요약
이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 소명방법을 제출해야 한다.
4.1통로가 열리는 기준
의심을 법원이 다룰 수 있는 주장으로 옮기려면 그 근거가 드러나야 한다. 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 앞 절에서는 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다고 전해 들었다. 이 결론은 제한의 존재만 알려줄 뿐 그 요건을 다시 논증하지 않는다. 이제 남은 물음은 기피를 신청했다는 사실만으로 사유가 인정되는가이다. 즉 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가를 먼저 묻는다.
민사소송법 제44조는 신청의 방식과 소명의 시기를 분명히 적시한다. 그 문언은 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다고 정한다. 같은 조 제2항은 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다고 요구한다(민사소송법 제44조). 여기서 주체는 신청인이고 행위는 이유를 밝힌 신청과 소명방법의 서면 제출이며, 조건은 신청한 날부터 3일 이내라는 기간이다. 이 조문은 다른 쟁점을 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 신청의 접수와 사유의 인정은 서로 다른 판단 단계임을 알 수 있다. 제44조가 요구하는 것은 형식적 신청과 소명의 제출이고, 이 구제의 입구는 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우에 열린다. 따라서 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 절차상 유효한 신청이 들어왔는가이고, 다른 하나는 그 신청의 근거가 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시, 곧 기피의 소명으로 확인되었는가이다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우라야 입구가 열리는 것도 같은 구별에서 나온다.
가장 강한 반론은 소명자료가 법원 내부에 있어 접근하기 어려울 수 있다는 점을 겨눈다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 그 손실은 절차를 믿지 못하게 되는 불편으로 그대로 남는다. 이 불리한 부분을 지우지 않은 채로도 결론은 유지된다. 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수는 없다. 접근의 어려움이 존재한다고 해서 소명의 요건을 무로 만드는 것은 아니라서, 신청의 존재를 사유의 인정으로 읽지 않는 기준이 그대로 남는다.
합성 장면에서 드러난 사실은 재판장의 질문이 불리하다는 느낌과 기피의 의사뿐이며, 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 앞의 조건은 법정 제척사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되는 경우이고, 기피의 소명은 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻한다. 이 두 가지를 대조하면, 장면에 나타난 사실만으로는 구체 자료의 제시가 확인되지 않는다. 사유를 알게 된 때나 본안 진술의 시점도 장면에 없어 미확정으로 남는다. 다만 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다는 점은 이 범위 안에서 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 신청이 이유를 밝혀 접수되고 소명방법이 기간 안에 서면으로 제출되었다는 사정은 그 자체로 사유의 인정을 뜻하지 않고, 구체 자료로 인정될 때라야 이 구제의 통로가 열린다. 반대로 불리한 느낌만으로, 또는 자료 제시 없이 접수된 신청만으로 이 입구가 열린다고 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 아직 없다는 사정은 미확정으로 남는다.
4.2구제가 막히는 조건
이런 장면에서 기피를 신청했다고 곧바로 사유가 인정되는 것은 아니다. 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다. 그렇다면 신청 자체와 사유의 인정을 가르는 문을 닫는 것은 무엇인가.
민사소송법 제44조는 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다고 정한다. 이 문언이 말하는 주체는 제척이나 기피를 청구하는 자이고, 그 행위는 대상 법관을 지정한 기관에게 이유를 밝혀 신청하는 것이다. 같은 조 제2항은 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다고 이어서 요구한다.
이 두 요구는 서로 다른 단계를 가리키며, 하나의 충족이 나머지를 대신하지 않는다. 이유를 밝혀 신청하는 것은 법원이 다룰 주장을 성립시키는 형식이고, 소명방법을 정한 기간에 서면으로 제출하는 것은 그 주장이 배제 사유의 개연성을 뒷받침하도록 자료를 갖추는 일이다. 여기서 기피의 소명이란 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻한다. 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판이 확인되지 않으면 판단은 미확정으로 남는다.
그럼에도 소명자료가 법원 내부에 있어 접근하기 어려울 수 있다는 점은 신청자의 편을 든다. 이해충돌 같은 사정은 외부에서 알기 어려운데 명확한 편향의 증거를 요구하면 통제가 무력해진다는 비판은 실제 불이익을 담고 있다. 하지만 자료의 접근성이 낮다는 사정만으로 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수는 없다. 신청은 주장을 꺼내 놓는 행위이고, 소명은 그 주장이 성립할 근거를 갖추는 행위이다. 이 구별을 무너뜨리면 법정 요건의 의미가 소실된다.
따라서 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 한, 원고 A가 질문이 불리하다고 느꼈다는 사실만으로는 자료 제시의 공백을 메우지 못한다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다. 이 대조는 사유의 존부가 먼저 확정된 경우에 결과의 인상을 이유로 이를 무시하지 않는다는 뜻이지, 사유가 아직 드러나지 않은 장면에 판단을 부여하지는 않는다. 장면에 없는 이해관계 자료나 인지 시점은 지어낼 수 없다.
이로써 기피를 신청했다고 곧바로 사유가 인정되지는 않고, 법정 요건이 하나라도 갖추어질 때 열리는 경계를 보여준다. 신청서 한 장으로 소명의 공백을 덮거나, 그 공백이 곧 영원한 구제 불능이라는 뜻으로 읽으면 이 구별이 무너진다. 남은 것은 자료의 유무가 아니라 그 자료가 개연성을 뒷받침하는지이다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다는 절차가 확인되었다. 그렇다면 지금의 물음은 신청의 사실만으로 사유의 성립을 확정할 수 있는지, 그리고 확인에 필요한 자료가 아직 특정되지 않은 사안을 어떻게 다룰지에 관한 것이다. 이 물음은 신청의 형식과 사유의 인정을 나누어 살핌으로써만 정돈된다.
이 물음에 해당하는 문언은 신청의 방식을 정한다. 민사소송법 제44조는 “합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다”고 정하고, “제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다”고 덧붙인다. 여기서 정해지는 주체는 신청인이고, 행위는 합의부 또는 해당 법관을 상대로 한 이유의 표명이며, 조건은 법정 방식과 기간 안에서 소명방법의 제출이다. 이 조문은 그 외의 절차 이론을 다루지 않는다.
그 문언은 이유의 표명과 소명방법의 제출을 신청의 요건으로 요구할 뿐, 신청의 접수를 곧 사유의 인정으로 올려놓지 않는다. 그래서 두 단계가 구별되어야 한다. 첫째는 법원이 판단에 쓸 자료를 신청인이 내놓았는지를 보는 신청의 형식이고, 둘째는 그 자료가 배제 사유의 개연성을 실제로 뒷받침하는지를 보는 인정의 판단이다. 사유를 알게 된 때 또는 문제된 관계가 확인되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
그럼에도 소명자료가 법원 내부에 있어 접근하기 어려울 수 있고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 손실이 지적된다. 구체적인 이해관계를 확인할 방법이 마땅치 않은 신청인에게 자료 제시를 요구하는 절차는, 그 불편을 그대로 신청인에게 전가하는 결과가 된다. 그러나 이 비난에도 불구하고 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수는 없다. 형식의 갖춤을 인정의 판단으로 옮기면 표명되지 않은 사유가 인정되는 셈이 되고, 이후 확인될 자료의 범위를 정하는 작업까지 필요 없어지기 때문이다.
이 절이 다루는 합성 장면에서 확인되는 사실은, 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느껴 기피를 원했고 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 점이다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판 가운데 장면으로 확인되는 것은 기피신청의 의사와 사유 자료의 부재뿐이다. 인지 시점과 본안 진술의 유무는 이 장면에서 정해지지 않았고, 자료가 법원 내부에 존재하는지도 확인되지 않았다. 따라서 자료 부족은 구제의 불능이 아니라, 자료가 없어 확정할 수 없는 미확정의 상태로 남는다.
이 절의 경계는 이렇게 정해진다. 신청의 방식을 갖추었다는 사실만으로 사유가 인정되지는 않고, 자료가 확인되지 않았다는 사정만으로 사유가 없다고 확정되지도 않는다. 다만 그 확인은 이후 자료와 판단의 몫으로 남겨야 하며, 이 절에서 확정하지 않는 사항을 추측으로 채울 수 없다.
4.4판단에 필요한 기록
사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한은 다음에 따로 살펴야 한다. 현재 단계의 물음은 기피를 신청했다고 곧바로 사유가 인정되는가 하는 것이며, 더불어 그 판정을 하려면 어떤 기록이 필요한지 가리는 것이다. 장면에서 드러난 것은 불리하다는 느낌과 기피 의사뿐이고, 배제 사유를 뒷받침할 자료는 아직 나타나지 않았다. 여기서 신청의 의사를 사유의 인정과 나누어 보아야 단계가 선명해진다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제44조이다. 그 제1항은 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다고 정하고, 제2항은 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다고 정한다(민사소송법 제44조). 이 문언이 가리키는 주체는 제척 또는 기피를 신청하는 사람이고, 행위는 대상 법관을 관할하는 기관에 이유를 밝힌 신청이며, 조건은 법정 방식과 기간에 맞춘 소명방법의 제출이다. 이 절의 적용은 이 신청과 소명의 방식에 한정되고, 조문이 다루는 다른 쟁점은 여기서 펼치지 않는다.
위 문언과 기록 판정 기준은 서로 다른 단계에 있다. 기피의 소명은 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻한다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 따라 소명방법을 제출해야 하는 요구는, 신청의사를 표시한 뒤 그 근거를 법원이 검토할 수 있는 형태로 내놓는 절차를 말한다. 신청서의 제출은 그 절차의 출발이지만, 배제 사유의 개연성이 뒷받침되었는지에 대한 판단은 기록된 자료를 두고 따로 내려진다. 두 단계를 합치면 접수 자체가 사유의 인정이 되어, 기록에 없는 사정을 추정으로 메우는 결과가 된다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 소명자료가 법원 내부에 있어 접근하기 어려울 수 있다는 데 있다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 점에서, 이 반론은 신청인의 자료 수집 곤란이 낳는 불편과 그로 인한 통제의 공백을 겨냥한다. 그러나 앞의 답은 그 범위에서 유지된다. 소명의 곤란이 신청을 거절하거나 무시할 근거가 되지는 않지만, 그렇다고 신청만으로 개연성이 뒷받침되었다고 볼 수도 없다. 반론이 지적한 자료 접근의 불편은 그대로 남아 있고, 저자는 그 불편을 해소하기 위하여 기록 판정을 흐리게 만드는 방식은 택하지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느끼고 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 기피신청의 의사는 보이지만 사유 자료로 내놓은 것은 기록에 나타나지 않는다. 사유를 알게 된 시점, 본안 진술의 여부, 신청서 제출의 시기와 방식, 소명방법 제출 여부도 이 장면만으로는 확인되지 않는다. 따라서 이 장면으로는 단계 판정의 기록이 채워졌다고 볼 수 없고, 그 항목들은 미확정으로 남는다. 다만 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 점은, 기록이 채워졌을 때의 판정 조건으로 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은 신청과 사유의 인정을 나누고, 기록된 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판만으로 단계를 판정하며, 없는 기록은 메우지 않는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 신청서의 접수만으로 기피사유가 인정된다고 보는 것, 그리고 자료가 아직 없다는 이유로 미확정 항목을 곧바로 기각 사유로 삼는 것이다. 기피의 소명은 자료 제시의 요구이고, 그 요구가 채워졌는지는 정해진 기록에서 가려진다. 장면에서 제시되지 않은 시점과 방식은 확정할 수 없다.
4.5판정을 바꾸는 사정
기피의 소명을 다루면서, 의심을 법원이 다룰 수 있는 주장으로 옮기려면 그 근거가 드러나야 한다. 앞 단계에서 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다는 점만 남기고, 신청이 놓이는 방식과 소명 자료의 자리를 묻는다. 기피 신청이 접수되었다는 사실 자체가 곧 사유가 성립한다는 뜻인지, 아니면 그 신청을 심리할 재료가 따로 준비되어야 하는지가 여기서 가려질 문제다.
기피의 방식은 다음 문언으로 정해진다. 민사소송법 제44조는 "제44조(제척과 기피신청의 방식) ①합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다"라고 정하고, "②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다"라고 덧붙인다(민사소송법 제44조). 이 문언은 신청의 주체를 제척 또는 기피를 구하는 사람으로, 신청의 상대를 합의부 또는 해당 법관으로 정하고, 그 신청이 이유를 밝힌 것이어야 한다는 행위와 함께 소명방법의 제출 기한을 둔다. 여기서 소명방법이란 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻하며, 이 절에서 말하는 기피의 소명에 해당한다.
문언이 신청과 소명을 나란히 요구하는 까닭은 둘이 서로 다른 역할을 하기 때문이다. 신청은 그 법관의 관여에 이의를 제기하겠다는 의사를 법원이 다룰 형식으로 옮기는 행위이고, 소명은 그 이의가 지어낸 감정이 아니라 검토 가능한 사정에 닿아 있음을 보이는 절차다. 이 구별에 따라 신청서가 접수되었더라도 사유가 인정되었다고 볼 수 없고, 반대로 소명방법이 법정 방식과 기간에 제출되었다는 사실만으로 자동으로 사유가 확정되는 것도 아니다. 저자는 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하며, 그 변경은 법정 제척사유의 확인을 가리킨다. 반대로 확인되지 않은 채 신청서 접수만 있다면 기존 판단은 유지된다.
이러한 요구가 가리키는 손실도 분명하다. 이해관계 같은 구체 자료를 갖추기 어려운 신청자는 자신의 의심을 법원이 들어줄 형식으로 옮기지 못하고, 법원 내부에 머무는 사정이 밖에서 들여다보기 어렵다는 점이 반론의 핵심이다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다. 다만 그 어려움은 자료의 접근 가능성이 낮다는 사실로 남고, 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 불리함을 인정하면서도, 확인된 사유 자료 없이 사유 인정을 전제하는 방식은 판정을 뒤집는 근거가 되지 못한다.
이 장면에서 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈고 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 사정만으로는 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정된다고 볼 수 없으므로 현재 시점의 기피사유 인정은 미확정으로 남는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않으므로, 그때는 앞서 내린 판단을 폐기한 뒤 처음부터 다시 판단한다. 장면에 연도, 금액, 기산일, 판결 결과가 정해져 있지 않아 그 이상의 적용은 이 장면으로 확정할 수 없고, 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판이 확인되지 않은 경우에도 판단은 미확정으로 남는다.
기피를 신청했다는 사실과 사유가 인정되는지는 분리해서 본다. 신청의 접수는 그 신청을 담은 서류가 법원에 도달한 사실만 가리키고, 사유의 인정은 그 안에 담긴 근거가 구체 자료로 확인되는 단계를 가리키며, 둘 사이를 옮겨 놓는 것은 확인된 법정 제척사유뿐이다. 따라서 자료가 없다는 사정을 미확인으로 남기되, 미확인이 곧 구제 불능을 뜻하지 않고, 확인된 사유 자료가 들어오면 기존 단계 판정을 폐기하고 다시 판정한다.
4.6가장 강한 반론과 답
앞 절은 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다고 보았다. 같은 자리에서 기피를 신청했다고 사유가 인정되는가라는 물음이 남는다. 신청이라는 절차적 행위가 곧 배제 사유의 실체적 인정을 끌어내는지가 이번 절의 범위이다.
해당 문언은 「민사소송법」 제44조이다. 그 제1항은 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다고 정한다. 제2항은 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법을 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다고 덧붙인다. 이 문언이 정하는 주체는 제척·기피를 신청하는 사람이고, 행위는 대상 법관과 관계된 해당 기관에 대한 신청이며, 조건은 이유의 표명과 소명방법의 법정 방식·기간 제출이다.
이 조문의 요구와 이 절의 결론을 잇는 실마리는 신청과 소명의 나눔이다. 여기서 기피의 소명은 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻한다. 이 두 개념은 절차적 진술과 실체적 뒷받침을 각각 가리키며, 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다. 신청서 접수는 신청 자체가 형식 요건을 갖추어 접수되었다는 절차적 사건이다. 기피사유 인정은 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된 경우를 말한다.
이 구분에 대한 가장 강한 반론은 자료 접근의 어려움을 겨냥한다. 법원 내부에서 오가는 관계나 담당법관만 아는 사정은 신청 측이 소명자료를 구하기 어렵고, 요구를 높게 잡는다면 배제 장치가 사실상 빈 선언이 될 수 있다. 이 손실을 지우지 않으면서도 답은 그대로다. 소명자료가 법원 내부에 있어 접근하기 어려울 수 있지만, 그렇더라도 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수는 없다. 자료가 구하기 어렵다는 사정은 확보된 자료의 평가 문제일 뿐, 접수 자체를 실체적 인정으로 간주할 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느끼고 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다는 점뿐이다. 이 경우 신청의 이유 표명은 있을 수 있어도 소명방법의 제출이 함께 확인되지 않는다. 문제 관계가 확인되지 않으면 사유를 알게 된 때와 그 자료의 내용은 미확정으로 남는다. 이 판단은 이 절이 다루는 공정성 위험에 대한 법관 배제라는 단계에 한정되고, 실제 지급·인도·회수의 성과나 사건의 승패는 이번 장면에서 논하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법정 방식과 기간에 맞춘 신청서 접수는 그 자체로는 배제 사유의 개연성을 뒷받침한 자료 제시가 아니며, 접수를 사유 인정으로 승격시킬 수 없다. 반대로 소명방법이 제시되었어도 당연히 기피가 된다는 뜻도 아니고, 자료가 구하기 어렵다는 사정만으로 구제 불능이 된다는 뜻도 아니다. 기피를 신청했다고 사유가 인정되는가?
4.7신청·주문과의 연결
앞 절은 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수 없다는 점을 확인했다. 이 장면에서 질문의 불리한 인상을 느꼈다는 사정만으로 법관을 배제할 수 있는지, 아니면 더 무언가가 드러나야 하는지가 남는다. 이 절의 물음은 좁다. 신청의 모양과 근거의 제시를 함께 살펴야 한다.
해당 법문은 신청의 방식과 서류 제출의 기한을 함께 규정한다. “제44조(제척과 기피신청의 방식) ①합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다. ②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.”고 정한다 (민사소송법 제44조). 이 문언이 가리키는 주체는 제척 또는 기피를 신청하는 사람이고, 행위는 이유를 밝힌 신청과 소명방법의 서면 제출이며, 조건은 대상 법관에 따른 신청처와 신청한 날부터 3일 이내의 기한이다.
법문이 신청의 방식과 소명방법의 제출을 나란히 요구하는 까닭은 두 단계가 서로 다른 일을 하기 때문이다. 하나는 불편함이나 의심을 법원이 다룰 수 있는 신청이라는 형식에 옮겨 놓는 일이며, 다른 하나는 그 신청의 근거가 될 자료를 내는 일이다. 유리하거나 불리한 느낌은 그 자체로 자료가 아니므로, 불리한 질문을 받았다는 인상만으로는 이유를 밝혔다고 볼 수 없다. 따라서 저자가 이 물음에 내놓는 결론은 분명하다. 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 맞추어 소명방법을 제출해야 한다.
소명자료가 법원 내부에 있어 접근하기 어려울 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨누는 것은 외부에 선 사람의 손실이다. 특정 법관과 당사자 사이의 관계나 그 법관의 배경 같은 경우, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 걱정이다. 자료가 보이지 않는다고 신청 자체를 막으면 제도의 문은 넓게 열린 것처럼 보이면서 실제로는 닫힌다. 그러나 이런 불이익을 인정한다고 해서 신청의 근거를 요구하는 원칙을 접을 수는 없다. 자료의 확보가 어렵다는 사정은 소명의 정도나 자료의 형태를 둘러싼 이야기일 뿐이며, 신청을 한 사실 자체가 사유를 입증해 준다는 뜻으로 되돌아오지는 못한다.
합성 장면에서는 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈다는 점과 별도의 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 점만이 확정되어 있다. 이 두 사실을 앞의 조건에 놓아 보면, 불리한 인상은 소명 자료와 구별되며 자료가 제시되지 않았다는 점은 이유를 밝힌 신청의 요건을 아직 채우지 못한 상태를 가리킨다. 원고 A는 언제 사유를 알게 되었는지, 그 이전에 본안 진술을 하였는지, 어떤 서류를 언제 냈는지는 장면이 정한 바가 없다. 그 항목들은 미확정으로 남겨야 한다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다고 하더라도, 이는 사유 자료가 확인되는 경우의 판정 방향을 가리킬 뿐 현재 장면에서 그런 확인이 있었다는 뜻은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 신청의 방식과 소명의 제출이 별도로 요구된다는 것이며, 신청서의 접수만으로 기피사유가 인정된다는 결론은 허용하지 않는다. 자료를 확보하기 어렵다는 사정은 그 요구를 지우지 않지만, 어떤 자료가 소명에 충분한지는 이 문단 밖의 문제로 남는다.
4.8이 절이 맡는 범위
이번에 다룰 물음은 기피를 신청했다고 사유가 인정되는가이다. 이 장면에서 법원이 검토할 수 있는 것은 신청의 사실 자체가 아니라 신청이 어떤 자료 위에 서 있는지이다.
민사소송법 제44조는 두 항에 걸쳐 신청의 방식과 후속 소명의 절차를 나누어 규정한다. 여기서 주체는 신청인이고, 행위는 이유를 밝힌 신청이며, 상대 장소는 심리 주체에 따른다.
제44조의 두 문언은 신청과 소명을 서로 다른 단계로 다룬다. 앞 항의 이유 표시는 무엇을 문제 삼는지 밝히는 행위이고, 뒤 항의 소명방법 제출은 그 주장을 뒷받침할 수단을 내놓는 행위이다. 이 두 단계를 합쳐 신청서 접수만으로 기피사유가 인정된다고 보게 되면, 법원이 이유와 자료를 따로 요구한 조문의 구분이 무너진다. 따라서 신청 사실과 사유 인정은 분리해서 판단한다.
소명자료가 법원 내부에 있어 접근하기 어려울 수 있다는 반론이 가장 날카롭게 겨누는 것은 증거 접근의 불리함이다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 점은 이 반론의 실제 비용이다. 그러나 그 불편은 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 정당한 이유가 되지 못한다. 자료 제시가 어려운 사정은 입증의 부담을 풀어주는 것이 아니라, 확인된 자료의 범위 안에서 개연성을 판단할 일이 남는 것으로 다룬다.
합성 장면에서 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느낀 사실만 드러나 있을 뿐, 이해관계를 뒷받침하는 자료는 제시하지 않았다. 이 사정을 제44조의 요구와 대조하면 이유를 밝힌 신청 형태를 갖추었다 하더라도 소명방법이 제출되지 않은 상태로 남는다. 재판 기록으로 확인할 항목은 사유 자료, 인지 시점, 본안 진술, 기피신청, 재판의 순서이지만, 장면에는 연도나 기산일이 정해져 있지 않다. 인지 시점이 언제인지, 본안 진술이 앞섰는지조차 장면만으로는 확정할 수 없다. 다만 자료가 없다는 사실 자체는 확인된 것으로 본다.
이 절이 허용하는 결론은 신청의 방식과 소명 제출의무를 확인한 데까지이고, 사유의 실질 인정까지 나아가지 않는다. 장면의 사실만으로 배제 사유가 있다거나 없다고 단정할 수 없고, 자료 부족은 미확정이지 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않으므로, 확인된 제척사유와 소명 부족을 혼동하지 않아야 한다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다는 점을 확인한 뒤, 이번 단계에서는 판정 근거의 범위로 눈을 옮긴다. 이 장면에서 법원이 배제 사유를 판단할 때 무엇을 근거로 삼아야 하는지가 문제다. 신청의 형식과 내용이 모두 충족되어야 한다는 점은 앞에서 정해졌고, 이제 그 문언이 공정성 위험 판단에 어떻게 적용되는지를 살펴야 한다.
해당 문언을 그대로 보면, 제44조 제1항은 "합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다"고 정한다(민사소송법 제44조). 여기서 주체는 신청하는 당사자이고, 행위는 "이유를 밝혀" 하는 신청이며, 대상 법관에 따라 접수 기관이 정해진다. 같은 조 제2항은 "제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다"고 덧붙인다(민사소송법 제44조). 이 문언은 신청 방식과 소명 제출의 의무를 정할 뿐이다.
이 문언을 공정성 위험에 대한 법관 배제의 판정 근거로 쓸 때, 제출된 소명 자료와 접수된 신청서를 구별해야 한다. 기피의 소명은 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻하며, 이는 제2항이 요구하는 "소명방법"과 같은 결의 요구다. 반면 제1항의 신청서 접수는 문언상 이유의 밝힘과 방식의 충족을 확인하는 절차에 불과하다. 자료 제시는 사유의 개연성을 다루고 접수는 신청의 형식을 다루므로, 이 둘은 별개의 판단 단계이며 뒤바꿀 수 없다.
소명 자료가 법원 내부에 있어 외부 당사자가 접근하기 어려울 수 있다는 점은 실질적인 불편이다. 판사의 내부 평정 기록이나 심리 과정의 비공개 자료는 당사자가 알 수 없고, 명확한 편향의 증거만을 요구하면 보이지 않는 이해충돌이 통제되지 않을 위험이 있다. 그러나 자료의 접근 가능성과 자료의 제출 요구는 별개다. 형식을 갖춘 신청서가 접수되었다는 사실만으로 기피사유가 인정된다고 보면 제2항의 소명 의무가 빈 문언이 된다. 따라서 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수는 없고, 확인된 사유 자료의 부족은 판정의 미확정으로 남는다.
장면으로 돌아가면 원고 A는 불리한 질문이라고 느꼈을 뿐 이해관계 자료를 제시하지 않았다. 이 상황에서 확인되는 것은 신청의 의지와 형식상 요건의 충족 여부뿐이며, 제척의 법정 사유나 적법한 기피사유를 뒷받침하는 구체 자료는 없다. 소명 자료의 부재 자체가 기피의 불허를 확정하는 것은 아니나, 현재 기록으로는 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정된다고 볼 수 없다. 한편 사유 자료가 확보되지 않은 시점과 본안 진술 여부가 확인되지 않았으므로, 기피 제한에 해당하는지도 이 장면만으로는 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 해당 원문의 문언은 신청의 방식, 접수 기관, 소명 자료의 제출 기한을 정할 뿐이고, 공정성 위험의 실질 판단은 그 문언 밖의 근거로 확장하지 않는다. 접수 자체를 사유의 인정으로 읽는 것은 허용되지 않고, 반대로 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 단정하는 것도 허용되지 않는다.
4.10단계 안의 세부 구분
그 근거는 민사소송법 제44조의 문언이다. 이런 장면에서 기피를 신청했다고 사유가 인정되는가, 하는 물음이 남는다. 신청의 성립과 사유의 인정을 나누어 보아야 하는 까닭이 여기에 있다. 이전 절이 신청의 방식을 정했다면, 이번 절은 그 신청에 붙는 소명이 무엇을 가리키는지 정한다.
민사소송법 제44조는 두 항에 나누어 요구를 둔다. 문언이 요구하는 주체는 신청인이고, 행위는 이유의 밝힘과 소명방법의 서면 제출이다. 조문은 신청의 상대와 방식·기간을 다룰 뿐, 사유의 실질을 따지는 다른 요건까지 여기서 펼쳐 놓지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면 기피의 소명이 무엇인지 분명해진다. 소명은 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻한다(이 절의 정의). 개연성은 확정된 인정이 아니라, 법원이 사유를 들여다볼 수 있게 만드는 자료의 제시다. 따라서 신청을 내는 일과 소명을 갖추는 일은 단계가 다르다. 전자는 절차를 여는 행위이고 후자는 그 신청을 심리 대상으로 삼을 근거를 마련하는 행위다. 접수는 심리를 시작하게 할 뿐, 자료가 없으면 사유는 미확정의 자리에 머문다.
가장 강한 반론은 소명자료의 접근성에 관한 것이다. 이해충돌처럼 법원 내부에서 벌어지는 일은 밖에서 알기 어렵고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 비판이다(이 절의 반론). 이 불편을 부정하면 안 된다. 자료를 얻기 어려운 신청인이 배제 사유를 밝히지 못해 심리를 열지도 못하는 손실이 생긴다. 그래도 답은 바뀌지 않는다. 자료의 어려움은 소명 기준을 무너뜨릴 근거가 아니라, 그 기준을 지키면서도 소명을 넓게 헤아려야 할 사정으로 둔다.
이 절이 정한 판단 기록은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판이다. 합성 장면에서 원고 A는 질문이 불리하다고 느꼈고 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았으므로, 사유 자료의 제시 항목은 이 장면만으로 채워지지 않았다. 문장에 등장하지 않은 관계나 자료를 추측해 넣을 수 없다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보이는 경우에도 관여가 허용되지 않으며, 이는 소명의 실질을 보여 주는 경계가 된다. 장면과 문언으로 확인되는 것은 이 정도이고, 사유의 인정 여부 자체는 이 절의 몫이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기피의 소명은 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시를 뜻하며, 이유를 밝혀 신청하고 법정 방식과 기간에 소명방법을 제출해야 한다는 요구가 그와 맞물린다. 허용하지 않는 결론도 분명하다. 신청서를 제출하여 접수된 사실만으로 기피사유가 인정된다고 보는 것, 그리고 자료를 얻기 어렵다는 사정만으로 소명 없이 사유를 인정하는 것은 이 절의 답이 아니다. 사유 자료가 부족한 경우는 미확정으로 남는다. 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한은 다른 절의 물음이다. 공정성 위험에 대한 법관 배제의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
4.11실효·차단·미확정의 종합
즉 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한은 따로 살펴야 한다는 전제를 둔 채, 이번 단계는 공정성 위험에 대한 법관 배제가 실제로 열리는지 막히는지 판단하지 못한 채 남는지를 어떻게 나누는지를 묻는다. 이 물음은 신청의 형식이 아니라 판단에 이르는 조건의 배치에 관한 것이다.
민사소송법 제44조는 제척 또는 기피의 신청 방식과 소명의 시기를 함께 정한다. 제1항은 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관·수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다고 정하고, 제2항은 "제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다"고 정한다(민사소송법 제44조). 이 문언은 신청의 상대방과 신청의 방식, 그리고 이유와 소명방법의 제출 기간을 정하고 있을 뿐이다.
이 문언과 이번 단계의 고정 결론을 잇는 것은 기피의 소명, 곧 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는 자료 제시라는 개념이다. 신청이 형식 요건을 갖추었다는 사실과 배제 사유가 구체 자료로 인정되었다는 판단은 서로 다른 단계에 있다. 전자가 신청을 법원이 심사할 수 있게 한다면 후자가 법관을 실제로 배제할 근거를 이룬다. 공정성을 해칠 구체적 사정이 드러나지 않은 채 신청의 방식과 기간만 갖추어진 경우에는 전자만 성립한 채 후자가 닫힌다.
명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 자료 접근이 막힌 쪽이 그 불리함을 감수해야 한다는 비판이다. 이 손실을 인정하면서도 신청서 접수를 기피사유 인정으로 바꿀 수는 없다. 신청의 접수 자체를 사유의 인정으로 대체하면 구체 자료의 요구가 소멸하고, 법정 사유와 그 밖의 사정을 나누는 기준이 남지 않는다.
이 장면에는 사유 자료의 제출 여부만이 드러나 있고, 인지 시점이나 본안 진술의 유무는 정해져 있지 않다. 따라서 제척의 법정 사유나 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정된다고 보기는 어렵고, 공정성을 해칠 구체적 사정도 이 장면만으로는 확인되지 않는다. 다만 사유를 알게 된 때나 문제된 관계가 확인되지 않았으므로 미확정의 영역에서 벗어난다고 단정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 것은 구체 자료로 인정된 제척 사유나 적법한 기피사유에 이르는 판단이지, 신청서의 제출만으로 배제가 열리는 판단이 아니다. 반대로 자료가 없다는 이유만으로 사유가 없다고 확정하는 것도 허용되지 않는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞의 분석 단계에서 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한은 따로 살펴보아야 한다는 결론만 짧게 이어받는다. 이 장면에서 이미 기피를 신청했다는 점만으로 사유가 인정되는가가 문제로 남는다.
이 문언은 신청할 주체와 상대, 신청의 방식, 그리고 이유와 소명방법을 제출하여야 하는 시기와 형식을 가리킨다.
위의 문언과 이 절의 결론을 잇는 핵심은 신청과 인정이 서로 다른 단계라는 점이다. 조문이 요구하는 것은 그 자료를 법정 방식과 기간에 내놓는 것이며, 사유의 인정은 그 제시된 자료가 배제 사유의 개연성을 뒷받침하는지에 따라 달라진다. 따라서 서면 제출의무를 정한 문언은 신청을 받은 법원이 검토할 재료로 무엇을 요구하는지 정한 것이지, 신청이 접수되었다는 사실 자체가 사유를 인정한 결과가 되지는 않는다.
가장 강한 반론은 소명자료가 법원 내부에 있어 외부인인 신청인이 접근하기 어려울 수 있다는 점에 겨눈다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 손실을 지적하는 것으로, 신청인의 입증 부담과 그로 인한 통제의 사각지대라는 불편과 가치가 걸려 있다. 그러나 이 반론은 사유의 인정 기준을 낮추는 방식으로 해소할 수 없고, 저자의 답도 그러하다. 접근의 어려움은 신청 단계의 제출 부담을 완화하는 문제로 다룰 수 있을지언정, 접수를 인정으로 뒤집는 근거는 되지 못하며, 반론이 지적한 통제의 공백은 결론을 바꾸지 않은 채 그대로 남는다.
합성 장면에 확인된 사실은 원고 A의 불리한 느낌과 별도의 이해관계 자료 미제시뿐이며, 이는 기피의 소명에 해당하는 자료가 제시되지 않은 상태와 대비된다. 앞의 조건상 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록 가운데 이 절이 문제로 삼는 것은 사유 자료의 제시 여부이다. 다만 사유를 알게 된 때나 원고 A와 재판장 사이의 문제 관계는 확인되지 않았으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보이는 경우에도 관여가 허용되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 신청의 방식·기간·소명방법 제출의 요구와, 접수가 사유의 인정이 되지 않는다는 구별까지이며, 기피사유의 실질적 인정이나 절차의 정지 여부까지 허용하지 않는다. 자료가 없다는 사정은 미확정에 그치며 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 다음으로는 이렇게 신청된 기피가 절차에 미치는 효과의 문제가 남는다. 기피신청은 모든 절차를 멈추는가?