의심스럽게 해도, 그 의심이 청구의 요건을 충족한 것으로 바뀌지는 않는다. 이 절차적 공정성의 요구와 실체적 청구의 성립은 각자의 자리에서 판단된다.
이 장면에서 확인되는 사실은 두 가지이다. 원고 A가 기피를 원한다는 것, 그리고 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 것이다. 제41조의 각호는 법관과 사건 사이의 관계를 정하는데, 장면은 그러한 관계의 구체적 사정을 알려 주지 않는다. 제43조 제1항이 말하는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정은 장면의 ‘질문이 불리하다’는 느낌으로 확인되지 않는다. 별도의 이해관계 자료가 없으므로 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되는지, 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되는지는 이 장면으로 확정할 수 없다. 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판이 정해져 있으나, 그 내용은 미확인이다. 이 미확정은 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다. 다만 장면만으로는 확정할 수 없는 부분으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립을 별도로 판단해야 한다는 것이다. 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하지 않으며, 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻한다. 허용하지 않는 결론은 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 읽는 것이다. 이는 결과의 공정성이 관여 자격을 대신하지 않는다는 뜻이다. 재판부의 공정성에 의문이 있을 때 절차를 멈추는 주체와 사정은 제43조 제1항의 문언에 따라 당사자와 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이며, 제41조의 관계 목록은 제척의 사유를 정한다. 이 경계 안에서만 판단된다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하는가라는 물음이 앞에 놓인다. 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받는 조건을 뜻한다. 이 조건이 본안 청구의 성립까지 좌우하는지가 지금 살펴볼 범위다.
그 물음에 답할 근거를 두 조문의 문언에서 찾는다. 민사소송법 제41조는 법관이 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다고 정하고, 같은 조는 그 사유를 다섯 항목으로 적는다. 법관이나 그 배우자가 사건의 당사자이거나 공동권리자 관계에 있는 때, 당사자와 친족 관계에 있거나 있었을 때, 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때, 당사자의 대리인이었거나 된 때, 불복사건의 이전심급 재판에 관여하였을 때가 그것이다. 이 목록의 주체는 법관이며 다루는 것은 직무집행이다. 이 문언의 주체는 당사자이고 다루는 것은 기피신청의 허용이다.
두 조문은 모두 재판부 구성이 공정한가를 묻는 장치를 마련한다. 제41조는 법정 사유가 있으면 법관의 직무집행을 배제하고, 제43조는 목록 밖 사정이라도 공정한 재판을 기대하기 어려울 때 당사자에게 신청권을 준다. 이 문언들이 말하는 것은 누가 심판자로서 남아 있을 수 있는가이며, 청구 자체가 정당한지는 말하지 않는다. 앞 절이 정리한 전제 위에서, 구성의 문제를 먼저 묻는 것은 심판의 조건을 확보하기 위한 일이고, 실체 청구의 성립은 그 조건 아래 별도로 다룰 사안이다. 이 구별이 이 결론의 핵심이다.
이 구별을 유지하는 데 따르는 손실도 분명하다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 반론도 있다. 그런데도 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수는 없다. 민사소송법 제43조 제1항이 주는 것은 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 대한 신청권이지, 그 신청이 인용되면 청구가 정당하다는 선언이 아니기 때문이다. 반론이 지적한 신뢰의 손실은 그대로 두고, 다만 그 손실을 청구의 성립으로 옮기는 경로는 문언이 열어 두지 않는다.
합성 장면의 사실은 하나뿐이다. 제41조의 다섯 항목 가운데 어느 하나에 해당한다는 자료는 장면에 없다. 제43조 제1항의 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 구체적으로 인정되는지도 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 조건을 적용하면, 사유가 확인되지 않은 지금 단계에서 관여의 허용 여부를 단정할 수도 없다. 이 절은 다만 공정성 위험에 대한 법관 배제의 판단과 실체 청구의 성립 판단이 서로 다른 단계라는 것만을 고쳐 말할 수 있다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 제41조와 제43조 제1항의 문언이 재판부 구성의 공정성만을 다루며 실체 청구의 성립은 별도로 판단하도록 한다는 것이다. 기피가 인용되었다는 이유로 청구가 정당해지거나, 기피가 기각되었다는 이유로 청구가 부정된다고 말하는 것은 이 문언에서 나올 수 없는 결론이다. 반대로 심판자의 자격에 대한 이의가 청구의 정당성 논의에 자동으로 섞인다는 판단도 역시 문언이 받쳐 주지 않는다. 이 구별 위에서 다음으로 다룰 물음은 절차적 공정성이라는 조건의 내용이다. 절차적 공정성은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
6.10단계 안의 세부 구분
앞 단계에서 법관 배제가 곧 청구의 정당성을 뜻하지 않는다는 점이 정리되었다. 이제 공정성 위험에 대한 법관 배제 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 이 물음은 배제 판단을 한 덩어리로 다루지 않고, 성립 조건과 배제 조건, 확인되지 않은 조건을 구분하여 판정해야 할 이유를 설명한다.
민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다.”라고 정하고 그 사유를 다섯 항목으로 열거한다(민사소송법 제41조). 그중 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자이거나 당사자와 공동권리자·공동의무자·상환의무자 관계에 있는 때, 법관이 당사자와 친족 관계에 있거나 있었던 때가 열거된다. 이 문언은 대상인 주체를 법관으로, 금지하는 행위를 직무집행으로, 발동 조건을 각 호의 사유로 한정하며, 실제 심리가 편향되었다는 결과는 요구하지 않는다. 같은 법 제43조 제1항은 “당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.”(민사소송법 제43조)라고 하여 별도의 신청 통로를 열어 둔다.
조문의 문언과 그에 대한 적용을 구별하면, 배제 판단 안에는 서로 다른 판정 단계가 놓여 있음을 알 수 있다. 여기서 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻하며, 그 조건의 충족은 곧 실체적 청구의 성립을 뜻하지 않는다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되면 그 단계의 문이 열리고, 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않으면 막히며, 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판은 이 구별을 확인하는 자료이다.
판정자가 편향되어 있으면 그가 만든 사실 인정의 토대 자체가 의심을 받고, 이미 내려진 결론을 그대로 두어야 한다는 요구는 당사자에게 가혹한 불안과 재심리의 부담을 남긴다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 반론도 같은 자리에서 힘을 얻는다. 당사자는 심판자 내면의 관계를 모두 볼 수 없으므로, 확증만 기다리면 배제 통제가 공허해질 수 있다. 배제는 위험한 심판자를 가려내는 절차적 조건이고, 청구의 정당성은 별도의 심판 대상으로 남는다. 확증 부담을 낮출지는 다른 질문이며, 이 절의 결론은 기피 인용의 효과 범위를 넘지 않는다.
이 장면의 확인 사실은 신청 의사를 표시했다는 점과 이해관계 자료가 없다는 점이다. 저자의 정리에 따라 기피신청만으로 사유가 곧 인정되는 것은 아니며, 공정성을 해칠 구체적 사정이 확인되지 않는 한 막히는 경우 조건에 닿을 여지가 있고, 신청 전에 알게 된 때와 본안 진술의 유무는 기록으로 확인되어야 하므로 미확정인 경우도 함께 남는다. 장면만으로 실제 이해관계 유무나 인지 시점이 확정되지 않으므로, 그 항목들은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 공정성 위험에 대한 법관 배제 안에서 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 세 조건을 기준으로 나누어 판정하되, 그 구분을 명시한 조건에 한정한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 읽거나, 별도의 이해관계 자료가 없는 장면에서 확정된 사실과 실제 사건의 결과를 꾸미는 것이다. 원칙적 정지와 각하·종국판결 선고·긴급행위의 예외는 앞 단계의 결론으로만 받고 여기서 다시 다루지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
그 결론은 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립이 별개의 판단 대상임을 확인한 것으로 끝난다. 이 장면에서 법관 배제를 둘러싼 판단이 열리기도 하고 막히기도 하며 확인되지 않은 채 남기도 하는지를 구별하는 일이다.
그 구별의 출발점으로 두 조문의 문언을 함께 놓고 읽어야 한다. 민사소송법 제41조는 “법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척되며, ①법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때”를 첫째 사유로 들고 있다(민사소송법 제41조). 이 문언은 주체를 법관과 그 배우자 또는 배우자였던 사람으로, 행위를 사건 당사자가 되거나 특정한 법률관계에 놓이는 것으로, 조건을 그 사건에 한정하여 정한다.
이 두 문언을 근거로 삼아 판정을 나누면, 열리는 조건은 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우이다. 여기서 제척의 법정 사유란 위 조문이 열거한 사유가 해당 사건에 들어맞는 것으로 확인되는 경우를, 적법한 기피사유란 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 구체 자료로 뒷받침되는 경우를 각각 가리킨다. 막히는 조건은 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 경우가 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우로 잡힌다. 두 경우를 같은 자리에서 섞지 않는 까닭은, 전자가 신청권 행사의 시점에서 제한을 거는 판단이라면 후자는 위험의 실재 여부 자체를 부정하는 판단이기 때문이다. 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻하며, 이 정의는 위험의 조건을 다룰 뿐 결론의 내용을 약속하지 않는다.
명확한 편향의 증거만을 요구하면, 외부에서 드러나기 어려운 이해충돌이 통제되지 않은 채 남을 수 있다는 손실과 불편도 함께 크다. 이 불리한 부분을 지우지 않은 채로도 앞의 답은 유지된다. 기피 인용을 실체 청구의 승소 확정으로 바꿀 수는 없기 때문이다. 기피 인용은 그 법관의 관여를 배제하는 데 그치는 판단이고, 원고의 청구가 이유 있는지 여부는 별도로 심리되어야 한다. 이 둘을 붙여 버리면 구성의 정당화가 실체의 정당화로 둔갑한다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 이 장면에 그쳐야 한다. 질문이 불리하게 느껴졌다는 인상만으로는 민사소송법 제43조 제1항이 말하는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 구체적으로 확인되었다고 볼 수 없으므로, 이 장면만으로는 열리는 조건에 이르렀다고 단정할 수 없다. 제41조가 열거한 제척 사유에 해당한다는 자료도 장면에 없어 막히는 조건 쪽의 명확한 확인도 아직은 아니다. 문제된 관계가 확인되지 않았으므로 미확정으로 남겨야 한다. 다만 검사의 조건으로만 놓고 보자면, 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다.
따라서 허용되는 결론은, 구체 자료가 인정되면 법관 배제의 통로가 열리고, 법정 제한에 걸리거나 구체적 사정이 인정되지 않으면 막히며, 사유를 알게 된 때나 문제 관계가 확인되지 않은 때에는 판단을 유보한다는 구별까지이다. 허용되지 않는 결론은 기피 인용을 원고의 실체적 청구 승소로 읽는 해석이다. 미확정은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판이라는 기록 항목이 채워질 때까지의 상태이지, 구제 불능을 뜻하지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞서 기피 신청이 어떤 절차적 효과를 갖는지 살핀 뒤, 이제 이 절차 장치의 인용 판정이 실체 청구의 운명까지 좌우하는지를 묻는다. 법관 배제란 공정한 심판자 없이 재판을 받는 위험을 제거하는 절차적 공정성의 문제다. 이 물음은 구체적으로 어떤 법언에 근거를 두고 있는지 확인한다.
민사소송법 제41조는 법관의 제척 사유를 열거한다. 이 조문은 "법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다."고 선언하고, 법관이나 그 배우자가 당사자이거나 공동권리자 관계에 있는 때, 당사자와 친족 관계에 있거나 있었던 때, 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때, 당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때, 불복사건의 이전심급 재판에 관여하였을 때를 사유로 정한다(민사소송법 제41조). 이 문언이 정하는 주체는 법관이고, 규율하는 행위는 직무집행이며, 요건은 각 호의 사유 중 하나의 충족이다. 민사소송법 제43조 제1항은 "당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다."고 규정한다(민사소송법 제43조).
위 두 조문이 다루는 대상은 재판부 구성의 하자이며, 여기에는 청구의 성립 요건이 들어 있지 않다. 제41조의 제척과 제43조 제1항의 기피는 모두 관여 법관을 사건에서 배제할 수 있는지를 정할 뿐, 당사자가 주장하는 실체 권리나 의무의 존부를 선언하지 않는다. 기피 인용은 해당 법관이 더 이상 이 사건을 심판할 수 없다는 절차적 효과를 낼 뿐이다. 따라서 그 인용 결정이 실체 청구의 정당성을 뜻하는 것은 아니다. 사유 자료의 인정 여부와 본안 청구의 인용 여부는 별개의 판단 단계에 속하며, 전자의 인용이 후자의 결론으로 이어진다고 볼 근거는 이 문언들에 없다.
물론 구성의 하자는 사실 판단 전체의 신뢰를 무너뜨릴 수 있다는 반론이 있다. 편향 위험에 노출된 심판자가 작성한 사실 인정은 그 자체로 오염될 수 있고, 당사자와 사회가 재판 결과를 신뢰하기는 어려워진다. 이 손실은 실질적이다. 편향 위험의 제거는 심판의 공정성을 회복하는 조치이지, 원고에게 유리한 판결을 보장하는 수단이 아니다. 반론이 지적한 신뢰 손실은 재판부를 교체함으로써 해소할 몫이며, 실체 청구의 성패는 새로 구성된 심판부가 별도로 심리하여 판단할 사안이다.
이 장면의 사실관계는 제41조가 열거한 제척 사유의 충족 여부를 확정해 주지 않으며, 민사소송법 제43조 제1항의 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정에 해당하는지도 판단만으로 확정되지 않는다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록 가운데 이 장면이 확인해 주는 것은 기피 의사와 이해관계 자료의 부재뿐이다. 다만 이 장면만으로 기피 인용 여부나 실체 청구의 인용 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 하나다. 법관 배제의 인용은 재판부 구성의 하자를 제거하는 절차적 판단이며, 실체 청구의 정당성과는 별개로 다루어진다. 이와 달리 기피 인용을 곧바로 원고 승소 확정으로 읽거나, 재판부 구성의 하자만으로 본안 청구가 인정된다고 보는 해석은 허용되지 않는다. 절차적 공정성은 편향 위험 없이 심판받을 조건을 뜻할 뿐, 유리한 결론을 확보하는 조건이 아니다. 다만 이 판정이 실체 청구의 요건이나 증명에 관한 별도 판단을 대신한다는 뜻은 아니다. 사적 합의는 곧 확정판결과 같은가?
다룬 법령
남은 물음
- 객관적 외관과 실제 편향 사이의 간극은 어떻게 다룰 것인가?
- 반복 기피를 막으면서 정당한 신청을 보호할 수 있는가?
- 재판부 정보 공개의 적절한 범위는 어디인가?